论我国逮捕中的人权保障

[摘  要]逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，涉及对犯罪嫌疑人人身自由较长时间的剥夺。合理适用逮捕可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施妨碍刑事诉讼正常进行的行为，而滥用逮捕则会严重地侵害公民的人身权利、损害司法机关公正办案，司法为民的形象。我国目前在逮捕中对人权的保障还存在着很多问题和不足，在人权保障的认识方面还存在偏差，逮捕时限较混乱，条件不规范，以及逮捕有关职权部门分工混乱，还有对被逮捕人的权利保障和权利救济存在缺陷，针对以上问题，应该从司法观念的更新和具体制度的完善两方面来完善我国逮捕制度，并提出完善被捕人的权利保障制度和权利救济制度来充分保障人权。

    [关键词] 逮捕；人权保障；制度完善；权利保障；权利救济

     一、逮捕的概述

    (一)逮捕概念和性质

    逮捕是指公安机关，人民检察院和人民法院，为了防止犯罪嫌疑人或被告人实施妨碍刑事诉讼的行为，逃避侦查，起诉，审判或发生社会危险性，而依法暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。逮捕是所有强制措施中最严厉的一种措施，它不仅剥夺了犯罪嫌疑人或被告人的人身自由，而且羁押的时间较长，一般要到人民法院判决生效时为止。从其定义中我们可以看出，逮捕是国家以公权力为依托，按照法律程序剥夺嫌疑人、被告人的人身自由，使其处于被羁押状态的刑事司法活动。其性质表现为以下几个方面：

    其一，逮捕不具有实体定罪性质。首先，从刑事诉讼法的基本原则看，逮捕不具有实体定罪性质。其次，从逮捕条件与审判定罪标准比较看，逮捕不具有实体定罪的能力。再次，从被追究人在诉讼不同阶段的法定称谓看，逮捕也不具有实体定罪性质和功能。

    其二，逮捕是刑事诉讼的强制措施，其本质属性系程序性，其功能是为查清罪事实，追究犯罪提供保障性条件。

    其三，从认识规律来说，审查逮捕时，人们对案件事实的认识处在认识的初级阶段，必然包含一些不正确、不准确的认识。

    其四，逮捕是较长时间剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施。依照法律规定，逮捕的最大特点，一是剥夺人身自由，二是羁押期限长。逮捕的这一特点，决定其具有双刃的两面性。所以，采用时必须持谨慎态度，严格依法办事。只有依法正确使用逮捕措施，才能准确及时地追究犯罪，切实保障公民的人身权利不受侵犯，有效地保护国家利益和公民生命、财产的安全，保证良好的社会公共秩序，维护社会主义法制。

    （二）逮捕的特征和目的

    逮捕主要有五个方面的特征：其一，手段的强制性；其二，执行的即时性；其三，羁押的临时性和不确定性；其四，逮捕对象的确定性与终局结果的不确定性并存；其五，适用的风险性。这五个方面的特征决定了逮捕内涵的复杂性。

逮捕的目的是为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，具体来说就是：防止嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据；排除犯罪嫌疑人、被告人对诉讼活动的干扰；预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或者可能给被害人、证人带来的威胁，以保证审判的及时实现等。

    （三）逮捕的适用条件和漏洞

    1．逮捕的条件  

    我国《刑事诉讼法》第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的应立即逮捕。也就是说，逮捕必须具备三个条件：    

    第一，有证据证明犯罪事实的发生，即有证据证明了犯罪事实，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人或被告人实施的, 而且这些证据已经查证属实；第二，可能判处徒刑以上刑罚；第三，采取其他方法尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要。

    以上是我国在实行逮捕时所遵循的三个条件，但是由于犯罪形态的多样性，仅仅三个条件是很难对逮捕范畴进行完整定义的，因此也就存在很大的弊端。

    2．逮捕适用条件中的漏洞

    我们来认真分析刑事诉讼法规定的三个条件，其存在着很多不确定的因素，并且有的地方和司法实践脱节，可操作性不强，给滥用逮捕措施留下了空间，存在侵犯人权的可能性。

    （1）刑事诉讼法确立的逮捕条件之一是“有证据证明有犯罪事实”，并要求对证据查证属实，对证明的程度没有要求，在司法实践中许多案件在批捕时有证据，但证据多是孤证或间接言词证据定案，在很大程度上案件事实存在可变性，给错案的发生留有空间。

