商标的刑法保护还需完善立法

对于注册服务商标、未注册驰名商标、商品装潢是否纳入刑法保护，不仅关涉法网的细密，更关系到商家以至广大消费者的切身利益。

 

    对于假冒注册商标罪的犯罪对象，世界各国的刑法规定均包括了注册商标，即经国家商标主管机关核准注册并刊登在注册商标公告中的商标。但在注册商标的种类以及未注册的驰名商标、商品的装潢的刑法保护等问题上，各国立法规定不一，我们应在研究外国立法的基础上对我国的商标保护加以完善。

 

    ■注册服务商标应列入保护范围

 

    根据商标的使用范围，商标有商品商标和服务商标之分。受美国１９４６年《兰哈姆法》的影响，英国、法国、德国、意大利、日本以及我国台湾地区等不少国家和地区均在各自修改后的商标法中，不仅对服务商标提供与商品商标完全相同的注册保护，而且还将注册服务商标与注册商品商标一同规定为假冒注册商标罪的犯罪对象，予以同等的刑法保护。

 

    在我国，有学者认为，既然商标包括商品商标和服务商标，且１９９３年修改后的《商标法》第四条第三款明确规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，“可见，假冒注册商标的犯罪对象包括企业、事业单位和个体工商业者注册的商品商标和服务商标”。我认为，这一观点值得商榷。因为，我国现行刑法第二百一十三条对于假冒注册商标罪的明确规定是：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的。所以，在我国现行刑法中，假冒注册商标罪的犯罪对象并不包括注册服务商标，而是局限于注册商品商标。从罪刑法定原则的要求出发，假冒他人注册服务商标的行为，无论情节多么严重，都不能以假冒注册商标罪论处，而只能以商标侵权行为，对行为人进行相应的民事或者行政制裁。

 

    但显然，我国对于注册服务商标刑法保护的欠缺，已经大大滞后于社会经济生活要求大力惩治假冒注册服务商标、全面保护注册商标专用权人的合法权益的需要。此外，我国已加入的《ＴＲＩＰＳ协议》也明确要求其成员国把服务商标与商品商标同等看待。这就意味着，对于服务商标与商品商标不仅应当提供同等的注册保护，而且应当予以同样的刑法保护。

 

    ■驰名商标在刑法上应予特别保护

 

    对驰名商标的内涵和外延，世界各国至今仍未取得一致意见。但随着驰名商标在各国及国际经济生活中地位和作用的日益显著，《保护工业产权巴黎公约》和《ＴＲＩＰＳ协议》均对驰名商标作了特别的保护性规定。

 

    对于驰名商标的特殊保护，在法律上主要是将驰名商标的淡化行为认定为特殊的商标侵权行为并予以相应的法律制裁。所谓商标淡化，是指未经商标权人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上使用的行为。驰名商标由于拥有较高的信誉和广泛的知名度，其特有的文字、图形或其组合已深入人心，因而即使将其用于标识不相类似的商品或服务，也往往会因消费者对驰名商标的认同和信任，而使注册人不用支付什么代价也能获得巨大的收益。因此，商标淡化行为虽然在形式上不存在商标侵权的问题，但实际上却是对诚信原则的严重背离，不仅欺骗了消费者，而且必然会对驰名商标所有人的注册商标专用权造成严重损害，所以，各国法律均对商标淡化行为予以明文禁止。我国对驰名商标淡化行为，也一贯持坚决取缔的态度。２００２年１０月１２日最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项明确规定：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。据此，对于驰名商标淡化行为在我国可以作为侵犯注册商标专用权的行为来处理。

 

    但在刑法上，侵犯驰名商标专用权的“淡化行为”，情节严重的，在我国能否以假冒注册商标罪论处？对此，理论界和司法实务部门均存在着不同看法。从充分保护驰名商标，净化诚实信用的公平竞争环境出发，笔者认为，在我国确有将情节严重的驰名商标淡化行为予以刑事制裁的必要。但这必须通过立法途径修改，此外，对于假冒驰名未注册商标的行为情节严重的，应参照英国和我国台湾地区的做法，依法追究刑事责任。目前对这一行为既不构成假冒注册商标罪，也不以商标侵权行为论处，显然不合理。

 

    ■假冒商品装潢行为不应以刑法手段打击

 

    所谓装潢，是指商品包装上使用的装饰。一般而言，商标的作用主要在于区别不同的生产者和经营者，而装潢的作用则主要在于美化商品，吸引消费者购买。由于装潢往往能体现出商品的内容，因而随着市场竞争的激烈，装潢已成为一种重要的商品促销手段，并不同程度地起着区分不同厂商的同类商品的作用，即实际上起着一种商标的作用。因此，假冒他人商品尤其是名牌产品的装潢的行为，开始成为不法分子牟取不法经济利益的常用伎俩。对此，司法实践中有人主张按假冒注册商标罪处理，以维护名牌信誉和消费者的利益。

 

    笔者认为，此看法值得商榷。这是因为：这一主张有违中国刑法的明文规定和犯罪构成理论，混淆了商标与装潢的本质区别，最终导致将装潢完全等同于商标，不利于对商标的保护，不利于人们商标意识的提高。所以，对于假冒他人知名商品上的装潢的行为，造成和他人知名商品相混淆，使得消费者误认为是该知名商品的，应当按照《反不正当竞争法》的有关规定，追究行为人的民事责任或行政责任，但不能以假冒注册商标罪追究行为人的刑事责任。

 

    此外，还应注意的是，实践中存在着一些企业为了保护名牌产品的信誉，将实际起着商标作用的装潢作为商标注册即所谓的“全包装注册”的现象。例如，为了加强对名优酒类商标专用权的保护，国家工商行政管理局商标局根据企业的要求，已将１３家酒厂生产的名优酒（如“贵州茅台”酒、四川“五粮液”酒等）的瓶贴中起到商标作用的部分，作为商标予以注册。这种情况下，任何单位和个人未经注册商标所有人许可，在同一酒类上将这１３家名酒瓶贴图案作为商标使用的行为，都应以假冒注册商标罪处理。作者：田宏杰