美国法中的公司人格理论（上）

　　公司的人格化曾经为美国法学界所密切关注。法律论文中表述的各种不同的政治和经济观点，对于讨论公司的设计、形式、功能和运作，是至关重要的。然而在二战以后，人们已经不再争论公司在法律中的地位，理论家和实践者的兴趣转向了组织理论和对公司行为的经济分析━━作为法律团体的公司不再为人们所关注。历史和法学上的那些曾经使最优秀的法学家殚精竭虑的争论，如果要写进书中的话，也是被降格到公司法教科书的引言部分。结果，现在的律师仅仅知道公司被视为法律上的人（a legal person），但他们却发现公司一词已是一个空洞无物的术语。然而当十九世纪和二十世纪早期的律师们说公司是一个人时，他们明白公司一词蕴涵了怎样的意义。达特茅斯学院诉伍德沃德案判决对公司所下的定义，被十九世纪的美国律师使用了大半个世纪。[1]该判例一直追溯到公司最初作为商事企业的正式手段出现之时，认为公司是拟制的人（an artificial person），其存在应更多地归功于政府而不是公司成员，并且作为实在法（positive law）创造出来的东西，公司仅仅享有政府所授予的权利和特权。[2]

　　然而到了十九世纪后期，授予公司特许状（corporate charter）的程序彻底改变。公司已经非常普通，至少不再是什么稀罕之物了。拟制的法人尽管在寻求其保护的那些商人当中倍受推崇，但是在那些对被集中起来的财富的力量倍感忧虑的商人眼里，它却变成了可怕之物。各州放弃了通过特许状监管公司的努力，取而代之以监管有害行为，并且不考虑企业的形式如何。同时，公司律师力图把公司从对拟制说的责难中解脱出来，并依现行的规章制度保护公司财产。为达此效果，他们（指律师）把公司重新设计成一种合伙。尽管这个努力最终未能成功，但它却为公司是一个真实的人（a real person）的观念之形成奠定了基础，这个观念将公司视为一个自我控制的、与生俱来的享有权利的实体。这一真知灼见成功地改变了公司法学。后来，现实主义法学者逐渐削弱了公司的权利基础，公司这一术语被保留了下来，但是其最初的理论基础地被完全抽空了。[3]结果，“公司是法律上的人”这个修辞传统一直没有改变过，虽然它根本抓不住现代公司理论的精髓。[4]

　　一、 公司的问题

　　美国法一直认为，人的行为可以被严格地组织起来，所形成的组织可以被处理为最小元体。不过，人格化是重要的，因为它不是一个修辞技巧：使法律处理被组织起来的商业实体成为可能。在美国的法律史和经济史上，人格化之所以至关重要，还因为（1）它意味着，对公司成员集体财产的控制权有一个唯一的来源，（2）它把公司界定、鼓励和合法化为一个自治的、富于创造力的、自我指引的经济人，并且（3）它为公司攫取了权利（甚至宪法权利），并因此从国家那里为法人财产获取了前所未有的保护。[5]

　　将公司人格化的观念导源于法律想象力的危机。这个危机伴随着美国经济的成熟于十九世纪末出现，在时间上远远早于美国进入经济历史学家所谓的第二次工业革命。因此，脱离开公司在美国政治和经济领域中发挥作用的历史，就不可能理解围绕公司所展开的法学上的诸多争论。

　　在美国通过宪法时，公司数量甚少；随着美国对其资源的开发和扩张，公司的规模和数量得到发展。[6]虽然财富及其扩张需要更多更大的金融组织和交通组织，但大多数市民仍然以革命共和国的态度对集中的力量报以警惕，他们对于大机构的效能仍然心存疑虑。[7]直到十九世纪早期，商业一般仍由单一的所有者或者合伙而非公司所运行。[8]尤其是工业企业，因为它们并不具有公用事业或者交通设施的特征，所以仍然是典型的私人商业公司（business concern）。

　　对公司在十九世纪末的作用进行彻底的重新思考，只是社会中新出现的特征之一。在本世纪初，制约着动态利用财产的宪法障碍，很快被国家对于经济发展的大量支持所消除。那些其收入和福利建立在国家基本设施建设之上的创业者精英和新生的制造商，取代了那些其财富建立在土地的积累和农业的剩余之上的老派精英。[9]“能量释放（release of energy）”，这个威拉德？赫斯特（Willard Hurst）所下的著名的断语，把那些对发展着的经济以及其中关于风险和回报的控制权放到了私人手中。[10]当然，公司并非总是左右经济的发展，很明显，经济发生的变革并不是因为私有公司法的出现。公司已经变成个人的工具了。

　　私营公司使得国家的主权和国家合法使用强制力量的垄断受到的挑战，直到大约1880年代才彻底显露出来，因为在此之前绝大多数公司的业务范围和经营能力受到了限制。[11]在1880年代之前，并且在公司组建特许状中赋予公司有限的和详明的权力，以及法院对这些特许状进行严格解释，通过设计用以规制公司各种详尽事务的特别法（例如银行法），在相对严格的统治之下，国家控制了较大的公司（例如银行）。[12]在这个意义上，美国的大企业继续被看作是根据国家意志而存在的东西。

　　然而到十九世纪末期，这种状态不再是无懈可击的了。超大型企业常常是一个人的财产，或者是一个封闭紧密的家族的财产。不过，大企业越来越多地采用了铁路公司的管理模式──铁路公司是美国迄今为止最大的经济实体，其管理模式的特点是公司不受个人感情的影响；大企业不再明显地被一个人或者一个家族所拥有。[13]这些企业多数从事制造业和贸易业，它们不再给人这样的印象：它们仍然依存着国家的命令。如果大企业的合并使得公众认为公司由工具变成了空洞的实体，认为企业由与个人有关变成了与个人无关，该合并必然会损害法律观念。尽管传统、谨慎和偏好已将法人财产定位是私人财产，但公司在法律上的地位依然极其模糊。因为有着与个人和政府相似的属性，所以大企业并不能契入那些被设计出来用以调和个人之间以及个人与政府之间的冲突的法律体系。在整个十九世纪市属团体和商业公司之间的差异越来越大，这说明法律思想把商业公司看成是私人的而非公众的，但是并未说明规制个人的私法应如何变成规制个人和公司的私法。[14]

　　对理论家和决策者来说，不止存在一个公司概念。他们既可以把公司类比为个人或政府，或者，他们也可以不进行这种类比而发展出一个全新的法律部门来代替当前的学说。对上述两个选择的争论，不仅出现在学者们激烈进行的理论论战和法学家们蓬勃展开的法学论战中，也出现在律师办公室和法院会议室里──在那里执业律师们努力应对这个越来越异常的现象所提出的挑战。

　　十九世纪后期，美国正在酝酿一个新的思路，以控制国家日益增长的财富的生产和分配。在1875年以后，富于幻想的知识分子，其同乌托邦式的改革家很相像，在美国工业界到处可见。他们寻求各种途径，以使一种新的秩序融入、甚至取代现存的社会秩序。[15]法律界也不能免俗，他们也渴望重塑自己的政治地位。法典化运动──一种修正普通法使其能够包括符合现代社会的民主规则的尝试──表明，该运动的参与者中至少有部分成员不满意法律的操作方式和法律的政治基础。然而，尽管法典化运动在1880年代之前在美国的一些地区仍不失为一个重要问题，而这一时期恰恰是公司问题刚刚出现之时，但是这一运动未能反映出大多数律师的心声。[16]关于公司的尚处于实验阶段的地位，被法典化的论争所误导，甚至被冲淡了，以致法律思维未能提出新的或者后续的公司观念。