    （2）可能判处徒刑以上刑罚是逮捕条件在实体上的要求，立法时用“可能”来表述是为了贯彻无罪推定原则，但“可能”这个词本身含有不确定因素，客观上就造成捕和不捕都可以找到理由，使逮捕权的实施有很大的随意性，损害了法律的严肃性；此外，徒刑以上刑罚作为逮捕条件也是不科学的, 不能完全衡量犯罪嫌疑人或被告人过去的社会危害性和可能发生的社会危险性。

    （3）采用取保候审、监视居住等方法尚不足以防止社会危险性也是逮捕的必要条件。采取强制措施的目的是防止社会危险性，包括继续犯罪的危险性和自杀、逃跑、串供等妨害诉讼的危险行为。需要指出的是这种危险性并不等同于犯罪行为本身的社会危害性，犯罪行为的危害性只是衡量其危险性大小的一个方面。危险性的有无和大小在司法实践中是很难判断的，这一逮捕的必要条件成了可有可无，没有起到应有的作用。

    逮捕是强制措施中最为严厉的一种，既可以保障刑事诉讼顺利进行，同时，又涉及到司法人权的保障问题，就好比一柄“双刃剑”，运用得当，有利于保障刑事诉讼的顺利进行，使犯罪者受到应有的惩罚；运用不当则会导致侵犯人权，影响司法的公正实施。

    通过以上的论述，可以看出，逮捕制度的不完善更容易对被逮捕人权利造成侵害，但并不是所有的逮捕都会有侵害人权的情况发生，我们所说的人权保障更准确来说是针对不合法或者说不合理的逮捕而言的，而合乎法律确定的逮捕是可以保障人的权利的。

    二、逮捕与人权保障的对立和统一

    （一）逮捕与人权保障的对立

    人权，意味“人之为人应当享有的权利”。①人权包括的种类很多，资产阶级启蒙思想家们一般认为人权包括生命权、自由权、财产权和追求幸福权，中国有学者认为，人权包括平等权、生存权、选举权、诉讼权和人身自由权、迁徙权自由、信仰自由及言论、出版、通讯、集会、结社等自由权。而其中人身自由是人权的基本内容，这一点是大家都认同的，而逮捕则是一种以剥夺人身自由为目的的强制措施，让人看来就是与人权保障背道而驰的。逮捕恰恰是剥夺了这项最基本的人权内容。

    从上述对人权的一些不同的阐述来看，我们不难看出，生命权和人身自由权都是当中包括的，可以说这是两大最基本的权力，同时也是所有权力所存在的前提条件，只具有生命权而不具有人身自由权则其他权力的实现都是无从谈起的，反之亦然。因此在某种意义上说，生命和人身自由权不仅在人权中占有前提性地位，是人权的其它内容存在的物质性基础，而且是人的一切权利的物质性基础。

逮捕是司法机关对于现行犯或犯罪嫌疑人在一定期限内依法剥夺其人身自由并予以羁押的强制方法。它的目的在于防止被逮捕者继续犯罪、危害社会，逃避或妨碍侦查、起诉和审判，以保证起诉顺利进行。刑事诉讼的目的之一就在于实现国家刑罚权，维护被犯罪分子破坏的社会秩序，鉴于为数不少的犯罪分子在犯罪之后，，总是千方百计地做出逃跑、藏匿、变造、毁坏证据等行为来逃避法律对其的惩罚和追究。之所以采取逮捕这种强制措施，就是为了避免上述行为的发生，以保证准确、及时的查明案情，以有效的防止其继续犯罪。采用刑事诉讼法规定的羁押性强制措施，适用对象的人身自由都会依法受到一定限制或剥夺，即侵犯适用对象最基本的人权。严格意义上说，羁押性强制措施是剥夺了人权中最重要的部分之一，即人身自由权。所以说，基于人身自由的特殊地位和重要性以及逮捕要剥夺人身自由这一特殊性来考虑，逮捕与人权两者之间有着内在的深层次的矛盾但是这种矛盾并非是不可调和的。

