中国行政法的平衡理论

平衡论是集体智慧的结晶。我们研究平衡论，是为了解决中国行政法的结构性失衡问题，实现权利与权力的平衡。

    平衡论第一次比较系统和完整的阐述，是在我与袁曙宏、李文栋合作的一篇文章中。这篇文章发表在《中国法学》1993年第1期上，题为《现代行政法的理论基础：论行政机关与相对一方的权利义务平衡》。经过近二十年的研究，平衡论已经形成了比较成熟的理论框架和比较丰富的内容体系。

    到现在为止，平衡论的研究已经形成了一系列的学术成果，发表了一百多篇学术论文，出版了十余部著作。其中具有代表性的论文，被收录编辑为《现代行政法的平衡理论》，由北京大学出版社出版，已经出版了三辑。除此之外，代表性的著作还有沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）、宋功德：《行政法的均衡之约》（北京大学出版社2004年版）等。

    当然，平衡论是一个开放的体系，目前还面临着许多新的课题，仍然处于讨论和发展当中。

    一 平衡论提出的背景

    （一）社会背景

    平衡论最重要的背景是中国社会转型和公共治理的兴起。

    1、改革开放与社会转型

    在“文革”之后，我国实行改革开放，社会开始转型，包括行政法学在内的中国现代法学开始复兴。这次转型为中国行政法探索自己的道路提供了重要的契机。

    新中国成立初期，借鉴苏联的经验，我国建立了计划经济体制，权力过于集中，地方和企业缺乏自主权，形成了高度垄断的管理主义模式。这一时期的行政法理论主要援引苏联的学说，将行政法等同于行政管理、政府管制。在这种观念下，行政法制往往成为管理相对人的工具，相对人的合法权益很难得到畅通表达和有力维护。

    与此相反，行政法是否应该严格控制行政权呢？1984到1985年间，我在美国哥伦比亚大学法学院访学，研究司法审查制度。在与一些学者的交流过程中，我意识到，美国行政法以控制行政权为目标，这种模式可能符合美国国情，但未必适合中国。美国著名的行政法学者盖尔霍恩（Walter Gellhorn）教授也指出，中国行政法的发展，应该结合中国的实际情况。

    更具有指导意义的是，十一届三中全会确立的解放思想、实事求是的思想路线和1984年邓小平同志提出的“走自己的路”，极大地鼓舞和激励了我们从中国的理论和实践出发来探索具有中国特色的行政法理论和制度。

    2、国家管理的衰落与公共治理的兴起

    在计划经济年代，国家是家长式的管理者，是唯一合法的管理主体，以秩序为导向，采取封闭式、单向度的管理方式。这种模式的缺点在于能力不足、效果不佳，正当性也存在疑问。在新的形势下，国家既可能是管理者，也可能是服务者、监督者、辅助者，不能一概而论，需要根据社会、市场在具体事项上的能力和需求做出情境化的判断。

    与政府角色变迁相关的是公共治理的兴起，公共治理是一种多中心的复合式治理，治理的方式和手段是多元的，治理是既有输入也有输出的双向过程，是一个开放的动态过程，具有广泛公众参与的特点。

    3、《行政诉讼法》立法目的的争议

    1989年《行政诉讼法》第一次正式确立了民告官的制度，这是一个了不起的进步。在制定《行政诉讼法》的过程中，我国行政法学界围绕行政诉讼法的立法目的，展开过激烈争论，即行政法是要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”。当时，我担任行政立法研究组的副组长，亲历了起草过程和其中的争论。最终，《行政诉讼法》第1条规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，可以说是吸收了“既要保权又要控权”的兼顾论。

    （二）学术背景

    80年代中后期，我国行政法学已经开始对行政法学理论基础展开了初步讨论，先后提出了“为人民服务论”、“人民政府论”等观点。这些观点极具开拓性，但尚未完全摆脱法律阶级性等传统意识形态的影响。在此基础上，我们以理想类型的方式，梳理和归纳了管理论和控权论两种行政法模式。

    在管理论的模式下，行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系” ，二者法律地位不平等，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。

    在控权论的模式下，行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，以保障公民权利和自由。

    我们认为，虽然管理论和控权论是两种对立的理论模式，但二者都是以“权力”为视角，即以行政权为核心，或者强调对行政权进行监督和控制，或者强调对行政权的维护和保障；二者都不重视相对方在法律关系中的地位和作用。在反思传统行政法模式的基础上，我们吸收两者的合理成分，根据我国国情和文化传统，提出了行政法的平衡论。

    二 平衡论的基本主张

    平衡论是主张行政权力与公民权利应当保持平衡状态的一种行政法理论，强调从关系的角度研究行政法，运用制约、激励与协商机制，充分发挥行政主体与相对方的积极能动性，维护法律制度、社会价值的结构均衡，促进社会整体利益的最大化。

