中国商法体系构造的现实性和超越性（上）
自从南京国民政府1929年起草民法典采纳了民商合一的立法模式以来，[1]民商合一观念一直处于主导地位，其从社会经济实践和比较立法现实性出发，提出了以下理由：（1）商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层；（2）如以企业为核心，制定一部调整企业内外部关系的商法，又会形成主体立法而不是行为立法的弊端，有损法律面前人人平等的原则；（3）民商合一对市场商品经济关系进行统一的法律调整，有利于维护市场的统一性；（4）民商分立，难以避免商法典与民法典内容的重复和矛盾，会形成经济法典与民法典并存同样的弊端，资源浪费，并造成法律适用上的困难；（5）商自然人和商法人的营业活动虽然存在一些不同于一般民事活动的特殊问题，但这些问题可以通过制定单行法规的办法来解决，并不构成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由；（6）从立法现实看，一些原来采取民商分立国家后来改采民商合一，说明民商合一已成为私法发展世界趋势。[2]（p．56-57）笔者认为，这些看似颇有说服力的论证，实则包含了对民商法立法不同模式的片面理解，反映了我国法学理论研究的简单化和表浅化，并进而反映出法律文化寄生生成的局限性特征。笔者认为，对我国未来民法和商法关系的正确定位，不仅仅要从其历史语境中加以考量，领会其立法之理论基础和普遍性意义，更要基于法律文化发展理论视角，从我们所身处的社会具体经济条件出发加以创新，[3]以指导我们的理论研究和立法实践。本文基于自己的研究心得，整理成文。
一、民商合一与民商分立述评
（一）民商合一立法模式存在的问题
事实上，在近代法律革新演进过程中，清末修律采用的是民法和商法分别编纂的模式，北京国民政府时期也采纳的是民商分立模式，[4]但是到1929年国民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。[5]（p．1199）这一模式的采纳完全是权力政治主导下的政治性立法。当时的情况是：通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由，完全由于历史相沿、积习使然”，无理论上之根据。[6]在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，[7]中国亦不能独立于世界大趋势之外。有此理论依托，终有以南京国民政府立法院院长胡汉民和副院长林森为主导形成的《民商法划一提案审议报告书》之通过，其中提出了民商合一的八项理由：（1）法国开端的商法典，系为独立之商人阶层所设，我国向无独立之商人阶层；（2）反对者以为：商法所订，重在进步；民法所订，多属固定；二者均采进步主义；（3）反对者以为：商法具有国际性，民法则否。狃于旧见，民商合一并不影响是否趋于大同；（4）新近意大利、瑞士、俄国采民商合一，发展趋势；（5）人民本应在法律上一律平等，以职业或行为之特殊性，特定法典，与平等原则不合。（6）法、德商法以商人为标准，订立商法；法国革命后，不应为一部分人特别订立法律，故商法以商行为为标准；商行为殊难定。（7）各国商法典内容极不一致，原无一定范围，何必划为独立法典，自扰。再者，商法不能以总则贯穿全体；（8）有商法典各国，商法为民法之特别法，相互牵涉，两法并立，适用困难。如商人与非商人之间。[8]（p．27-28）缘此，旧中国采纳民商合一模式，形成了民商法典和单行商法补充的立法格局。
南京国民政府的此次立法成果到现在仍在台湾地区施行，从形式上看，模式也未发生变化，其给新中国成立后至今的民事立法模式影响甚巨。佟柔先生第一次系统地论述了民法与商品经济的关系，并提出了民法调整的社会关系的核心部分是商品关系，在此基础上构建了民法的体系。[9]其所认同的观点即为坚持包含商法的民商合一。同时期的谢怀栻先生也坚持民商合一模式。[10]谢怀栻先生还指出，“从以上叙述看来，《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。”[11] （p．111）后来，一些学者总结指出，在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。还有认为商法和经济法具有某些共同属性，故应当将我国的商事法作为“经济法的一个组成部分。”[12]（p．116，135）（p．851）也正因为此，甚至在当前，我国关于商法的理论和实践尚处于不甚发展和诸多存疑的阶段。
