确认不侵权之诉及其完善

确认不侵权之诉在我国是一种新兴的知识产权诉讼类型，和所有的新生事物一样，人们对它的认知须有一个不断完善的过程。笔者将以我国确认不侵权之诉的审理现状为视角，研究此制度的来源、我国法上的依据、确认不侵权之诉的受理要件、管辖及处理等问题，并提出关于确认不侵犯知识产权之诉的若干意见。

    一、我国确认不侵权之诉的审理现状及存在的问题

    (一)确认不侵权之诉的制度来源

    确认之诉，亦称确认判决或宣告式判决，是通过请求法院对一定的权利或者法律关系的存在与否予以判决确认的诉讼类型，其最大的特点是法院对确认之诉的判决只存在既判力，而没有执行力。美国早在1934年即制定了联邦确认判决法。该法规定，在存在实际争议的案件中，若双方当事人请求确认各自权利或其他法律关系，法院有权作出相应判决，而不论当事人是否请求给予进一步的救济措施。在知识产权尤其是专利领域，被指控侵犯专利权者得以援引该法第2201条及第2202条之规定，主动提起请求法院确认其行为不构成专利侵权的诉讼。英国专利法(1977)第70条、英国商标法(1994)第21条，均对无端的侵权威胁规定了类似的救济途径。

    (二)确认不侵权之诉在我国法上的依据

    我国法律并无关于确认不侵权之诉的任何规定。2002年7月12日最高人民法院民事审判第三庭作出的《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，被认为是我国确认不侵权之诉的法律依据。该批复认为，该案已经符合民事诉讼法第一百零八条之规定，即，原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，人民法院应当受理。该批复进一步明确，原告向人民法院提起诉讼的目的，只是针对被告发函指控其侵权的行为而请求法院确认自己不侵权，并不主张被告的行为侵权并追究其侵权责任，因此，以请求“确认不侵权纠纷”作为案由，更能直接地反映当事人争议的本质，体现当事人的请求与法院裁判事项的核心内容。然而，该批复并未明确确认不侵权之诉的制度设计目的，这也为以后法院对此类案件的处理产生分歧埋下了伏笔。自2008年4月1日施行的《民事案由规定》中的第152个案由为确认不侵权纠纷，最高法院并将此类纠纷定义为“利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。”至此，确认不侵权纠纷作为三级案由正式为最高人民法院所认可。

    (三)确认不侵权之诉制度确立的必要性

    曾有人认为确认不侵权之诉在我国民事诉讼法上没有依据，并对此种诉讼制度的必要性提出质疑。笔者认为，确认不侵权之诉本质上属于对被指控侵权者的救济。通过确认不侵权之诉，可以使知识产权权利人与被指控侵权者之间是否存在侵权的法律关系尽快地确定下来，减少侵权指控行为对被控侵权者的生产经营活动所带来的影响。在一产品被指控侵犯他人知识产权的情形下，通常涉及多方当事人的利益，如被控侵权产品的制造者、销售者甚至使用者的利益。侵权与否的法律关系若不能尽快确定，必将影响被控侵权产品制造者的市场前景，加大其市场风险，波及其与产品销售者、使用者之间的商业关系。在知识经济时代，知识产权不仅是一种重要的无形资产，而且是市场竞争的利器与法宝，有时会被权利人所滥用。而确认不侵权之诉，一方面可以使当事人之间是否存在侵权的法律关系尽快确定下来，另一方面可以作为一种机制，促使权利人正当行使权利，防止权利滥用。因此，在知识产权领域，确认不侵权之诉制度的建立是非常必要的。

    (四)我国法院已经受理的确认不侵权之诉的案件类型及存在的问题

    自最高法院民三庭就苏州龙宝案作出批复以来，各人民法院纷纷以此批复为依据，已受理并审结了若干以确认不侵权为诉由的知识产权案件，涉及专利、商标、著作权以及侵犯商业秘密等不同的知识产权领域。《民事案由规定》所明确的诉由包括：确认不侵犯专利权纠纷、确认不侵犯注册商标专用权纠纷以及确认不侵犯著作权纠纷三个。确认不侵权之诉，丰富了我国知识产权诉讼制度，为被控侵权人提供了必要的救济途径。但由于此类案件在立案条件、管辖及审理方面均无明确法律依据，各地法院的法官往往依据自身对此制度的理解来断案。因此，便形成了立案条件不统一、管辖确定不明确、案件审理思路不清等问题，需要在理论上进一步探讨，在制度设计上进一步完善。