　　然而，即使没有这样一个观念，美国的法律思想也经历了一场深刻的变革。新的公司诞生了，从中发掘出的工业社会的新生力量最终得以与政府的权力分庭抗礼，但是其观念基础仍然披着旧式的语言和符号外衣。随着商业在十九世纪中叶的发展，法学家可能对公司的社会地位进行了重估，其依据是公司不断增长的对经济力量的集中能力，特别是由于当时存在这样一个观念：诸如铁路和银行等大公司虽系私人组织，却已有了公共目的。如果当时法学家把注意力集中在公司的经济能力上，把公司类比为政府的观念也可能会获得有力支持。

　　然而，把公司类比为政府是注定要失败的，因为它容易使人将动态的财产看作是私人的东西。诸如公有运河这样的一些企业使各州陷入破产或者几近破产，这些早期的失败为政府的直接所有权和政府管理与公司相似的其他组织掘下了坟墓。[17]尽管这种比拟限制了市属公司的权力，但是各州愿意在限制市属公司权力的同时授予私人公司以公共权力和政府补贴，这表明：政府乐意放弃经济发展所带来的直接风险和回报。

　　法律界不愿把公司看作是政府的延伸，这反映法律界意识到了“统治者专横”这一难题。公共领域与私人领域的区别，是中间组织在法律秩序和政治秩序中所面临的主要挑战。[18]如果认为第二序列的公共机构（指公司──译者注）能够在国家主权和联邦政府内运行，这种观点就会被认为是超越了可以接受的思想的界限而被简单地加以拒绝。并且，因为国家合并政策的改变消除了合并是国家的特别恩惠这一观念，就连公司宗旨所具有的公共性质也受到了怀疑。

　　二、 达特茅斯学院诉伍德沃德案的启示

　　在十九世纪的最后几年之前，法学家们一直想当然地认为，当他们将公司称作人时，他们正沉迷于这样一条约定俗成的法律捷径，而这仅仅意味着是将一群公司成员及其投入法人实体的财产当作是一个整体而非个体。在十九世纪的大部分时间里，拟制说依赖于两个既有密切联系又可区别开来的命题：一是，公司是拟制的实体；二是，公司只是国王特许状授权的产物。乍一看上述两个命题是相同的，但实际上前一命题在于建构财产使用的个人主义观念，而后一命题则在于处理国家与其公民的关系。然而，两个命题常常同时出现在法律讨论之中，从而强化了这样的认识：公司只是法律的虚构。在公司从政府的手中获得自治权之前，法律必须认识到财产权有组织的集中掌控并非不是自然而然的，而且还要认识到国家也不是法律实体的缔造者，但是关乎这两个问题的迷惑使得立法者们的尝试更加复杂，他们在十九世纪的最后几年试图能够综合出一个新的公司概念。

　　拟制说的核心，是一对信念：私有财产权是个人的权利；个人不可能管理他人财产时如同管理自己的财产一样。在法人财产问题的公开论述中和在公司特许证对公司的限制问题的司法解释中，均可找到两个信念的法律表述。公司特许状对公司的限制包含了一对矛盾：它一方面假定，如果没有特许状所授予的特权公司就无法存在，因为公司的财产本来可以更好地被独立的个人所控制；另一方面它又担心，公司建构了一个足够强大以致需要限制的权力。然而这一矛盾的每一方面都强化了这样的观念：公司财产是非自然的。

　　“公司财产是拟制的”这个十九世纪早期的观念，其最清楚的表述出现在达特茅斯学院诉伍德沃德案的判决中。[19]该案的系争点是，新罕布什尔州是否可以改变乔治三世在1789年授权给该学院受托人的特许状。新罕布什尔州通过法律将对达特茅斯学院的控制权从受托人那里夺走并划归州长任命的一个监察人委员会。联邦最高法院判决，新罕布什尔州的行为违反了宪法，违反了国家对受托人（乔治三世的继承人）承担的契约义务。

　　判决的理由是，应把财产区分为公有财产与私有财产。区别两者的依据是这一论点：团体财产完全可以通过拟制而成为私有财产，就连国家在最高统治者认为该团体财产负有服从义务的情况下而以特许状授权的财产也是如此。实际上，丹尼尔？韦伯斯特为达特茅斯学院辩驳时所使用的所有论据都是为了准确地证明上述论点，他直截了当地提出了特许财产的非自然性：

　　难道仅仅为了以一种更为便捷的方式使信托得以长存就授予特许状的行为，会（对特许财产的性质）产生什么影响吗？… 获得这样的特许状及将财产给予这样一个公司，其唯一的目的就是使这些财产成为私有财产并保持其私有财产的性质，就是给这些财产一个私有财产所具有的安全和神圣不可侵犯的外衣。其目的在于表明：这是一个合法的私人所有权。

　　韦伯斯特的同事霍普金森简练地概括出这样的观点：“事实上，授权组建公司的所有特许状，或许都应对公共利益进行彻底的考量；但这并不能因此把私有财产变成公有财产。”[20]

　　法官们认可了韦伯斯特和霍普金森的观点。首席法官马歇尔将公有财产与私有财产的区分作为其代表法院所持观点的核心内容。由于把特许状看作是国家与公司成员之间就后者的集体资格所达成的契约，马歇尔区分了公的性质的组建行为与私的性质的组建行为。前者需要国家授予的政治权力、组建公司的公众目的以及仅仅使用公有财产。公司组建的目的与国家能够合法采取的行为是相适应的，但这不能单独把公司财产变成公有财产；公有财产的使用同样不能单独把公司财产变成公有财产。[21]然而，私人公司在权力行使上受到了限制，因为它是“一个看不见摸不到的拟制的人，…仅仅拥有授权设立公司的特许状所明确赋予的财产，或者在公司成立之初偶然赋予的财产。所有的这些言论对于被创造的客体所造成的影响都应被最好的计算在内”[22]公司对其财产的使用受其目的的限制，这与个人不同──个人使用财产是与公共利益相一致的。永续存在的能力、起诉和被诉的法律资格（简而言之是马歇尔所谓的“个性”），是清楚地说明财产特殊拥有方式的一种简捷工具。[23]马歇尔和斯托里是私有财产的忠实信徒，他们在说公司是拟制实体时，当然不含任何轻蔑之意；拟制是私有财产保护自身安全无虞的基础。相反，公有财产被精心设计的特许状和嵌于其中的种种限制所保护。

　　对于特许状的解释，无论是由立法者直接作出的还是后来由一般公司法作出的，在整个十九世纪都沿循于马歇尔的观点、所使用的语言及其结构。法院一般拒绝对特许状做出扩张解释，即使他们面对着经济发展所带来的诸多压力。法院没有必要这么做──新的特许状正在被定期地授予给各类营业，特别是新近出现的制造业企业。即使在富裕的大州，每年组建的公司也不过十几个，尽管这样，趋势仍然是：商人们在越来越多地使用公司的形式。[24]