    （一）从“关系”视角研究行政法

    传统行政法理论模式采取“权力”视角会产生研究的盲区，应转换为“关系”视角，突出相对方的主体性和公众参与对于行政过程的重要性。虽然管理论、控权论是两种对立的理论模式，但视角都是相同的，都是单一的“权力”视角。在这样的视角下，作为行政权对立面的公民权只是一种背景性的设置，其没有把握现代公共治理中行政权与公民权之间错综复杂的、既对立又互动的关系。

    我们认为，行政法关系的核心应当是 “权力/权利” （Power-Right)关系。这种“权力－权利”关系具有时空性，在不同的社会条件下表现出不同的具体形态，例如在秩序行政与服务行政中就有差别；而且还具有广泛的关联性，与行政法上的权力/权力关系和权利/权利关系可以实现多方面的衔接。

    只有坚持“关系”视角才能全面地观察行政法关系，才有可能建构比较科学的行政法学理论体系，才能建构比较合理的行政法制度。

    （二）发挥行政法关系主体的能动性

    权力或权利作为一种权能均具有能动性、扩张性的特点。行政法关系主体的能动性具有双向性，既有理性也有非理性。权力行使原则上应当以授权为依据，但在给付行政和服务行政条件下，应当支持积极行政。权利行使原则上止于法律明文禁止，但也不得滥用。行政法的要义在于制约行政法主体权能的非理性扩张，激励其理性活动。

    （三）引入相关机制实现协调发展

    平衡论主张引入相关的机制实现协调发展，这些机制主要包括制约机制、激励机制和协商机制。

    制约机制既制约行政权的非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序。激励机制激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以增强私人的利益。

    平衡论的制约与激励机制针对主体双方的不同特点也会有所侧重。对于制约机制，重点是要制约行政主体，其方式包括以权力制约权力，权利和权力的互相制约，既包括实体的限制，也包括程序的约束，既包括外部制约，也包括内部制约。对于激励机制，重点则是要激励行政相对方，例如可以采取竞争机制、奖励措施、利益诱导等。通过这种制约和激励机制的设置，就能够实现行政权和公民权的结构性平衡。

    平衡论主张，行政法应当通过协商机制实现各方主体之间的平衡和稳定。协商机制关注的是法律关系主体之间平等的对话、商讨乃至辩论的过程，具有以下三个方面的特点：主体的平等性，是指各方主体处于平等的法律地位，这是协商的前提条件。市场经济的建立与发展以及公民社会的发育，促进了主体的平等，为协商提供了基础。议题的开放性，是指协商的议题可以在过程当中进行修正，甚至提出新的议题。过程的互动性，是指协商的主体通过沟通和对话，通过理性的说服、认同、协商，获得同意或相互理解，构建合作共赢的行政关系。协商机制具体可以通过诸如协商行政、合作行政等制度体现出来。

    （四）构建现代行政法的均衡结构

    行政法的结构性均衡包括权力/权利、制度、利益、规范和价值五个层面。

    就权力/权利结构而言，行政法律关系可以分为行政实体法律关系、行政程序法律关系和监督行政法律关系。在这些关系当中，行政主体与相对方的权利义务是不对等的。但从总体上来说，这些不对等并非指向同一方向，因此可以实现二者整体上的平衡，这种平衡是一种不对称的平衡。

    就制度结构而言，平衡论认为行政管理制度与监督行政制度在总体上应当是协调的，同时要建立多元的纠纷解决机制和权利救济制度。

    就利益结构而言，则应当兼顾公益和私益，二者既不是对立的，也不能将二者简单等同。

    就规范结构而言，整个行政法规范体系可以划分为硬法、软法和混合法的体系。

    就价值结构而言，行政法应当兼顾秩序与自由、公平与效率，通过制度安排实现价值的均衡。

    （五）在理论和实践上综合运用多种方法

    在开展行政法学研究和推动行政法治实践方面，平衡论坚持多种方法并用，包括统筹兼顾、理想类型、结构调整、利益衡量和博弈论等方法。

    统筹兼顾的方法具有整体性和宏观性，要求在制度设计上综合考量各种因素。

    理想类型是一种思维的方法，是类型化比较研究的方法，也是研究社会和解释现实的一种概念工具。

    结构调整则强调通过权力与权利的配置、利益的协调、社会关系的和谐实现结构上的均衡。

    利益衡量则是指在行政法的立法、司法和执法过程中衡量公益与私益、公益与公益、私益与私益等不同层次或同一层次的不同利益冲突。

    博弈论将行政过程塑造为各行政法主体可以博弈的场域，这种博弈必须在宪法框架内进行，其目的在于追求最大的共识和均衡化。

    统筹兼顾、理想类型、结构调整、利益衡量和博弈论等制度容许各方利益主体进入行政法的过程，表达各自的利益诉求，进行讨价还价，并据此采取有利于各自最大化利益偏好的策略，形成基于合意的均衡。