    二、确认不侵权之诉的受理条件

    依据最高人民法院的有关批复，确认不侵权之诉的受理条件为民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条之规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。最高法院民三庭认为，确认不侵权之诉与普通的民事案件无异。在上述条件中，“原告与本案有直接的利害关系”的认定至关重要。在就苏州龙宝生物工程实业公司一案的批复中，最高法院民三庭认为，由于被告郎力福公司向销售原告龙宝公司产品的商家发函称原告的产品涉嫌侵权，导致经销商停止销售原告的产品，使得原告的利益受到了损害，故原告与本案有直接的利害关系。由此可以看出，被告向原告的经销商发出侵权警告函，导致该经销商停止销售原告的商品，是认定原告的利益受到损害，其与本案具有直接利害关系的关键。

    在认定原告与案件具有直接的利害关系时，外国法上的成例可以给我们一些启示。

    美国最高法院在2007年初裁决的一起案件中重申，法院对宣告性判决诉讼的管辖应满足案件或者争议的要求，即(原告)所声称的事实，能否证明在存在法律利益冲突的当事人之间存在实质性争议。此种实质性争议是现实存在的、即将发生的，需要获得救济。宣告性判决的作出，要和对一些虚拟的事实提出的法律咨询意见相区分。这就表明，现实存在的实质性争议，是美国法院对宣告性判决行使管辖权的前提。此种实质性争议的标准，与我国法上所规定的“原告与本案是否具有直接的利害关系”相比，更为明了。因此，在认定法院是否应该受理一确认不侵权之诉时，我们可以借鉴美国法上的规定，审查依据原告所主张的事实，即能够有初步证据证明的事实，看在原被告之间是否存在现实的、实质性争议。若存在此种争议，则可认定原眚和本案具有直接的利害关系，从而满足了确认不侵权之诉的受理要件之一。那么，在何种情况下应视为在双方当事人之间存在现实的、实质性争议呢?北京市第一中级人民法院审理的中国科学出版社诉英国费德里克·沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷，可以给我们某些启发。该院在判决书中明确了被警告人若想证明其权利受到了侵害，具备提起确认不侵权之诉的原告主体资格，尚须证明或者说明如下三点：

    第一，知识产权人已向其发出了侵权警告，而被警告人不承认自己的行为构成侵权。如果权利人所寄信函的内容仅仅是提出授权的要约，或者是告知相关知识产权的存在，或者是出于调查专利侵权者的目的而进行相关的询问，其并无将立即提起侵权诉讼的意思表示，则在知识产权人与信函的接收人之间并无实质争议，那么，信函的接收者尚不具备提起确认之诉的条件。因此，信函的性质到底是侵权警告还是寻求合作，常为当事人争议的焦点。例如，在奇瑞汽车有限公司与被告赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案中，赵申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信。该信的第二段末写道：“而就我所知，贵公司在市场上商业运作非常成功的奇瑞QQ的非常独特醒目的圆环状刹车灯，似乎已经涉嫌了对我上述专利的侵权”。赵申苓认为，纵观该信全文，其丝毫没有警告奇瑞公司之意，而完全是想与该公司诚意合作。奇瑞公司则认为该函的性质为侵权警告函，故提起了确认不侵权之诉。一审法院支持了奇瑞公司的主张。此外，如果被警告人认可自己的行为构成侵权，则二者之间不存在实质争议，故被警告人亦无提起确认不侵权之诉的必要。笔者认为，权利人向被控侵权人发出了侵权警告，从而使当事人之间产生了实质性争议，是启动确认不侵权之诉的前提条件。