　　然而，在重述是什么构成了拟制的人的一般原则时，在决定是否应把公司纳入到涉及“人”的制定法中（加以调整）时，法院开始限缩达特茅斯案中的拟制观点。法院开始将拟制的人同化为自然的人，并把大量的商业社团拉到受保护之公司的旗帜之下，而在此过程中一直使用“拟制”这一术语。例如，纽约的一个法院在1841年将人与公司进行类比时得出两者在实际上是一样的结论。该法院说，公司的唯一目的是创造一个能象自然人那样处理商业事务的实体。[25]许多法院坚信，根据普通公司组织法所设立的公司具有合法性。[26]在1880年代早期一个联邦巡回法院裁定，决定一个团体是否是公司的，是法律赋予它的权力，而不是法律赋予它的名义上的称谓。[27]法院的实践早已把公司看作人了，但公司必须能够满足一个自然人要被包含在现存法律之内所必需的全部条件，[28]但也有一些法院在更为宽松的条件下将公司称为人。更为明确的例子是，乔治亚州的一个法院裁定，从事机械制造和修理的公司，有权获得后来生效的法典赋予个人机械师的留置权。还有，威斯康星州的一个法院坚称，授权指定的个人建造大坝的法律，如果它指定的是公司，则该公司具有人格。[29]

　　要求法院对公司设立特许状赋予公司的权力的范围进行界定的呼声，超过了要求法院决定公司是否应被纳入涉及“人”的法律中加以调整的呼声。如果特许状明确了公司的权力，一般性法规又对特许状进行了严格解释，那么人格化的意义就不大了。[30]然而，大量的案件需要法官去裁定一个公司是否超出了特许状所勾划的权力范围，这些案件证明公司在设立之初之所以被授予权力的前提假设是错误的。如果公司可以不断地试验其权利的范围，它就抑制了在达特茅斯案时代不允许存在的活力。这个活力逐渐削弱了人们在集体财产上的信念──那时，集体财产非常流行，法院从中推导出了集中财产的拟制性。法院于是继而承认私有财产具有合法性，以及通过集体组织追逐利润具有适当性，但是，法院否认公司人格同设立公司的个人权益的分离。有组织的财产（力量的）延伸和公司形式的限制，迫使律师对公司的命运进行深刻反思，迫使他们自忖自问：公司将被什么东西所取代。[31]

　　公众反对公司的情绪恰恰源自这个使公司成功的东西：集中资本的能力。资本的集中使得达特茅斯判决中虚构的公司概念所包含的第二个命题──公司是国家授权的产物──所面临的挑战变得真实起来。从修辞学上看，在两个命题中，公司的授权理论（第二个命题）最为抢眼，因为它借助了现代国家因之合法的权力等级制度。西方政治思想中流行的社会理论的特点是，它主张社会只有两极：一极是政府，一极是公民。这一社会理论就将所有的中介组织置于危险境地。公司作为这样一个中间组织，必须从政府那里获取权力，否则它就会被觉得是政府的挑战者。先将（达特茅斯案判决所确立的公司的）概念的符号剥离，而后将其内容剥离，就会使得公司提出的挑战清晰可见。

　　当然在达特茅斯案时期，中间组织的权力问题不甚明显。韦伯斯特在法庭上的演讲，详细阐述了公司必然所处的派生地位。达特茅斯学院案判决创立了公司组建的契约理论，而设计该理论明显是为了限制政府干涉公司运行的权力，尽管如此，同样明显的是──正如韦伯斯特所言──“公司本身及其能力到了受托人手里”。首席大法官马歇尔发展了韦伯斯特的推论，他断言：公司“仅在法律的沉思中”存在；达特茅斯学院是由“国王设立”的，而不是由其成员设立的，因为“公司是其成员权利的受托人”。[32]

　　公司从统治者那里获取权力的观点，蕴涵于授权理论的建构性概念之中。除非同意拟设立公司的目的，否则政府不授予它任何东西。作为人们期望公司产生利益的交换物时产生公司必须需要权利。正如马歇尔解释说，“设立公司的目的一般就是政府意欲鼓励的目的。设立公司的目的被认为有益于国家；在大多情况下，其益处是政府授权的唯一考量。”马歇尔从合同性授权的两个方面详细说明了以下两点：公司的组建先于特许状的授权；统治者在批准之前实际上已经考虑了请求。社团成员“向政府申请，明示其营利目的，自愿为公司设立而预付必要之资金，并假定，政府将在使他们的设计生效的文件上，授予公司以自行使这些设计生效的资格和能力。这样的提议将会被政府考虑并最终接受”。[33]法官斯托里和华盛顿在两人同时提出的观点中，发展了马歇尔的理论。斯托里的观点充斥着国王就是公司发起人的话。[34]

　　然而，十九世纪早期的法律中弥漫着一种主张人人平等的思想。这种思想坚持，国家应当对那些在特许状中被扩大了的、通常是垄断性的特权进行限制。这些特权甚至被证明是在公开鼓励追逐特权的人进行贪污腐败，是在公开鼓励国家立法机关进行政治循私。实际上，尽管有一些人认为逐利之徒们的种种特权和贪污腐败与公司组建的思想本身两者是不可分离的，但是反法人思潮更多地聚焦于前者。在政治经济的伟大变革中，杰克逊及其追随者们，在要求以及最终获得公司形式的一般途径中，限制了立法机关的权利，从而恢复了法律的平等，同时他们也追求到了法律的纯洁。[35]

　　可以自由地设立公司，不只是慰籍了杰克逊主义者的政治良知；通过逐渐削弱达特茅斯学院案据以做出判决的那个核心的前提假设，改变了公司的特征。美国人设立公司的实践明，设立公司的特权来自国家出于准公众目的的授权──此特权通常如同公司成员的授权一样是立法机关愿望的授权，曾经有助于公司是拟制体这一信念得以坚持。然而，自由设立公司表明，公司这一形式是人的天然的工具，就象农民的犁一样，是一个对独立与发展有用的装置。在公司自由设立的场合，特许状的授予过程不再是立法上的事情，而变成了行政上的和程序上的事情。尽管美国公司设立之法律保持着对公司形式的结构性控制，但统治者在签署特许状时已不再考虑公司发起人的申请。把特权从设立公司的特许状中分离出来，同样弱化了公司与更广泛的社会服务之间的关系。公司设立的特权应能为大社会带来显著的益处，其应当通过增强设立新公司的个人的力量而为大社会服务。这种观点被另一种观点代替，即一旦私人银行、私人道路、私人运河及其他私人机构背后的趋动力成为经济发展至关重要的因素，各州就能和设立公司的个人一样袖手旁观了。除了建设铁路，各州在1850年代之后在指导经济发展上的作用，被局限在用间接的补助金来激励经济的发展上。