    （二）逮捕与人权保障的统一

    人权被一些理论学家认为是一种“道德权利”，也就是说人权是建立在道德的基础之上的。而不尊重人权的法律以及在制度上容忍这种情况存在是不人道的，是在道德上有缺陷的法律制度。普遍的人权理论认为，人权出自于道德范畴，承认人权是道德的最基本要求，是道德在权利方面的必然反映。所以说人权的基础是道德，逮捕也同样以道德为基础。它既是国家保障秩序和人权的工具和能力，同时，它又是道德和公民赋予国家的一种责任和义务。如果国家没有或缺少这种责任和义务，道德和以道德为基础的法律规范自然会遭到被侵犯的威胁，无法对抗不道德的行为。就此可得出以下结论，无论是逮捕还是其他法律制度都是建立在道德的基础之上的，与人权处于同一基石之上。可以这样说，逮捕是以自己特殊的方式，即不得以牺牲某个个体的人身自由权来使得其它社会成员的人权不受不道德的、不合法的行为的侵犯。它表面看起来是与人权格格不入的，而实质它与人权具有共同的道德标准，是为人权保驾护航的捍卫者。

逮捕对人权的保障可体现以下几方面：

    1．犯罪嫌疑人作案后，很可能招致被害人不理智的报复，也可能引起其他群众的极端行为对其造成伤害，近年来，世界范围内有组织犯罪，黑社会犯罪，恐怖犯罪日益猖獗，在这些特殊情况下，犯罪嫌疑人常常会受到同组织成员的杀人灭口，因此，实施羁押也能够起到保障人权的作用，例如《英国1976年保释法》①规定“如果法院确信羁押被告人是为其自身的安全，或者被告人是儿童或者青少年时，羁押被告人是为其自身利益，法院可以对被告人不准予保释。”

    2．逮捕的决定过程，就是在审判前对于涉嫌犯罪的行为预先审查，具有司法审查的性质。对于一些明显不具备继续追究必要的行为和行为人，及时予以终止侦查，具有及时保护无罪的人不受刑事追究，保障公民人身权利的作用，同时也避免了侦查机关浪费更多的人力、物力、财力。对于一些没有起诉和审判的可能、逃避侦查、不会继续危害社会、犯罪性质较轻的犯罪嫌疑人，通过逮捕审查后，及时予以保释，不仅可以起到减少不当羁押带来的人身权利损害，而且还能节省大量的羁押犯罪嫌疑人的财政资金。

    三、我国逮捕制度中人权保障的现状

    目前，在我国司法实践活动中，逮捕制度的适用还不同程度地存在一些问题，不仅侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也严重损害了司法权威与法治尊严。

    （一）认识的偏差

    在司法实践中，大多数司法工作人员重视羁押，轻视甚至不愿意采用保释制度。根据《刑事诉讼法》第96条规定，犯罪嫌疑人被拘留或逮捕的，其聘请的律师“可以为其申请取保候审”。但中国逮捕制度从总体上存在“难进难出”的问题，即：逮捕条件苛刻，规定的决定和批准程序比较复杂，一旦逮捕便很难在判决前被保释。因此虽然《刑事诉讼法》有这方面的规定，但实践中真正被取保候审的极少。

    这主要体现在以下几个方面：

    1.“有罪推定”的逻辑和“重实体，轻程序”思维方式。因为被羁押人

自己拿不出证明自己无罪的确凿证据来，就推定其是有罪的，这正是我们司法机关长期形成的思维逻辑，在这种逻辑的体现下，当司法人员不能足以证明被羁押人有罪的情况下，就会以种种的借口和托词对被羁押人进行羁押。此外，司法机关在办理刑事案件中，在区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑上比较重视依法办事，而在诉讼程序的问题上则掉以轻心。司法人员甚至部分领导干部过分的强调了法的实体价值而忽视了法的程序价值，仅看到法的特殊教育功能而放弃了法的一般教育功能，从而造成在实践工作中认为：在办案过程中违点法、多关几天不算什么，只要能抓住真正的罪犯其他都是“小问题”的思想。