    “正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的”，其能否向人民法院提起诉讼，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯?有观点认为，其有权提出此种诉讼。笔者认为，此种观点在我国专利法上难以找到依据。专利权是一种绝对的权利，根据我国专利法第十一条之规定，任何人均负有不侵犯他人专利权的法定义务。对于自己的行为是否构成侵权，行为人自身应有个初步的判断，必要时可以借助专业人士如律师、知识产权鉴定机构的力量来对这一专业问题进行判定，然后决定自己可以从事或者不应从事的行为。专利权人本身不具有向他人出具某行为是否构成侵权的法律意见的义务，在很多情况下，因专利侵权判定涉及复杂的专业问题，他也不具备出具如此意见的能力。可以设想一个极端的例子，一个极具市场前景的专利，如果众多想要实施该专利的企业或个人均纷纷要求专利权人鉴定自己的行为是否构成侵权，稍有懈怠，将法庭上相见，则专利权人须投人大量的精力、金钱来维护自己的专利权。从专利法的角度上讲，专利权人在专利获得授权后，负有交纳专利年费的义务，从更广的法律层面上讲，其还负有不滥用专利权的义务。除此之外，他不负有其他的义务。因此，笔者不赞成上述意见。

    第二，知识产权人无正当理由延迟向人民法院起诉，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案。确认不侵权之诉的目的在于使知识产权人与被警告人之间不确定的法律关系确定下来。如果在知识产权人发出警告函后，被警告人置之不理，而知识产权人已及时地提出了侵权诉讼或者向知识产权行政主管部门进行投诉，则被警告人已不具备提起确认不侵权之诉的条件，被警告人可以在诉讼程序或行政处理程序中行使不构成侵权的答辩权。此条件中的难点在于如何认定权利人延迟起诉或投诉的问题。如果权利人在警告函中已限定了被警告人对函中所提问题的答复期限，并明确逾期其将通过诉讼解决，确定期限届满而权利人未提起诉讼的，则被警告人可提起确认之诉。如果在警告函中并无上述期限，法官可根据个案确定权利人是否构成不合理的延迟提起诉讼。当然，为了司法尺度的统一，在条件成熟时，建议最高人民法院可在其规范性意见中确定自权利人发出侵权警告函至提起诉讼的合理期限。

    为什么要设置一个只有在权利人延迟起诉时被警告者才可以提起确认不侵权诉讼的条件呢?笔者认为，这主要是为了限制法院可能受理的确认不侵权之诉的数量，避免司法资源的浪费。否则，只要受到了侵权警告，被警告者便可以提起确认不侵权之诉，将可能导致此类案件的大幅增加，甚至此种制度会被他人所利用。对涉嫌侵权人在收到知识产权人的侵权警告函后立即向法院提起确认不侵权的诉讼，法院便予以受理的做法，笔者并不赞同。此外，在完善我国确认不侵权之诉时应结合我国知识产权执法的具体国情。我国各知识产权部门法均规定了知识产权行政执法机制，即知识产权行政管理部门有权查处知识产权侵权行为。因此，若向他人发出了侵权警告的权利人在合理期限内已经向相关行政机关投诉的，被警告者也已经不具备提起确认不侵权之诉的条件了。被警告者在行政查处程序中同样可以行使其不侵权的抗辩权，即使在行政机关作出对其不利的行政决定后，其还可以通过提起行政诉讼，要求法院对行政机关的决定进行司法审查。

    实践中出现了这样的案例，即行政机关已经对侵权行为进行查处、当事人不服已提起行政诉讼，后又以自己的行为不构成侵权为由向法院提起了确认不侵权之诉。在“彼得兔”一案中，便出现了这样的情形。北京市第一中级人民法院认为，因中国社会科学出版社对于工商部门处理过的部分已经提起了行政诉讼，故其无权提起确认不侵权之诉。但在这一问题上，法院之间存在分歧。笔者认为有关部门应加强研究，制定出规范性意见，确保司法尺度的统一。知识产权权利人除了可以通过行政途径以及民事司法途径保护自己的权利外，对于故意的、严重的知识产权行为，可能构成知识产权犯罪的，还可以通过刑事司法途径保护自己的权利。因此，权利人在向被控侵权人发出侵权警告后的合理期限内向公安部门报案的，应认定权利人已在积极地行使权利，在此情形下被指控侵权人已无权提起确认不侵权之诉。

    第三，知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。对于此要件可以进行推定，即只要上述两个要件成立，即可推定此要件成立。知识产权产品的形成及流通过程中涉及多方利益，以专利产品为例，便涉及产品的制造者、销售者、使用者、进口者的利益，若侵权与否不能尽快确定，则必将对被警告人的商业运行造成影响。当然，被警告人也可以对权利人的延迟行为对被警告人的利益造成损害进行举证，如因受到了警告，其无法扩大生产经营规模，或其无法进行转让或进行新的许可。笔者认为，在个案中可以依据上述标准来认定双方当事人之间是否存在现实的、实质性争议，认定原告是否与该案具有直接的利害关系，从而决定法院是否应该受理该案。