　　如果说审理达特茅斯案的法官们在主观上是想安慰一下国家立法机关，说后者在授予公司特许状前对每个特许状进行了睿智的思考，法官们还是很快尝到了失败的滋味。立法机关马上开始行动，在法律中规定了这样的条款：政府有权修改或废止其已签署的特许状。[36]立法机关的权力高于其创造物的这一主张，实际上推翻了达特茅斯案的判决，并重新奠起了国家控制的大旗。但是在政府的日常工作中，权力本身与权力的应用是两回事儿，而且政府在监督管理其创造物时已不再精力充沛了。在一些永续性公司的案件中，法院简单地推断：它们是法人，因为它们的目的是把自己置于法人制度的保护之下。[37]更为重要的是，自由设立公司成为国家不再对已设立的公司承担责任的藉口。对规制公司设立行为的方案进行探究，与国家立法机关精力充沛地追踪每个公司相比，呈现出更为广阔的前景。警察运用一般性规章的实践，明显压过了立法机关在私人公司问题上所作的任何努力。[38]公司自治的日益发展（其部分原因是以特许状为基础的规制的失败），在十九世纪后期成为国家在公司问题上面临的关键问题。直到1890年代，这一点才变得清楚：尽管公司的结构和行为在很多方面超出了国家立法干涉的界限，但过分的商业行为却仍在一般性规章的管辖范围之内。

　　三、类合伙论与圣克拉拉案判决

　　从1819年到1920年，公司法经历了一个从公司只能从事特许状明确许可的行为，到公司可以从事法律明文不禁止的任何行为的变革。正如已经介绍的那样，公司成为了组织财产的一种自然的方式，在此过程中，一般公司法的出现和特许状不再规定特权起到了关键作用。另外，美国各州在国内战争之后颁布了一些规范性法律文件，从而使公司成了一个非常普通的东西，因此可以说这些法律文件也发挥了相同的作用。当各州政府仍然对商业组织应当采用什么样的形式这一问题充满兴趣时，各州立法机关已经开始把兴趣转到商业组织的行为上了。这个转向把国家从公司的内部治理结构中剔除出去，从而在立法上承认了公司的自治──在此之前，国家曾经一度被认为是公司的存在目的和权利来源。于是，在黄金时代开始之初，国家就只是为一些商业组织提供公司的外衣和政府补贴了。

　　然而就公司的地位来说，对于公司行为的严格限制依然存在。在一个经济不断扩张的国家，对公司行为的限制可能主要体现为外州公司原则。在1839年的奥古斯塔银行诉厄尔案（Bank of Augusta v. Earle）一案中，公司是否可以在其未得到特许状授权的州从事营业这一问题，第一次呈现在联邦最高法院面前。[39]在该案中，佐治亚州的一家银行签发了一些汇票，但是阿拉巴马州的公民却拒绝承兑，因为他认为这家银行是一家外州银行，它无权在别州签订合同。银行辩称，它享有宪法第四条的特权与豁免权条款[40]赋予公民的各项权利，因此可以在任何一个州从事商业行为。大法官罗杰？？？？？？？？？B？塔尼（Roger Taney） 代表联邦最高法院指出，公司不能享有自然人的权利，但是，某个州的法律如果没有特别对此加以排除的话，则公司可以到该州从事商业行为。许多州采纳了塔尼的观点，并且制定了一些法律文件管制、限制甚至有时是禁止别州的公司在本州境内从事商业行为。[41]因此，公司的跨州发展处于一种不确定的状态，除非有可能以更礼让的法律代替原来的法律，或者共同推翻各州的权力并在其权力之上建立起一个法人实体，否则不能改变这种状态。[42]

　　在十九世纪八十年代，一种新的公司理论开始成熟，而法人拟制说崩溃了。公司财产不再被认为是拟制的了，法人制度保护之下的有组织的企业虽然还不是一种标准的东西，但起码也是一种极为普通的东西了。虽然拟制说有着华丽的修辞，但是难以掩饰其本质内容的空洞，所以，已经没有人相信公司的经济权利是来自于特许状的了。管制的倡导者不得不转向“受公众兴趣左右的”企业的那些诲涩的概念，希望借助这些概念辟出一条有效处理公司权利的路子。[43]与此同时，公司的律师们也开始分头寻找其他途径，以避开各州强加给州际公司的种种限制和管制措施，以及寻找一些使企业能够在灵活性更大和控制性更强的新领域得以运转的规则。

　　面对公众对大公司的敌意和关于公司形式的法律理论的落后窘况，一些公司的律师在八十年代提议对公司拟制理论进行修正。这些律师希望扩张公司的权利，同时保留公司的组织结构。他们主张，看待公司的正确方法应当是把公司类比为合伙。维克多？莫拉威茨（Victor Morawetz）──他后来成为纽约Cravath 公司的股东──在1882年其所撰写的私有商业公司法方面的一篇论文中首先提出这个问题。在他看来，公司的权利并非来自政府，他说：“没有理由去立即判断他人的行为是否合乎正义。为什么不允许个人按照自己的意志设立一个公司，为什么在个人没有征得立法机关同意的情况下就不允许他设立公司，为什么他们不能象成立合伙或者签订普通合同那般自由。”[44]把公司同合伙或者普通合同区分看待的作法，并不是为了使公司设立人或者公司本身变得更加孱弱，而是为了在美国法律体系中的普通法框架之内重新孕育公司而作最后的努力。

　　新的建议的核心，是摒弃公司人格拟制理论。正如另一个纽约律师亨利？？O？泰勒（Henry O. Taylor）所说的那样，“法人的拟制”因为毫无用处而已经没有生命力了，它不再胜任对公司运作中产生的各种法律关系进行精确地处理了。摒弃这一虚构理论之后，一个新的观点可能会引起自然人的兴趣──他们的权利可能不再取决于不必要的神秘化了。[45]但是泰勒和莫拉维茨都不愿意摒弃马歇尔在达特茅斯学院案判决中提出的对私有财产权和公司进行区别的理论，不过他们两人都认为保护公司的最好方式，是提出一个明确的理由来说明为什么公司的财产是神圣不可侵犯的。正如莫拉维茨所写的那样：“法人组织的权利和义务，实际上是设立它的自然人的，而不是什么所谓的拟制人的。”[46]

　　在把公司财产权之保护置于股东的权利之上后，莫拉维茨开始从非法律的角度论证公司结构的正当性。虽然把股东权利作为公司权利的基础，需要把公司的法律形式同公司的实际运作两者区分来，但是这将给我们发出这样一个信息：作为公司守护人的律师们已经放弃了公司只是拥有财产的一种非自然方式的观点；公司这一形式是自然的，而不是人造的。泰勒试图分析这种新的理解，他说：“按照商业人士和律师对‘公司’（a corporation）一词的通常理解，‘公司’一词中既含有法律明示出来的东西，也含有法律不必明示而自然存在的东西。”[47] 莫拉维茨甚至更为尖锐地反对国家就是公司设立人的观点，他说：“事实是，当前流行的公司在本质上是合伙的这一理论，并没有暗示说公司的权利来自于国家。”[48]

　　现在已经很清楚了，是个人而不是国家赋予了公司以权利。那么，公司和合伙到底有怎样的区别呢？在泰勒来看，主要有两点：首先，在合伙组织中所有合伙人都是代理人，相反，并非所有的股东都是公司的代理人；其次，一般说来，股东可以通过把股票转让出去而免除自己对公司债务所承担的义务，但在合伙，即使合伙人已经处分了其合伙份额，他仍需对合伙产生债务承担义务。[49]这两点可以被归结为一点，那就是：在合伙中合伙人是合伙企业的积极管理者，但在公司中股东仅仅是被动投资者。[50]