    2.“宁枉勿纵”的观念和漠视人权的态度。无罪推定精神虽然被写进了刑诉法条文中，但贯彻在司法活动中还有很大的距离。比如错捕滥捕问题，很多程度上就是司法机关观念上“宁枉勿纵”的反应。实践中存在的超期羁押、律师会见犯罪嫌疑人困难问题，主要是司法机关缺乏对人权保障重要意义的认识。

    3.认为逮捕是打击犯罪的锐利武器，是镇压一切危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、破坏国家经济、社会秩序犯罪以及侵犯公民权利犯罪的重要工具。一旦社会治安形势严峻，一旦某些犯罪突出，人们自然而然地要想到“把他们抓起来”，“要从重从快的处理”、“要及时批捕、起诉”等等。这是对的。但同时，正是在这种情况下，往往人们却极为容易忽视逮捕的副作用，容易忘记逮捕是以牺牲具体人的人身自由为代价的。

    （二）逮捕制度设计的缺陷 

    1．逮捕时限混乱

    从逮捕的时限上看，羁押期限规定过长及给超期羁押留下立法缺口。中国对逮捕后的羁押期限规定得比较详尽，但是存在延长羁押期限的理由过多、被逮捕者在审判前被羁押时间过长的问题。即便排除退查、重新计算期限、精神病鉴定最高法院二审等特别因素，逮捕羁押期限也可能达到14个月，如果出现特别因素交付审判前究竟羁押多长时间更是难以计算。在我国，嫌疑人、被告人自审查起诉后，羁押期限往往服从于审查起诉、审判活动的需要，随着每一次办案期限的延长而自动延长，根本无需进行任何专门的审查手续，不到案件办理结束，嫌疑人、被告人几乎不可能或很少解除被羁押的状态。此种办案期限与羁押期限的一体化，办案期限存在大量延长、重新计算、中止计算的情形，导致了嫌疑人、被告人逮捕后羁押期限之长。也就是说没有贯彻期限合理必要的原则。

    “每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的追求。”①逮捕这种制度的目的到底是什么？我们为数不少的司法工作人员只是片面的去理解它的含义，看待逮捕的目的和价值追求过于单一化或者说是简单化，对犯罪嫌疑人人身权利的切实保障问题没有足够重视，和清醒地认识。

    2．逮捕的条件不规范

    “可能判处徒刑以上刑罚”是我国逮捕制度中规定的逮捕条件之一，综观各国情况，也可以算是我国比较独特的规定，但这一规定存在法律适用上的问题。什么是“可能”？在这里我还是要说，“可能”这种含糊其辞的词语在法律中出现是很不合适的，法律术语应该是十分严谨、严肃的。“可能”是存在很大的随意性和摇摆性的。在批捕时，检察官必须考虑犯罪嫌疑人在其后的法院审判中被判处的刑罚，这需要检察官进行内心确认，还要比照法院此前的判例和法律规定参考判断。在这一判断过程中，对检察官来说，掌握这一标准就并非是“可能”，而是自我认定的“应当”，只有检察官认为是“应当”，才能比较其后法院判断的“可能”。而正是这一过程，就成了逮捕制度宽严的界限之一。而在此前，检察官可能以此为判断条件，将犯罪嫌疑人羁押较长时间，也可能考虑到缓刑情节而认为无逮捕的必要，这一出一入，意味着犯罪嫌疑人可能就因此多受牢狱之灾了。另外，“徒刑以上刑罚”作为逮捕条件未免过宽，按我国刑法规定的徒刑以上刑罚最低为六个月，意味着大多数案件均可逮捕。毕竟逮捕只是审前羁押的强制措施，而并非惩罚犯人的刑罚，这样就违背了逮捕设置的初衷。