    三 当前关注的问题和领域

    （一）关注的问题

    目前，平衡论主要关注以下几个方面的问题：

    一是政府与公民社会的协调发展问题。现代社会的公共治理应当是一个多方参与的复合结构，但是目前在很多领域，政府职能的转变并不到位，行政管理体制的改革有待加强，而公民社会的发育不成熟，民间团体的能动性没有得到充分发挥，公民参与的深度和广度还有待加强。我们应当积极探讨适合中国国情的治理模式，促进政府与公民社会的协调发展。

    二是决策和执法方式的科学性和民主性。在决策方面，公众参与仍然不够充分，应当进一步完善公民参与、专家论证、政府决策的结构，从制度和程序方面保障决策的科学性和民主性。在不少地方，行政主体对相对人的主体性地位缺乏应有尊重，执法方式还相当简单、粗暴，应当逐步推动柔性执法、合作执法与协商执法。

    三是法规范结构总体上存在失衡。法在形式上基本可以分为硬规则和软规则两类，也就是硬法和软法。长期以来，硬法和软法发展不协调，传统的公法学研究只关注硬法，忽视了软法；软法长期存在但遭到了忽视，未能与硬法实现优势互补。我们应当强化软法研究，推动软硬法混合治理结构的形成。

    （二）研究的领域

    我们当前集中研究的主要是计划、规划、裁量、标准、国家立法中的软法以及规制等领域。

    1、规划行政

    在现代公共行政中，行政并不限于纯粹地执行立法机关的指令，其还具有很强的形成性功能，规划行政就是这种功能的表现。当前行政实践中，各级地方政府及其工作部门为行使公共职能，都会制定各种计划和规划，但规划违法和不合理的现象普遍存在，规划之间彼此冲突，规划混乱甚至寻租腐败等问题屡见不鲜，规划亟需法治化。在规划主体、规划权限、规划程序、规划的法律效力、规划的变更、规划的实施等诸多方面，我们强调，通过软硬法的混合结构进行治理，实现“依法行政”之下的“依规划行政”。

    2、国家立法中的软法

    通常认为，国家立法都是硬规则，当前公法学研究关注更多的也是硬规则，而很少留意或者不注意研究软规则。事实上，立法机关制定的法律既有硬规范（强制性规范），也有软规范（非强制性规范）。根据粗略的统计，国家立法中大约21%的规则属于软规则。在我国的法治实践中，强制性的法律规范一般得到了较好地实施，而对非强制性规范的形成、实施问题的公法研究基本上是空白的，所以我们应当拓展公法学研究的视域，尤其要加强对法律中非强制性规范即软法的研究。

    3、裁量

    裁量权的普遍存在是当代行政国家的一个普遍特征。对裁量权的控制，是法治的一个基本问题。传统上，我们主要通过立法、程序、司法、社会等方法，来控制行政裁量权的滥用。但是这些方法只关注硬法规则的强制作用，事实上，软法规范同样可以发挥重要作用。

    4、标准化

    标准在公共治理中广泛存在，是软法的渊源之一。标准可分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准；也可分为强制性标准、推荐性标准和任意性标准；还可分为技术标准、管理标准和工作标准。我们主张从软法角度关注标准化，重点要关注标准的制定主体、制定及修改程序、法律约束力等问题，特别要关注标准中的管理标准和工作标准（如ISO26000社会责任标准和 ISO22301公共安全管理体系标准，因为这两个标准更多地关系到人权、管理等社会稳定问题）。有人认为，标准化问题实质是放松规制，建立柔性规则体系的问题。这从另外一个角度说明了研究软法的必要性和重要性。

    5、规制

    规制可以分为政府规制、合作规制与自我规制。对政府规制，行政法学过去有所研究，但不充分。有些领域的事项，如金融市场，还要加强监管，甚至强监管都是必要的。但对公民社会，有些地方要改革，与政府的关系还要调整。当前应该多研究合作规制和自我规制。总的来看，规制问题法治化有待加强，要发挥软规则和硬规则混合治理的功能。对合作规制和自我规制，更多地是要靠软规则来调整，这方面过去我们不太重视，这也是要加强研究的软法的重要领域。

    平衡论试图通过这些领域的研究，拓展公法学的研究视域。这些领域的问题都可以从法的角度，特别是软法的角度加以研究。在这些领域，单用硬法很难实现法治化，需要运用软法加以规范，因此要求我们加强软法研究。因为软法的形成过程需要多方主体的协商，需要公民的广泛参与，可以显著提升相对方的地位，凸显其能动性，因而软硬法的混合结构有助于实现公法关系中权力/权利的结构性均衡。

    总之，中国行政法的平衡理论，经过近20年的发展，已基本形成了一套比较完整的理论观点和体系。但是还有很多新领域、新问题需要探索，平衡论的研究也需要保持与时俱进！