　　以上学者所描述的情形是：公司的运作有着合伙的灵活性和个人财产的保护方式，同时公司处于相对有限的几个管理者控制之下。但是莫拉维茨的观点并不限于上述情形，他希望把公司的行为从特许状的限制中解脱出来。他认为对公司行为的唯一控制应当来自于一般的公共政策，他说：“因为普通法禁止未得到授权的公司行使权利是仅仅以公共政策为依据的，所以围绕公司行为的合法性的种种禁止将产生怎样的后果同样应当取决于公共政策的需要。只有这样，才是合理的。”[51]尽管泰勒承认特许状限制的正当性，但是他设计的限制相当狭窄──他为董事会保留了公司资金命运的控制权。泰勒说：“通过签订设立章程，或者接受特许状，股东们同意应当象特许状规定的那样去管理企业，或者象授予权利能力和行为能力的法律和公司章程规定的那样管理公司。股东把自己管理资金的权利交给了他们中的大股东和公司管理层，就好象宪法作出了这样的规定。”然而，在设立公司的目的是如何被决定的这一问题上，泰勒一方面指出，公司资产是一种信托财产，应由特许状决定其最终去向，同时他又指出，对于公司的行为，只有在公众关注公司财产的最终去向时，国家才能予以干预；只有在公司的行为可能“危及其偿债能力”时，债权人才能予以干预。[52]

　　这次对概念进行的重新界定不单单是学术上的试验，很多法院也发现了这个新理论的价值。对该新理论最重要的一次打击可能来自铁路税收案的判决。[53]巡回法院认为：“美国宪法规定，各州不得在公民保护问题上制定不公正和歧视性的法律。如果一个自然人变成一个公司成员时，宪法就不提供这种保护了，那么这将会被贻笑天下的。”[54]法官菲尔德对公司进行了研究并论述了股东的财产权，他说：“不让公司拥有自己的财产，给公司负加义务，实际上，这不是在剥夺公司设立人的财产，就是在减少其财产的价值。”[55]巡回法官索雅（Sawyer）几乎同时提出了这样的看法，他甚至使用了更加令人浮想联翩的语言表达了他的公司就是合伙的观点。他这样说：“第十四修正案必须（至少是通过公司）适用于那些设立公司的自然人，以及那些作为所有者对其全部财产享有利益的自然人──其财产的法律上的权益被公司设立人在公司中以信托方式所享有。”[56]不过最为有趣的是，被告南太平洋铁路公司一方的律师团中有一个律师正是约翰？诺顿？波梅诺（John Norton Pormeroy）。

　　Hastings大学法学院的教授波梅诺，是公司类合伙论早期的和较有影响的拥趸者。他对于公司的观点完全被索雅法官所采纳，对司法界的影响也很大。事实上，索雅 曾两次直接引用他的原话作为自己的观点。波梅诺在阐明了公司本身的财产与公司成员的财产是有区别的之后，认为把两者区分开来对于决定公司财产是否应当受到保护来说，是没有多大意义的。

　　不管公司在其法律本质上是拟制的、隐喻的人，还是独立和区别于自然人的实体，也不管普通法对公司财产和公司成员个人财产两个技术性法律概念进行取舍、实现宪法基本保证和对财产权利进行保护时，对二者作出了怎样的区分，这些习俗性和技术性的概念必须给现实让路。即使是为了保护权利，也不能歪曲这一事实：所有的公司财产和交易中的公司财产都是公司成员的个人财产。[57]

　　菲尔德虽然明显地接受了波梅诺的推理方法，但是却拒绝直接引用后者的观点。菲尔德说：“法院将为设立公司的自然人审查这个理念中的主体（指公司）和公司的名称。法院以此保护这些自然人的权利，尽管这一工作是在公司的名称下进行的。”[58]

　　波梅诺在公司财产之保护这样一个如此重要的课题上提出的理论，深深地影响了他那个时代的一些杰出的法官，这已经足够了。但是，至少有一个证据表明，他的理论同样被罗斯科？康克林所采纳。罗斯科？康克林（Roscoe Conkling）曾在联邦最高法院为铁路税收一案[59]作为辩论，并且其本人是宪法第十四修正案的起草委员会成员之一。第十四修正案之所以把公司考虑进去，正是因为采用了波梅诺的理论。[60]我们有必要看看康克林在公司问题上的论述：

　　我们必须要记住，美国和英国的为人所熟知的公司，只要它们是由特别授权或特许状创造出来的，它们在伦理上和法律上与自愿的团体就更加不同了，就成为比后者更为实在、更为重要的抽象概念了。现在，公司在一般的法律之下可以为任何人自由创设，它们以真正的公司的形式或者只是打着公司的旗号从事营业，或者照法官Grier先生的话来说，只是打着一个“虚构的公司名字”从事营业。然而，公司将会如此明确地创造法人团体、如此大力地捐助法人团体、如此高昂地偏爱法人团体，以致于绝大多数州政府都乐意与它建立关系。

　　关于公司的财产，本案的被告无论是在法律上还是在现实中，仅仅是个人所有者为其共同事业而联合在一起所采取的一个营业模式。被告仅仅为了方便起见而采取了公司的形式，它是通过其代理机关从事营业的。[61]

　　罗斯科·康克林试图保护那些只为采取公司的形式而实际上不想得到什么公司自治的私有财产。尽管说他在参与起草宪法第十四修正案时，实施了不光彩行为使委员会走了弯路，但是，他这样做仅仅是为了找到一条在国家的掠夺之下保护私有财产的路子。

　　公司类合伙理论被学术带头人提出来，并在铁路税收一案的判决中得以彰显，这一切都强烈表明，历史学家们对联邦最高法院在圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案（Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad）上所作的判决赋予了过高的学术地位。[62]但是，并不象某些人所说的那样，铁路税收案的判决标志着宪法第十四修正案保护对象的范围已经发生了自我觉醒式的彻底变革──它还差得很远。这一判决仅仅在于确认：公司财产应当象其成员的私有财产一样受到保护。

　　有证据表明，法官康克林和菲尔德最有可能是圣克拉拉案判决中所采用的公司新理论的肇始人。他们两人在该案中把公司类比为合伙；除了合伙之外，他们没有考虑过把公司与其他什么东西进行类比。把公司类比为合伙是他们早在铁路税收案判决中就已经提出的观点。因此，审理圣克拉拉案的法院没有打算根据韦特的那个言简意赅的大法官声明而在该案中再编出什么新的宪法原则。韦特的大法官声明是：“宪法第十四修正案规定，一个州在其司法管辖范围内不得拒绝给予任何公民同等的法律保护。法院不希望再听到关于该修正案的规定是否同样适用于公司这一问题的争论。我们的观点是：它当然适用。”[63]在回答法院报告人提出的他是否依照正当程序对该大法官声明举行了听证这一质询时，韦特说：“尊敬的大人（I think your mem）。加利福尼亚州的铁路税收案的判决，在开始其辩论部分之前，非常准确地表述了它所说到的东西。那么就请你来决定在你的报告中是否需要对那个大法官声明说些什么吧！因为我们尽量避免在判决中争论宪法上的问题。”[64]因为法院的报告人，甚至包括联邦最高法院的报告人，是无权创立法律原则的，所以我们有理由作出这样的推断：法院只是试图接受公司财产应象其成员个人财产一样受到保护的观点，它不管该大法官声明是否被以后的判决所援引。──除此之外，我们不可能再从中推测出什么了。因为在提到公司时，法院继续使用“人”（person）一词，所以显而易见的是：尽管出于保护财产的目的，法官愿意把公司设立人而非公司看成是公司财产的真正所有人，但是法官们却并不想摒弃公司这一虚构概念。