从以上分析也可以看出，我国大陆地区和台湾在立法模式选择上都是民商合一。但是，尽管都是民商合一，却又有所不同：台湾地区的民商合一是打碎了商法规则，使其散见与民法典中统一模式。但是中国大陆地区的民商合一采取了更为简单的做法，基本否认了商法的存在。理论上争论的民商合一，实质上是不要商法规则的民商合一。[13]（p．99）
中国大陆地区采取否认商法的立法模式，有其政治和历史的原因。而并非学界所谓“研究民法者就坚持民商合一，研究商法者就坚持民商分立”之说那样简单。众所周知，商法是商品经济或者说是市场经济的基本法，中国建国初期，当时发挥宪法作用的《中华人民共和国共同纲领》还允许市场经济的存在，因此中国尚存在着商法发展的土壤，但这种局面并未维系下去。由于追求彻底革命的结果，中国开始完全照搬苏联模式，包括法律体系的继受（其中当然也包括民法）。苏联民法本质上肯定计划经济，实行生产资料的国有化，否认市场经济，否定民法调整交易关系，因此商法的生存余地荡然无存。具体来说：首先，从法律的政治伦理功能方面，苏联民法与大陆法系的民商法有了本质上的区分。[14]苏联法学强调法律制度必须建立在计划经济体系之上，必须为贯彻计划经济服务，民法尤为如此。后来，在原苏联的社会主义实践过程中，因为现实中计划经济体制加强，社会生产资料基本上国有化，以调整交易关系为特征的商事法律的作用范围被极大限缩甚至几乎并无商法存在，这一结果被“无产阶级专政”法学又大大强化，并在立法结构方面对此进行了修改，将保护权利和交易秩序的法律规则也变成了政治工具。[15]其次，从立法的指导思想方面来看，苏联法律制度体系否认私法，否认近现代以来民法所接受的以人文主义为核心的思想和价值体系，否定近现代民法的所有权理论、意思自治理论。这些最后都被中国全盘继受并有过之而无不及。再次，从法律技术的角度来看，苏联民法中基本没有交易的观念和相应的制度体系，其技术规则是计划经济的反映。[16]（p．88-102）
但是无论是大陆地区还是台湾地区，其民商合一的理论论证都不严密。且不说大陆地区采纳民商合一观点的理由基本因袭了台湾地区观点，就台湾地区的统一主义立法模式也招致来自内外的诟病。其本土内的持反对意见学者也不乏其人，主要理由是：商法规则和商事习惯的效力低于民法，不足以适应社会进步，也妨害审判公平；（2）废止商法妨害国际商法的统一；（3）民法具有稳定性，商法却要因时制变，如以商法并入民法，妨害商法的随时修订。[17]日本我妻荣更是指出：“自1673年法国商事敕令以降，民商二法典分立既成传统，然对此传统之激烈论战，亦可远溯至上世纪末叶，一时之间，附和合一论之学者不可谓不多，甚或可言已居优势。旋至1881年瑞士债务法成立，宛若胜负已定，斯法既成合一主义胜利之象征，及至最近，1923年之俄罗斯民法亦归依于合一主义。故而，如前揭审查报告书言，所谓民商二法合一主义乃世界立法、学说之最新动态者，虽略有过言之嫌，然时代若倒退数年，亦未必竟至谬误。可惜，时至今日，万难再言合一主义乃有力之说，非独如此，即便谓其全然已为落后之旧学说，恐亦不为过。便如意大利之福沃方特等合一论之宿将，自1925年以来亦改弦易辙，反倡分立主义。如此，则该审查报告书所谓合一主义乃无可争辩之新趋势，中国亦不应反之而独行云云，至少不可不谓已与最新之事实相悖。新学说之倾向，简言之，乃探寻商法之特殊性质，率直承认其别于一般私法之原理者也。既而，民商二法典分立主义，作为其理论之基础，亦自然得以确立。”[18]其不仅仅将《民商法划一提案审议报告书》之八条理由逐一批评，在最后还指出“中国实现之所谓民商法一典主义，实则并非如瑞士债务法一般，涵盖内容广泛者。其虽将仓库、运输、居间、行纪、隐名合伙及交互计算等包含于民法之中，却更将公司、保险、票据、海商等大部内容失诸其外，而以特别法规定之。此外，有关商业登记、商号、商业账簿等均未有规定（其中最后一项未制定新法，而据民国16年8月12日之国民政府令，暂时继续援用民国3年商人通例之相关规定）。换言之，移植入民法典中者，唯除保险法以外之商行为法并商法总则之一部而已，有关其余诸多内容，未能合入一典，仍以民法之特别法行世。而此等以特别法订定之领域，实则与将民商法分立之效果并无二致，或更为其甚亦未可知。”[19]
