何海波：中国行政法学研究范式的变迁（上）

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

学术的生命就在于不断地反思和超越。自从行政法学在当代中国肇始，对创新的追求就从未间断。最近提出的“新行政法学”口号，是这种持续的学术努力的一部分，具有相当的激励意义。然而，在我们提倡“新行政法学”时，需要解决的一个基本问题是，什么是“旧行政法学”？不知旧，焉知新？何为新、何为旧，又以何以标杆？本文打算从研究范式的角度，检讨中国当代行政法学研究的路径，算是参与“新行政法学”的讨论。

自从科学史家库恩提出“研究范式”（paradigm）的概念[1]，它被人文、社科学者广泛借用来分析各自领域的研究状况。虽然研究范式概念的确切含义和它作为分析工具的有效性至今仍饱受争议，库恩所开创的“研究范式”似乎已成为学术史研究的一种范式。2000年，中国法学界曾经发起一场关于法学研究范式的讨论。[2] 此后，在行政法学界内，也有多位学者讨论过行政法学的研究范式。[3]撇开关于概念的种种争论，本文将在这样的意义上理解和使用“研究范式”：当学术共同体中一定数量的研究形成比较固定的“套路”，即大体相同的问题领域、运用类似的方法和知识，就可以说有了一个研究范式。需要强调的是，研究范式是对学术研究状况的一个概括和分类，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面临重大的学术创新）。它研究范式不同于学术研究中所持的立场和观点，也不同于人人必须遵循的学术规范。

本文准备借鉴北京大学苏力教授关于中国当代法学研究范式的观点[4]，用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究。与苏力教授明显不同的是，我没有强调“诠释法学”，却突出了“立法法学”。这不表明行政法学研究不存在“诠释法学”，而是因为它从未主导过行政法学。

一政法法学的衰落

政法法学是行政法学初创时期比较流行的一种研究范式。当整个法学界努力“把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题”[5]，新生的行政法学尤其面临着如何使行政法制和行政法学的重要性获得官方和学界认知的课题。引述权威文献和政治话语，为健全行政法制、建立行政法学鼓与呼，成为这一时期行政法学研究的一个显著特征。

上个世纪80年代初期，在法学教育恢复数年后，学界开始研究行政法，呼吁加强行政立法、严格行政执法，并探讨在中国建立行政诉讼制度。[6]当时行政法学研究的基础几乎一穷二白。除了几本苏维埃行政法的译著和民国时期的著作，没有一本行政法著作。1983年出版的统编教材《行政法概要》是中华人民共和国建国后出版的第一本行政法教材。该书指出，行政法“始终在落后的法律科学体系中处于微不足道的地位，是最薄弱的环节之一”[7]；同时用了整整一章的篇幅论证和强调行政法学是法学的一门分支学科。实际上，几年后，中国行政法学研究会的总干事张尚鷟先生仍抱怨，行政法是“一个长期以来被人们遗忘和误解了法律部门和法学学科”。[8] 这种状况决定了，行政法学者还要为唤起大家对行政法的认识做很多工作。

新生的行政法学开始创建自己的体系，其中包括承继民国时期的法学遗产（例如吸纳“行政行为”、“自由裁量”等概念），眺望西方国家的行政法。但是，这一时期的主旋律仍是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼。在80年代中期全国报刊发表的行政法论文中，我们可以看到如下的题目：“加强行政法制建设是当务之急”（黎国智）、“健全行政法完善社会主义法制”（姜明安）、“国家行政管理需要制度化法律化”（张尚鷟）、“在改革中尽快完善行政法”（陶希晋）、“行政法建设与经济体制改革”（杨海坤）、“政治体制改革与行政法”（张尚鷟）、“更新观念加强政府法制工作”（陈天杰等），等等。[9] 虽然这些文章强调行政法制的重要性，偶尔也提出法制建设的某些主张，但整体而言，它们较少讨论具体的制度设计，更少关注法律推理的细节问题。

政法法学的另一个重要特点是它运用的话语与政治密切结合，论证问题以政治正确为标准。邓小平“一手抓建设，一手抓法制”的讲话，以及彭真“要从依靠政策办事，逐步过渡到……依法办事”的讲话，在一段时间内被反复引用[10]；中共历次代表大会的主题报告、中共中央的重要政策性文件，在或长或短的时间内更是被频繁引用。学术著作的引注提供了同样的结论。第一本行政法统编教材《行政法概要》，除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解释性的脚注，仅有的4个引证性的脚注都是经典著作（马克思、毛泽东各一次，列宁两次）。在一本收录1986-87年文章的《行政法论文选》中，我们总共看到5个引注（分别来自3篇文章）：其中引用《列宁全集》1次，引用法学辞书2次，引用教科书1次，引用学术文章1次。[11]学界普遍缺乏学术规范意识，学术积累浅薄因而可引用的学术文献匮乏，无疑是引注稀少的原因。但更深层的原因恐怕在于，那个年代的主题是鼓吹加强行政法制建设、建立行政法学，最好的论据似乎就是领导讲话。

曾经担任中国法学会行政法学研究会首任总干事的张尚鷟教授是这一时期政法法学的代表。可以说，他的主要努力是呼吁加强行政法制、鼓吹重视行政法学。通过学习邓小平文选，他呼吁“加强行政立法，为进一步健全社会主义法制而奋斗”；对中央党校学员讲课，他呼吁“为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗”；对民政干部讲课，他号召“各级民政干部都需要学点民政行政法”¼¼[12]《中国行政法的理论与实践》是张尚鷟教授在1980年代中期讲稿和报刊论文的汇集。除了个别解释性的脚注，作者所引用的全部是政治权威，包括引用《邓小平文选》40次（其中23次系一篇学习邓选的体会文章），引用《人民日报》11次（涉及领导讲话、中央政策和事件报道），引用政府工作报告1次，引用《列宁全集》1次，唯一的学术性的引用是提到作者先前的一篇文章（第256页）。[13]