　　四、公司有机体说

　　如果说圣克拉拉案判决不是现代公司人格理论的开端，而至多是部分接受了类合伙论，那么现代公司人格理论究竟肇始何处呢？寻求答案的第一步是认识类合伙论的局限性。类合伙论一方面认为公司仅仅是股东财产的集合，另一方面却认为公司是独立运作的商业实体。但是，无论如何也不能把这两个认识捏到一起。类合伙论忽略了商业实体所具有的两个根本性事实：第一，公司财产的部分价值是，它能够在具有一个元体维持其财产的能力的前提下持续的运转；第二，公司成员很快不再需要对公司的行为承担法律责任了。如果要从个人主义的立场来重新检讨公司，我们就不能回避这样一个极具实用价值的现实：个人不再对公司财产的增加和公司行为的不利后果承担法律责任了。

　　那么，公司到底需要怎样一个完美的理论呢？这个理论不能认为公司的权利来自于国家，也不能认为集体财产是非自然的──集体财产是非自然的，是法人拟制说的前提。这个理论不能主张存在什么不真实的东西，也不能认为公司仅仅是公司成员的一笔财产。一个完美的理论必须承认，公司拥有极具实用价值的经济上的自治，这种自治首先来自公司的设立人，而后来自公司管理者的有效管理。公司成功经营的能力很大程度上依赖于社会对其正当性的承认。反过来，这种正当性又依赖于这个理论是否能够把公司描述成一个与经济元体具有同样地位的法律元体。要作到这一点，这个理论还必须规定，公司既从属于国家又独立于国家。

　　公司类合伙论不能满足法律体系的需要，这是有据可查的。证据就是，法院在采用类合伙论进行公司财产应否受到保护的推理时，仍然使用了拟制人或者虚拟人的概念。把公司描述成实体的必要性，不断地出现在法院的言语中。

　　不独是美国的法律对于各类团体的品格予以了关注。在团体的本质是什么这一问题上，异常复杂的宗教和政治争论早已成为欧洲大陆学术研究的一部分，这些争论所提出的解决方案对其法律的影响长达六个世纪之久。在十九世纪中叶，团体的本质问题引起了欧洲大陆政治思想家们的重新关注，他们想要弄明白中间组织在社会中究竟处于何种地位──之所以这样，其中部分原因是出于对现代国家发展的反应。这些思想家中最杰出的是奥托？冯？基尔克（otto von gieke）， 他研究了团体的历史和理论，并坚持认为它们具有正当性。

　　当时，大陆法系有很多学术著作是美国人读不到的，因为这些书籍没有被翻译过去，并且这些著作似乎也不能融入普通法的传统之中。然而，到了十九世纪九十年代，一批的英国和美国的法官开始运用这些著作。其中有两本著作为日后充斥于法律书籍字里行间的有关公司问题的争论提供了基础，这两本书分别是厄恩斯特？弗罗因德（Ernst Freund）在1892年出版的《公司的法律本质》和梅特兰（Frederic Maitland）于1900年翻译的基尔克的著作《中世纪的政治理论》。[65]

　　这是一个信号：公司的正当性问题是一个如此深奥的问题，以致于学者们蜂涌而上纷纷研究这一问题，他们的研究范围远远超出了传统的英美法教科书的研究范围，他们试图从中找出一个能够因应现实的方案。在十九世纪八十年代初，只有零星的杂志上发表的少量文章关注公司的未来。然而从十九世纪九十年代开始，孤陋寡闻的美国律师们突然发现关于这一论题的文章就象雪片一样铺天盖地席卷而来，这些论文所使用的资料大多来自于陌生的法律文化，或者根本就不是法律方面的资料。这些论文大多相当抽象，而且对于以富于实践和贴近生活为荣的社会来说，这些论文思考法律问题的方式是非常新奇怪异的。[66]

　　公司的法律地位问题，被证明是十九世纪末期二十世纪早期最为扑溯离迷的法理问题之一。[67]法学家们对这一问题投入极大的兴趣，并不单单是因为它提出了一个极具挑战性的学术难题。[68]法律界人士和非法律界人士都倾向于把公司拟人化，并倾向于把这个问题推到法学争论的前沿。[69]这一倾向并不单单是一个理论的问题；法律思想中占据地位的法人拟制说将决定公司自治的范围并使公司自治正当化。[70]

　　公司的定位问题之所以如此令人迷惑和引人入胜，是因为历史上的具体表述与理论上的抽象描述在这一问题上实现了交汇。对于诸如“人”、“拟制的”、“自然的”“公司”等充满歧义的词汇的使用，存在了大量的矛盾之处；这一交汇注定那些试图调和用词之间的矛盾的争论，永远是在漫无止境地重复再重复、概括再概括，最终一无所成。有人试图彻底澄清那些曾经有过所谓辉煌历史[71]的理论，但是那些曾经使该理论在某段历史上煜煜生辉的抽象概念们就会马上跳出来，制造出一大堆的难题。[72]尽管抽象概念制造的难题多得可以用编年史罗列出来，但是所有的争议都可归结为同一个问题：公司究竟是人类社会生活的天然结果，抑或是法律的派生之物。

　　这个问题首先表现为历史法学的一个问题。梅特兰的文章试图运用历史证明，普通法并不是一个封闭的知识体系，它也从大陆法系中吸收法律思想，而公司的概念就是法律移植的例子之一。梅特兰希望能够对引领普通法的个人主义思想进行改造，从而给公司这种团体以一席之地。[73]所有后来的评论者基本上都同意梅特兰的（在达特茅斯学院案中提出的）前提假设，尽管他们有时并不直接引用他的结论。[74]梅特兰的目的是赋予这些中间组织以正当性，并且希望普通法能够接受中间组织确实存在的现实，其理由是：“一般的伦理观念也认为，团体是一个人，是一个权利义务的主体。”[75]

　　梅特兰和基尔克认为法人拟制说在历史上先后为宗教的中央集权和市俗国家的中央集权提供了正当性理由，所以他们对此进行了揭露和批评。根据基尔克的观点，第一个使用法人拟制说的是十三世纪的教皇英诺森四世 ，他希望通过宣扬教会是上帝的工具，从而把整个社会整合到上帝的统治之下。于是从此之后，团体的活动开始泛流。按照英诺森的观点，教会允许个人成立组织，但其在等级制度中必须位列教会之下。这些组织因教会的恩泽而存在，所以是拟制的，它们没有任何终极的权利。然而，随着国家取代教会成为社会的权力核心，国家盗用了这个理论，因为根据这个理论，教会处于权力等级的塔尖。国家在其早期为了打压权威的行会和那些试图争取公民忠诚义务的组织，而采纳了法人拟制说作为其进行压制的正当化理由。即使是在对国家权力高度警惕的美国，法人拟制说的主要作用也是使中间组织在理论上处于派生地位。[76]