    三、确认不侵权之诉的管辖问题

    确认不侵权之诉管辖问题的核心在于对此类案件性质的理解。实践中，一些法院认为确认不侵权之诉是由于被告向原告发出了侵权警告而引起的，因此，案件的性质是侵权之诉，应由被告住所地法院或侵权行为地法院管辖。笔者认为，将确认不侵权之诉的性质定性为侵权之诉值得商榷。依通说，诉可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。确认之诉，是指原告诉请法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。原告提起确认不侵权之诉的目的在于确认自己的行为不构成侵权的法律状态，并不是主张被告的行为侵权并追究其侵权责任。因此，确认不侵权之诉属于确认之诉。给付之诉，是指原告诉请法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。侵权之诉的原告通常不仅要求法院认定被告的行为构成侵权，而且会请求法院判令其承担停止侵权、损害赔偿等民事责任。因此，侵权之诉为给付之诉。

    通过上述分析可以看出，虽然确认不侵权之诉在审理思路上是审查原告所实施的行为是否构成对被告某一知识产权的侵犯，但从诉的种类上看，其为确认之诉，而非侵权之诉。因此，此类案件的管辖，不应该依据民事诉讼法第二十九条有关侵权诉讼的规定来确定，而应该依据民事诉讼法第二十二条有关地域管辖的一般原则来确定，即此类案件应由被告住所地法院来管辖。在确认不侵权之诉案件中，以被告住所地来确定管辖，不仅符合民事诉讼法在管辖问题上原告就被告的基本原则，而且，在我国个别地方尚存在严重的地方保护主义的情况下，确定这一管辖原则，对于促使确认不侵权之诉的原告谨慎而善意地行使诉权，确保案件的公正审理，将具有十分重要的意义。当然，对于在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以根据我国民事诉讼法中涉外民事诉讼程序的特别规定来处理。

    四、确认不侵权之诉与侵权之诉同时提起的处理

    实践中出现了被警告人提起了确认不侵权之诉，而侵权人提起了侵权之诉的情形，对这两个诉如何处理出现了分歧。主流观点认为，这是两个独立的诉，但两者是基于相同的事实而产生的，故应该合并审理，即应该由在先立案受理的法院合并审理。对此，笔者认为，虽然确认不侵权之诉与侵权之诉在表面上属于两个独立的诉，但实质上侵权之诉可以吸收确认不侵权之诉。从确认不侵权之诉的目的上看，其是对被警告人的一种救济，是请求法院对权利人与被警告人之间是否存在侵权关系进行确认，而侵权之诉首先应解决的问题同样是在权利人与被控侵权行为人之间是否存在侵权关系。故在权利人提起侵权之诉后，被控侵权人可以通过答辩权的行使，来实现提起确认不侵权之诉的诉讼目的及诉讼利益。此外，侵权之诉的诉讼请求中，除了确认被告的行为构成侵权外，权利人常常会要求被告承担侵权的民事责任，即具有一定的给付内容，这是确认不侵权之诉所不具有的，也是确认不侵权之诉不能吸收侵权之诉的理由。

    认同侵权之诉吸收确认不侵权之诉在实践中极具意义。在不同的法院分别受理了侵权之诉及确认不侵权之诉后，受理确认不侵权之诉的法院应将案件移送受理侵权之诉的法院处理，无论其是否在先受理。受移送的法院在告知确认不侵权之诉的原告可以在侵权之诉中行使不侵权抗辩权后，对确认不侵权之诉可以按结案处理。这样可以节约宝贵的司法资源。在确认不侵权之诉与侵权之诉并存的情况下，我们甚至可以设计这样的制度，即对确认不侵权之诉直接予以驳回。但在有些情况下，确认不侵权之诉的原告，其诉讼请求除了要求法院确认其行为不构成侵权外，还认为被告向其发出侵权警告信函、广告等行为，侵犯了其商业信誉或已给其造成了不良影响，因此请求法院判令被告承担赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等民事责任，在此情况下，侵权之诉与确认不侵权之诉可互不吸收。如果法院认定原告的行为不构成侵权，且能进一步认定被告的警告行为确实损害了原告的权益，可以判令被告承担相应的民事责任。