    （三）有关部门职权分工混乱

    我国立法规定的公、检、法所掌握的逮捕权处于不同的范围之内且相互交织、密不可分，必然导致权限划分上的冲突和法律监督中存在的问题。主要有：

    1.决定权的分散。我国逮捕的决定机关有着检察院和法院两个机关，难以实现相互制约，容易导致标准不一和执行上的任意性。

    2.法院审查机制的缺失。由于法律并没有赋予法院对公安机关、检察机关更多的审查、制约权，也造成了法院既不能在事前审查公安机关、检察机关采取的羁押措施的合法性、必要性并作出是否羁押的决定，也不能事后对公安、检察机关采取的羁押措施进行审查从而给犯罪嫌疑人、被告人提供司法救济。

    3.检察院法律监督缺位。如我国刑诉法七十三条规定：“公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”但仅仅是通知，却没有具体的措施，导致公安机关变更或撤消强制措施事实上难以受到检察院监督，难免出现权力不受制约的司法权滥用，如个别侦查人员由于人情、金钱、失误等原因，对应予关押的犯罪嫌疑人不严格执行逮捕措施，而任其在社会上流窜，使逮捕措施这一严厉的刑事强制措施丧失其威慑力，违背了逮捕制度的目的。

    （四）犯罪嫌疑人救济手段的匮乏

    我国《刑事诉讼法》仅在第93条和96条中有“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解”的规定和“聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告”的规定。这种规定相当简单，实际上是没有重视犯罪嫌疑人的权利，没有从根本上认识到“无罪推定”原则的价值所在。在救济手段上，目前立法基本上属于原则规定，而具体操作的规定缺乏。所以这就印证了前面所提到的说法，“可操作性不强”。这样一来，所有的规定都会成为空谈，根本起不到人权保障的作用。

    四、逮捕中人权保障的完善

    为了更好地实现逮捕的立法目的,使刑事诉讼得以顺利进行,更好地保障人权,实现打击犯罪和人权保障的有机结合,一方面要贯彻最高人民检察院关于慎用逮捕措施的司法理念,严格依法适用逮捕措施,另一方面要从立法上完善逮捕条件,使之更加科学合理,更具有操作性，更家充分的保障人权。

    （一）司法观念的更新

    1．牢固树立惩罚犯罪与人权保障并重的思想观念，并与实际进行良好的结合。

    惩罚犯罪、控制犯罪是刑事诉讼法的目的，也是一个法治国家的责任，如果放任犯罪的猖獗，公民的人权处于被任意侵犯的状态，正常社会秩序就无从建立，经济的发展、社会的进步都成为一句空话。但是，惩罚犯罪、控制犯罪的最终目的还是保障最大多数公民的人权，特别在国家发动刑事追诉权，对犯罪嫌疑人、被告人在未经定罪之前的逮捕和羁押的时候，我们应当考虑到对他们给予更多的人权保障。在我国这个封建遗毒比较严重、民主风气比较缺乏的国家，群众一贯对国家机关的行为持认可和容忍的态度，而对于个人的权利考虑的较少，对于统治机关侵犯人权的行为有的时候认为是想当然，改革开放20年来，随着社会主义市场经济制度的确立，公民的价值观念发生了很大的变化，群众从淡漠个人权利的状态逐渐向个人本位的思想观念过渡，市场经济所要求的法治环境和我国目前法治建设不完善之间发生了激烈的冲撞，由于传统上有罪推定观念、重打击轻保护观念还在一定程度的影响，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位较低，限制或剥夺了很多的诉讼权利，致使逮捕制度的设计远远不能满足日益增长的社会大众的虚求，长此以往，将脱离民主国家的方向，进而影响社会的稳定和发展。