　　虽然法人拟制说获得了极大成功，但它却从未被广泛接受。社会有机体学说在一些思想家中间逐渐产生。有机体说之所以出现，主要是因为人们对宗教界和法学界严格的等级观念的反感，当然沉淀于历史之中的自由思想也是原因之一。有机体说与拟制说有着鲜明的对比，前者的拥趸者认为，无数的个人从其自身利益考虑而聚合在一起，从而创造出无数个法律上的团体，而社会正是无数个这样的团体的聚合。这些团体聚合在一起，就形成了社会。每个团体都是独立的存在，其财产并不是简单地共有，而是服从于其自身目的的；无论在理论上还是在实践上，团体的财产在其成员之间都是不可分割的。这些团体的存在是一个不争的事实──其存在并非是基于某个超人的命令。并且，虽然在每个团体内部及团体之间可能有着等级差异，但是不能仅仅因为某个团体处于等级制度的塔尖，就推出其拥有绝对至高无上的权威的结论。梅特兰和基尔克两人均承认有机体说的影响并不是很大，但他们试图重建不再拥有至高无上的权威的组织和机构，当然，他们也预见到了进行这项工作将是任重而道远的。[77]因此，他们创立了有机体说，这一学说深深根植于欧洲大陆的历史之中，他们认为该学说赋予了中间组织以正当化理由和权利。

　　梅特兰和基尔克的发现，是推动对公司正当化问题的研究得以蓬勃发展的一针催化剂。在公司问题上，有机体说证明是一次解放。该学说认为，公司是设立人意愿的自然表达，公司不是从国家那里，而是独立地获得了政治和法律地位；公司从其独立性中获得了自治，当然该自治的前提假设是公司的地位当然在国家之下，而且需要国家给予尊重和相应限制；对公司的内部运营进行组织，不再需要国家的许可。对于执业律师在司法实践中主张公司自治，法律界的智识们对该学说的推广起到了至关重要的作用。

　　有机体说的实践价值很快呈现在学者面前。起码可以说，有机体说更好地契合了公司法的现实。然而，有机体说的实践价值超出了我们的想象：在使公司自治正当化上，它亦有其工具价值。在评价有机体说对法人拟制说的影响时，弗雷德里克？汉里斯（Frederick Hallis）总结说，大陆法系和世界各地的几乎所有的理论家都不承认自己建构了一个毫无用处的形而上的学说，但是有机体说对于律师们来说的的确确是一个极为有用的工具。“如果说法学概念倘若不是普遍地真实，它就是与现实生活毫无关联的纯粹虚构……对于那些认为法律科学与社会生活现实无关而仅仅与律师对社会生活现实作何理解有关的人来说，指出法律的目的是实践而非乌托邦，就已经足够了。”[78]如果那些有关公司人格的新理论幻想着将国家、地方会社、商业团体统统纳入其理论中的话，就必须把“社会生活现实”考虑进去。

　　对于一些新理论来说，在诸多已有公司理论中做何取舍的问题，首先是用词的问题。如果问题出在“特许”、“拟制的”、“特许权”或是“虚拟”等这些词汇的使用上，那么大可不再使用它们。但是，公司当然不是有血有肉的自然人，把公司类比为自然人的设计，非但没有解决问题，反而把问题弄得更加复杂了，因为法律承认了很多权利主体──关键是区分这些主体。即使你弄清了“真实的”一词的确切含义，也没有多大意义，因为一旦你拟制了什么东西，它就会变成真的了。[79]

　　实际上，问题远远不是用词的问题。虽然说连用词问题都解决不好的理论肯定不会获得成功，但是公司真真切切地存在以及公司在社会、政治、经济领域有着巨大影响的现实，需要一种理论，需要一个将自己建立在拟制说的前提假设旁边的理论。[80]当法学家们试图给公司自治寻求正当化理由时，非律师们的争论，包括实用主义哲学家们，突然变得意义非凡了。这些局外人提醒法学家警惕国家的妒忌──国家惟恐有人分享其公民的忠诚义务，它需要有其他组织在社会中处于从属地位，但矛盾的是，国家又需要保留中间组织的自治性。不少个人思想家把兴趣的砝码放在公司命运问题上，但他们中的许多人却发现，公司的命运同工会、会社及其他社会体的命运是紧密连结在一起的。[81]

　　把公司及其他团体看成是相对独立于国家的“真实的人”或“真实实体”的所有努力可以归结为一点，那就是得到一种接近团体本质的常识。在那些坚持有机体说的人眼中，因能独立发挥作用而存在的元体与其成员必定有所区别。[82]梅特兰很早就在其文章中清晰地阐述了这一点，他说：“如果n个人在一个组织体中得以聚合，除非他们想要将这个组织解散，否则法律一定会看到n+1个人。我想有这样的认识，对于律师们来说已经足够了。”[83]

　　梅特兰对“人”（person）一词的使用，对其理论来说是至关重要的，虽然他在随后的理论构建中有时也使用“实体”（entity）一词。“人”在英美法中承载者重要的内涵。在普通法中，自然人是不可或缺的元体；如果公司是一个真正的人而不是什么国家拟制出来的东西，难道它就没有权利象有血有肉的自然人一样受到尊敬吗？尽管梅特兰在使用“人”一词时最初是想要用该词指代“权利义务的承受者”，但是事实证明“人”一词是一个精确的修辞工具。它为公司提供了一个个人主义保护的外衣，使得国家的角色从一个权利的守护人变成一个可能的侵犯者。

　　弗罗因德 ，在充分吸收了“人”这一用词之后，通过类比的方式采用了相同的修辞手法。因为公司是由权利主体━━单个的自然人所组成，所以它能够象自然人一样主张权利。“团体契约的各方当事人都有兴趣维持其共同权利的完整以对抗第三方━━他们的兴趣很自然的会是哪种完美的和平共处，而这种兴趣同个人权利持有者的兴趣也是一致的。”[84]

　　随着股东不断远离公司的运营，公司与其成员分离的事实变得更加清晰了。公司和股东都不能成为对方的代理人；一方的行为也不可能使对方陷入法律不利之中。公司的“生命”不再同其成员的生命连结在一起。公司的行为不得不被认为是一种自主的行为，是公司自我管理和自我组织的产物。[85]

　　社团（association）经过历史上各类表现英勇的组织的洗礼，其存在和来源不再是值得争论的问题了，但公司却引发了人们对其运营和目的的兴趣。[86]先是摒弃了公司是法律主动创造出来的东西这一理论，随后又规定是公司的内在治理结构决定了公司自治，这些都使法律界卷入了一场究竟是什么因素使公司成为了人这一问题的争论之中。这场争论的中心议题是：公司的意志是否是公司之具有人格的一个必要条件。公司是否应当有自己的意志，在公司内部如何安置公司意志，以及公司如何表达其意志，都是次要的问题。

　　在某种程度上，这个争论仅仅是公司存在问题上的争论的重现。例如，一位学者承认公司是一个实体，但是却否认这个实体具有人格，他说：“在最后的分析中，仅仅是人而不是法律主体享有法院判决中的权利和义务。我们之所以认为我们所说的‘法人’或者‘拟制人’能够承担权利义务，纯粹是为了方便的权宜之计。……因此，‘公司是一个人’这一命题仅仅是一个隐喻或者法律上的拟制。……虽然公司的人格是法律的拟制，但被拟人化的公司却不是什么虚构的东西。”[87]这种认为公司人格化仅仅是一个比喻的论调，虽然很有力，但是却不能因应这样的结论：权利和义务是公司所固有的。实际上，这种理论是公司类合伙论的翻版，因为它只是看到了公司的设立人以及所谓的方便，除此之外，没有考虑到其他东西。坚持公司类合伙论的人必然会持这种观点：公司的人格仅仅是法律的一种比喻。