政法法学并不限于行政法学初创时期。它紧扣时政，紧跟权威，不断与时俱进，延续至今。当中共中央提出建立和完善市场经济体制，法学家马上提出，“市场经济就是法制经济”；行政法学者则强调，“建立市场经济体制离不开行政法”。当中共十五大提出“依法治国”口号，行政法学者立即指出，“依法治国的关键是依法行政”。当国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，学者随即论证和宣传“建构法治政府”的重要意义。

在某种意义上，正是当初的政法法学为新生的行政法学谋得一席之地，也为加强行政法治赢得了一种政治合法性。直到今天，它仍然为行政法学研究和行政法治实践遮风挡雨。当前，学界对“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣讲，同样有助于增进行政法学在社会公众和官方体制中的位置。只要我们的法制建设还急切需要政治权威的认同和推进，政法法学就不会消亡。然而，那些政治命题和政治话语离今天学术研究的核心主题已经渐渐远去。从学术论著的数量来看，政法法学显然也已经不占主流。以今天的标准来看，它们已经不够“学术标准”，甚至算不上学术文章。今天的学生再也不用、并且不宜写这种文章。学术分工的结果，导致写这些文章成为学界领袖们的专利和义务。

二立法法学的盛行

虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念，但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。一部分原因是，中国行政法制建设处在起步阶段时，立法严重缺漏导致“无法可释”；更重要的原因是，已有的法律往往得不到严格执行（包括在诉讼过程），执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。

中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。早在1984年，行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。[14]此后，随着行政立法研究组的成立和行政基本法（后改为《行政诉讼法》）的起草，行政法学者大规模地参与到行政立法中。随着行政组织法（行政机关和公务员）、行政行为法（行政处罚、行政许可、行政强制等）、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿）三分法的确立，行政法律体系的框架渐渐明确，与之相应的立法目标呼之而出。《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》，成为行政法学的一块块记功碑。在完成前述法律的起草后，行政法学界把目光投注到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。

作为一种行政法法学研究范式的立法法学，在它的初创时期就已显示端倪。在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说，它们成为预先设定的研究重点，甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。每一部法律的制定，都伴随着相当数量的研究。在这些著作中，应松年教授主编的《行政行为法》，预示和影响了我国的立法模式，成为立法法学的一个重要代表。在硕士、博士学位论文中，立法法学也留下清楚的痕迹。例如，1993年，中国大陆最早的一批行政法学博士（北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军），撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》，共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。大体上，都可以归为立法法学。

立法法学的特点是“无法立法，有法修法”。一般过程为：呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设：中国法律的现代化必须见诸立法的进步。一个学术主张本是为立法而提出，它的意义也必须落实到立法中去。例如，大多数学者提出行政法原则，他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。一部法律的立与不立、一个观点的采与不采，自然成为衡量学术成就的一个重要指标。

虽然在提出制定某个法律时，论证者可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号，但立法法学不满足于模糊的、口号式的政治话语，而试图通过立法建构具体的法律制度。在这一意义上，立法法学是对传统政法法学的超越。论证方式上，通常会从立法的必要性开始，外国经验，模式选择，直到具体方案。大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。它们似乎顾不上耐心细致的实证研究，也不屑于宏大抽象的理论思辨。在讨论和主张某个立法建议，也可能举出现实中的事例，甚至一些统计数据、调查结论。在这方面，它接近于实证研究。但整体而言，它所运用的实证研究比较粗糙，缺乏规范。

对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。对国外法律的重视，是我国法律界的一个传统。在行政立法研究组成立后，先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。应松年教授主编的《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社1999年）、胡建淼教授主编的《中外行政法规：分解与比较》（法律出版社2004年），则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。中国学者翻译外国行政法的著作，迄今已超过20本；中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。除了少数例外，中国学者撰写和翻译的外国行政法著作，都是新近的教科书，都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。这种状况不是偶然的。把目光集中于上述法治发达国家的最新制度，是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。也许它还揭示了一个事实：当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。

立法法学在中国的兴盛有它的道理。首先，法律归根到底是一种规范，法学归根到底是一门应用学科，探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。其次，中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的，建立法律制度体系是行政法学的当务之急。第三，通过立法确立法律规则，是最迅速、有效的途径。如果没有这些立法，就很难有法律实践中的规则，以及实践中碰到的种种问题，行政法学也就是纸上谈兵。在此情况下，行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者”[15]的角色，法学研究也自然而然地以立法为取向。在今后可以预见的一段时间内，立法法学将继续成为行政法的主流。目前行政法律体系的框架基本成型，但法律体系仍然很不完备。依照官方的计划，我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。[16] 我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》，现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。中国行政立法的任务仍然很重，还有一段长路要走。

我们也要认识到，立法法学占据行政法学主流，是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。在威权型的政治体制下，利益团体表达功能严重不足，立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。在法律体系框架未定的情形下，法律现代化战略的引导下，精英参与尤其重要。但是，这种状况似乎不会永久延续。一旦利益团体日渐成熟，利益表达机制完备、法律体系基本定型后，立法将表现为不同利益团体的博弈过程，表现为一种政策性选择的过程。到那时，法案的提出将是政治和社会活动家的事，法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作，从事立法研究将不再成为行政法学的主流。

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