    2．树立追求公正和保持效率并重的观念

    改革开放20年来，我国的犯罪率呈献出猛烈的上升趋势，犯罪率上升的原因是多方面的，但是犯罪率的上升最直接影响就是群众的安全感下降，影响经济社会的正常发展。从国家的角度衡量，如果不能及时地遏制犯罪，将影响更多群众的对法律权威的信赖，继而影响政治结构的稳定，因此必须对犯罪严厉打击。如果单纯地为了保障人权而削弱国家机关对犯罪的打击力度，就不可能维护社会的稳定，会使更多的人失去人权的保障。作为逮捕制度而言，从我国目前的国情出发，必须赋予追诉机关更加有效的、合理制约的权力，正如有的学者指出“在现代社会，随着社会地动态性越来越强，随着犯罪主体、手段的日益现代化，为了有效地维护公共秩序、控制犯罪，赋予警察在执法过程中及时反应的侦查能力是必要的。否则，在追诉犯罪的社会压力下，警察必然会突破法律而求助于法律之外的手段。确实，较小的警察权力比庞大的警察权力更容易受到控制从而滥用的可能性会更小，但是，在警察享有较大的及时决定权才能够控制犯罪的社会条件下，因噎废食决不是理性的选择”①因此，单纯的削弱侦查机关的权利并不是最好的办法，应当考虑赋予侦查机关更多的打击犯罪的有效手段的同时，赋予犯罪嫌疑人更多的更加合理的救济权利，在打击犯罪和保障人权、追求公正和保持效率之间加以平衡。

    3．树立“无罪推定”的观念

    作为司法执法人员，最大的原则是忠实地执行法律，同时不能曲解法律精神。所以，必须不遗余力地宣传“无罪推定”精神，加强法治思想教育，让司法人员真切地感受到它对公正执法有多么重要。惟有如此，才能在实践中就会“想通”法律为什么作了那么多“有利于”犯罪嫌疑人、被告人的规定。同时，要扭转影响已久的“宁枉勿纵”观念，因为“枉”比“纵”给国家根本利益带来的危害更大，“纵”只是个别犯罪分子没有受到惩罚，“枉”则是国家侵害了公民利益，国家冤枉了公民，这将严重影响民众对国家法治的信心。

    4．树立慎行逮捕的观念。

    我们不认识到逮捕作用的两面性，滥用、误用逮捕将是难以避免的。对逮捕的片面认识使我们付出的代价已经不少了。所以，我们需要更加理性，需要树立“慎用逮捕”的观念。

    （二）具体制度的完善

    1．批准逮捕权依然由检察院行使

    根据我国刑事诉讼法的有关解释，检察院内部业务部门实行业务分工，各司其职，互相制约，保证办案质量。在司法实践中，各级检察机关也是这样运作，并且承担逮捕业务的检察人员一般不能继续出庭公诉，基本上能够满足由中立的司法机关决定羁押的要求。因此，我国的逮捕制度完全可以在此基础上，进一步加大人民检察院的人权保障力度，把检察院设计成为一个权威性的羁押决定机关。具体而言，取消公安机关自行决定长时间的拘留犯罪嫌疑人的权力，将拘留改造成为一种短暂的强制到案的手段，将所有决定长时间人身羁押的权力交给检察院行使；赋予检察院对所有案件的保释权力；赋予检察机关以监督公安机关侦查效率为基础的羁押复查权力；赋予检察机关对所有不服人身羁押的复议、复核权力。

    2．完善逮捕羁押的理由

    逮捕制度存在的主要目的就是保障刑事诉讼的顺利进行，是程序性质的手段，因此有无逮捕必要就成为最为重要的逮捕理由，“目的决定手段”因此应当明确规定必须予以逮捕羁押的情形，来减少不适当的羁押。笔者认为，由于每一个案都有不同的情形，逮捕必要性的具体情形不胜枚举，但是可以从下列要素出发，进行综合考虑：（1）从犯罪的性质上衡量：对于涉嫌危害国家安全的犯罪；涉嫌恐怖组织犯罪；涉嫌黑社会性质的犯罪；情节严重的走私犯罪、金融诈骗犯罪；涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤以上后果的犯罪；涉嫌毒品的犯罪以及其他严重危害社会治安、严重影响群众安全感的犯罪，应当予以逮捕羁押；（2）从犯罪的情节上衡量：对于属于犯罪集团的首要分子、主犯；共同犯罪嫌疑人在逃的；犯罪后不积极赔偿损失，致使被害人的生活生产遭遇困难等情形，应当予以逮捕。（3）从犯罪嫌疑人是否具备保证到案的条件上衡量：对于没有提供保证金、保证人能力的；曾经违反取保候审、监视居住条件等情形，应当予以逮捕；（4）从犯罪嫌疑人的个人因素进行衡量：对于前科、累犯、惯犯、社会反映强烈的情形或者逮捕是对犯罪嫌疑人人身保护的情形，应当予以逮捕。