　　试图给公司注入人的生命的尝试同样一次又一次地以失败而告终，这一点在美国尚不严重。[88]但是，评论家承认公司有其出生和死亡，可以永续存在，有权设立遗嘱、从事法律行为、进行创造。[89]研究公司人格化问题的人绝大多数没有发现进行这一建构的必要性，相反，他们从公司实际运作过程中产生的各种法律关系出发来看待公司人格化。这种多少有点拟人化味道的研究方法，对公司的结构、资产给予了关注；它还特别关注公司的管理者，以研究如何恰当地安置公司的意志。[90]

　　公司的管理者所处的优越地位，增强了“真实的人”理论或者“真实实体”理论（即有机体说）的力量；反过来，该理论力量的增强使公司管理者之优势地位有了正当化的基础。Ernst 弗罗因德著名的公司不可分割理论仍然是管理者法律地位这一问题的学术基础。因为一个单个的设立人既不可能将公司财产（法人财产）作为自己的财产使用，一般也无需对公司债务承担清偿义务，所以所有权与使用权之间的通常联络不复存在了。

　　进一步讲，除非公司权利同股东权利之间能够明显区分开来，否则股东可以同公司发生任何法律关系这一点看起来就是矛盾的了。例如，如果公司仅仅是为了方便自然人组织其个人财产，那么公司持股人是否拥有可以起诉公司的权利就毫无意义了。[91]

　　支配使共有权与公司所有权得以区分。股东放弃对其财产的支配，并因此使自己免除承担该财产所产生的法律义务。股东愿意维护公司财产的整体性，这意味着股东想要重新恢复对其原来财产的所有权是要受到严格限制的。一个人可以任意转让股份，但他只有在极个别的情形下，才能解散公司。与类合伙论所描述的公司形象不同，有机体说认为不能任意解散公司，这一点使有机体说对于美国的公司方面的理论家们来说更加具有吸引力了。摆在这些理论家们面前的任务，是解释公司管理者的支配何以才能成为正当的了。[92]

　　对于管理者的支配问题，弗罗因德也提出了解决办法。现代财产理论有这样一个前提假设：对财产的收益和对财产的支配是不能分离的。根据这个前提假设，支配权是最主要的权利，其权利范围由主体在财产上的收益所决定。弗罗因德讨论了这种联系的普遍必然性。他说，有很多例子表明法律承认支配与收益可以分开，信托和财产共有就是这样的例子，虽然在这些例子中，收益是不完全的、容易消失的，并且从中产生支配权也是不可能的。一些法官也加入到弗罗因德的阵营，并主张，收益不足以产生支配权，只有在收益的目的本身就是为了支配时，支配权才能产生。公司股东自愿使自己屈从于这样一个事业，该事业的目的首先是需要股东们在一个单一“意思”之下把他们的财产聚合在一起。正如Harold Laski在1916年所说，“（是不是）只有当我们在异常急迫的事件的催促之下认识到公司区别于其成员的时候，我们才不得不承认公司的意思不同于其成员的意思。”[93]

　　不独是拟人化主义，公司的实践经验也把公司的意思放到了管理层。弗罗因德的代表理论是所有公司行为的基础。因为公司设立人不可能对公司财产给予持续性的共同支配，所以他们把自己的权利交给那些大股东，由大股东任命代表人和管理者。公司之中的自然只是公司的工具。这些自然人决定了如何解释公司目的，就象他们为实现公司目的而从事种种行为。[94]因此，管理层人事的变化并不一定导致公司运营的变化，正如股东的变化并不一定导致公司结构的变化。Paul Vinogradoff爵士解释说，代表理论与是管理者的权利现状相适应的。

　　法律将如何处理这些超个人的东西呢？一般的权宜之计就是把它们类比为活生生的自然人。公司在相互冲突的动机之间解决问题时，我们赋予其独立的意志和缺陷；在公司成立及产生代理人时，我们赋予公司具有控制力的头脑和思维；我们赋予公司进行广告宣传的能力，我们还赋予公司通过持有财产而依法行事、有权诉讼以及保护其利益的能力。[95]

　　公司可以永续存在，而肉体的人就不行。从经济角度看，将财产所有权让渡给公司的最初目的可能不再是最妥当的了，因为这危及了股东的利益。因为公司设立人不能任意解散公司──实际上公司是一个多变的团体──所以改变公司的权利被归属给管理者。要保护公司的整体性就需要有灵活性。法学家把可以任意改变公司意志的权利设置在了公司的“领导层”。[96]

　　因为，权利的行使已经交给了大股东及其代表人，所以你可以通过检查他们的行为来发现公司的意思。弗罗因德论述如下：

　　下面谈谈公司的意思。就其最明显也最简单的意义而言，公司的意志是那些依照社团契约行事的社员个人的意志。它是社员个人之间相互影响和社团的共同目的影响的结果，并且在很多情况下，是妥协和服从的结果。因为这些因素的作用，我们得到了一致的解决方案，这时我们就可以明确地说，这就是公司的意思。但是，如果社团成员中一部分社员代表公司象以往一样从事行为，而其他成员又保持其服从、依赖和沉默时，我们仍然可以说，这就是公司的意思。[97]

　　公司的发展意味什么相当清楚了。一个公司可能会因股东不愿服从管理者的行为而受到约束，但特许状中的种种限制却不能约束公司。正如Geldart所言：“我们或许希望，一个确信社会之人格化的法官，比以前任何时候都不愿意看到信托文件和设立公司的文件包含完全不可改变的条款；我们也或许希望他更加愿意看到公司发展的没有明示出来的固有权利。”[98]弗罗因德认识到公司的意思甚至可以放在一个在公司中没有任何股份的人身上，也完全符合对收益和支配两者之间的关系所做的假定。[99]

　　到了十九世纪二十年代，有机体说的论者们的努力有了明显的结果。在心理上把公司类比为自然人，这一作法包含了拟人化所暗含的力量，而弗罗因德所创立的代表理论为假定管理者拥有对公司财产的支配权提供了正当化的理由。弗罗因德的权利流动理论（指权利从股东流向了管理层），就是早先的公司类合伙论中遗留下来的东西。可以说在类合伙论时代，公司的大部分成员就已积极地参与到公司事务中去了。然而在工业领域从1890年代及以后所出现的公众持股公司来看，正确的看法应当是：股东是被那些出于各种目的而寻求资本的管理者创造出来的。当弗罗因德在评论人们把公司办公室职员的话认定是公司本身的意见，而不是他本人的意见这一作法时，甚至连他也预料到了心理上联想的力量。他曾经希望，他的观点能够把人们的注意力转向公司的现实行为上来，同时创造一个公司的社会契约理论，[100]从而使公司问题避开大陆法系极端的有机体论。[101]

　　人们作梦都想不到的是，公司的数量和规模急剧增加。公司的这一发展已经吃光了弗罗因德 的理论，并且以一种连弗罗因德本人也想象不到的方式继续使用其理论。在该十年期间和以后，大多数法学家做了种种努力以使心理上的联想不再控制代表理论。持有机体说的理论家们的实际所获，超出了他们的知识所及。

　　美国新泽西州的拉特格斯大学·格里高里·A·马克 中国政法大学·路金成 郑广淼[译]