    3．规范逮捕的期限

    由于羁押候审的理由及必要性有可能在羁押后发生变化，从而导致羁押无实际必要，另外，也为了有效解决超期羁押问题，因此，应当建立检察机关对羁押候审的定期审查制度。对于“定期”的期限如何设置，理论界也有不同的观点，如有些同志提出:对于一些严重犯罪，在羁押持续3个月后，被羁押者有权向作出羁押命令的机关提出复查申请，有关机关也可以依职权主动进行复查。还有些同志认为借鉴法国预审制度中“为保证羁押的正确适用，防止超期羁押，对于被捕人已关押一年的若要继续关押必须经过预审法官主持的再次羁押对质确定，否则应释放被捕人或变更强制措施”规定，我国法律应规定:对于犯罪嫌疑人关押已满1年的，如需继续关押，应当由检察机关的侦查监督部门再次举行公开质证程序，以确认是否存在继续关押的充分理由，否则应释放犯罪嫌疑人或变更强制措施。①笔者认为，在不改变我国刑事诉讼法羁押期限的前提下，可以规定:对于犯罪嫌疑人被羁押已满7个月(即二个月的侦查羁押期限和三次批准延长的时间之和)时，检察机关应当对羁押的原因和必要性进行审查。审查时，可以采取当事人质证的方式，检察机关听取双方的陈述和辩论后作出是否继续羁押的决定。如果发现羁押无实际必要的或者属于超期羁押的，应当立即释放犯罪嫌疑人。

    （三）完善被捕人的权利保障制度和权利救济制度 

    1．完善被捕人的权利保障制度

    我国《宪法》、《刑事诉讼法》及其他相关法律已有关于被拘留、逮捕者的权利与待遇的规定。但与相关国际准则的规定相比，仍不够完善，尚不能充分保护当事人应有的权利。因此，应考虑建立羁押者权利保障制度：

    第一，不受任意和非法逮捕与羁押的权利。不受任意和非法的逮捕与羁押是公民的宪法权利，是公民在审前羁押中应当享有的首要权利。依据国际准则的规定，逮捕和羁押不得任意进行，必须具备合法的理由，并按照法定程序进行。

    第二，被告知逮捕、羁押理由的权利。公安检察机关依法实施逮捕后，应当在短时间内告知被逮捕人逮捕的理由以及法律与事实根据，并应告知其所享有的权利。被逮捕人应享有律师帮助及控告的权利。法官决定继续羁押应当告知被羁押人理由。

    第三，暂时被释放的权利。审前羁押在我国当前的司法实践中被广泛地使用，绝大多数被告人是在被羁押的状态下等待审判的。国际准则规定，对被指控人进行审前羁押应是例外而非常规的做法。应建立、完善无条件释放及保释（取保候审）制度，以保证大部分犯罪嫌疑人、被告人在非羁押状态等待审判。当然，为保障有效追诉，亦应明确规定适用审前羁押（即无权获得保释或取保候审）的具体情形。

    第四，获得救济的权利。根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项的规定，任何被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认定为非法，则被羁押者应被释放。司法机关不仅应审查羁押程序的合法性，尤应审查拘禁的原因及必要性。这一程序应尽可能简单并迅速地进行。应只需极少的花费或者根本不需任何费用来启动这一程序。对羁押提出异议的权利，有利于防止不必要的羁押。

    第五，在合理时间内接受审判的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3项规定：被羁押人有权在合理的时间内接受审判或被释放。该规定旨在保障被羁押人尽早从诉讼中解脱出来，免受长时间的审前羁押。如果审判没有在合理的时间内开始，被羁押者应被释放。换言之，审前羁押不能是无限期的。

    第六，因非法羁押获得赔偿的权利。我国制定有《国家赔偿法》，并对错误拘留与错误逮捕的赔偿作了具体规定。

    第七，反对断绝与外界接触的拘禁。被拘禁者有权接触他的家庭成员。被拘禁者与外界的联系，特别是与其家庭的联系不能被拒绝超过若干天。

    第八，享有律师帮助的权利。应保证被告人与律师享有通讯、会谈保密的权利。还应在条件具备时赋予犯罪嫌疑人获得指定律师提供法律帮助的权利。

    第九，禁止刑讯和非法待遇。绝对禁止刑讯和其他残酷、不人道待遇或惩罚。这种禁止须有各种保护措施，如禁止任何使用刑讯得到的陈述作为证据使用。被拘禁者有权控告实施刑讯或者非法待遇的行为。

    2．完善被捕人的权利救济制度

    第一，若被羁押人对逮捕的决定不服，允许其向上级法院提出上诉或申诉以及控告，由上级法院作出最后的裁决。

    第二，确立对逮捕羁押的司法复查制度。复查分为两类：一是被羁押人方请求复查；二是法院依职权定期进行复查。逮捕羁押期间，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人可以向法院申请撤消羁押，或申请变更为非羁押性措施，法院应当依申请审查有无继续羁押的必要并依法作出裁决；犯罪嫌疑人、被告人未申请复查的，自羁押之日起每隔两个月，人民法院应当依职权进行羁押复查，但是犯罪嫌疑人、被告人聘请有律师的除外。在被羁押人有辩护律师的情形下，辩护律师具有提供更好法律服务的专业技能，并且应当尽到勤勉义务，法院依职权进行复查的责任可以减轻。

    第三，构建合理的赔偿机制。1995年实施的《国家赔偿法》对错误羁押的赔偿制度作了专门的规定，但在赔偿条件上规定的十分苛刻；赔偿的范围也十分有限。而且，经济上的赔偿主要包括身体受到伤害和误工所造成的损失；对非法羁押所造成的精神损失主要采取恢复名誉的办法，并不折抵为金钱上的赔偿。因此，应构建合理的赔偿机制，扩大赔偿的范围，降低赔偿的条件，对精神上的损失也要予以经济上的赔偿。

    第四，将侦查、控诉机关的审前活动纳入行政诉讼的受案范围，使其具有可诉性。我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定，公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于法院的受案范围。这样的法律规定显然不利于保障犯罪嫌疑人的权利，也不符合程序公正的基本要求。因此，必须使其具有可诉性，犯罪嫌疑人对侦查、控诉机关的不当羁押行为有权向法院提起行政诉讼。

    五、结语

    逮捕制度作为我国刑事诉讼法中的一项重要的制度，为及时发现侦查打击犯罪提供了制度上的保障，为维护程序正义发挥了重要作用。在保障人权的基础上正确认识逮捕的价值,是我国人权法学者和刑诉法学者所面对的一个共同的课题,我们反对只保障集体人权,而忽视个人权利的保护；也反对过分强调个人权利的保障,而不顾及整个社会的利益。由于刑事诉讼法对人权保障措施和程序规定的可操作性不强，致使人权保障与打击犯罪之间失衡，违背了公正的原则，需要进一步完善。逮捕制度是我国刑事诉讼制度体系中重要的一环，如果进行大的改革和完善，需要其他多个制度的配合。本文只是从较浅的学术角度，宏观的总结概括逮捕中人权保障的缺陷和问题，并简要提出自己一点建议，有很多不周全和不完善的地方，也希望在以后的工作学习中继续努力，以进一步完善我国逮捕制度，充分保障人权，加快建设法治社会。

 [参考文献]

[1] 黄伟明.论刑事司法中的人权保障[J].法学论坛，2005( 6):84.

[2] 朗胜.欧盟国家审前羁押与保释制度[M].法律出版社，2006(9)：78.

[3] [美]E.博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[M].邓正来译，中国政法大学出版社，1999：109.

[4] 吴宏耀.英国逮捕制度的新发展[J].国家检察官学院学报，2001(5)：123.

[5] 叶青，张少林.法国预审制度的评析和启示—兼论强化我国逮捕程序的公开、公正[J]中国刑辩网，网址 www. Xingbian.cn. 2008年6月1日访问.

作者： 彭洋