鉴于上述，从理论上分析，民商合一模式理由并非完善，而从我国现时立法来看，也存在着很多不合理之处：
第一，在我国现行《民法通则》的主体制度中实际有商事主体规定，比如个体户、企业法人的规定等，但是由于没有相应的行为规则，这样就产生了矛盾，使一部分民事主体（即商事主体）有特殊的行为能力，而另一部分民事主体则只有一般权利能力，法律上若不予明确说明，这就违反了民法的民事权利平等原则，在立法上存在自身的矛盾和抵牾。其实，商主体有商法上的能力，与一般民事主体有很大不同，因此，现实实践中对商人规则的规定，既要注意商事主体和一般民事主体的联系，也要注意二者之间的区别。其联系性在于商事主体和一般民事主体的权利平等原则；其差异性在于客观上的行为能力的不同。这种区别性突出表现在商事主体营业能力及如何获得营业能力方面。
第二，从我国物权法立法实践来看，采用民商合一立法模式导致法律规范的缺位和司法适用的困难。在这次物权法立法中，立法者沿袭传统的民商合一模式，对民事主体和商事主体不予区分，统一适用物权规则。这样，在物权法的适用中，会产生这样一个效果：一方面，对于商事主体有重要作用的权利制度，比如经营性财产权、概括性财产权[20]没有得到明确规定，缺乏明确规范指引。而此类财产权制度只对商事主体有用，对一般民事主体意义不大。现代各国对经营性财产权和概括财产的研究力量日益重视，并成为各国商事法律发展的重点。[21]另一方面，传统民法中的多数物权制度高度关注财产的具体形态，强调所有权绝对和支配性，因而其仅仅对一般民事主体有直接意义，而对商主体没有直接意义，因为在现代商业活动中，具体财产的形态已经或者至少一定程度上不是那么重要。对于以上这个效果，笔者认为：传统的物权制度适应了简单的商品经济条件下的社会制度需求，但是对现代市场经济条件而言，其显示出不可克服之局限性：商主体的营利性、资本的经营性、财产形式多样性以及交易形态复杂性等等都足以使传统的取得、占有和支配的物权观念都无关紧要。即便是民商合一，以上两个方面的后果具有特殊性，其商事行为规则的要求也具有自身的规定性。更进一步地分析，在《物权法》中，物权由两部分组成，即经营性财产权和传统的一般物权（包括所有权、用益物权及担保物权）。一些主体只适用经营性财产权制度，一些主体则只适用传统的物权制度。同时，在对承包经营权的规定中，太概括而简单，缺少了契约对物权的约束，因为物权实行法定主义。与此相似的还有企业经营权规范。这些都过于简单、抽象，在民事领域没有适用余地，而在商业领域又无法适用。
第三，物权对财产形态规范的发展对民、商法立法模式选择之影响。在世界范围内对整个财产法制度进行考察，我们可以发展财产法律制度具有发展性特点，这不仅仅体现在宏观视角更体现在微观方面。而这一对财产制度的规范发展特点使我们不仅可以发现财产制度本身的发展线索，同时从中也可以折射出民商法立法模式选择的合理性证成。我们以大陆法系财产法律制度作为我们研究的样本。大陆法传统的民事法律制度极为关注各种具体的财产形态，并对个中具体形态的财产提供不同的法律保护，对于有形财产多由物权法加以保护，无形财产则由知识产权法来调整，而债权关系由合同法来规制。个人财产因其具体形态的差异，被分别纳入不同的民事法律制度并得到不同程度的保护，这亦构成了传统民事财产权制度的重要结构特征。同时，由于传统民事财产权制度所保护的财产标的本身的具体性、有限性和价值性，抽象出在财产保护制度需要基础上的所有权神圣、契约和过错责任原则。财产所有权是财产权利人对某项具体财产所享有的独占排他的支配权利，确定有形财产的最终归属恰好诠释了所有权的绝对性所要求的最终目标。在以物的归属为核心的传统法律制度体系下，物的归属关系是物权制度的逻辑起点。在此背景下，物权法律制度的设计能够宣示财产最为长久和稳定的归属关系，发挥定纷止争的作用，实现物权法律制度所追求的基本生存保障功能，实现了“有恒产者有恒心”的财富理想，进而促进了社会财富的增长。
但是，在市场经济条件下，物权法的核心应该更加注意物的流转使用制度，且具体形态的财产在物权法中的地位也开始被其他的物权客体所替代，至少应该开始重视一些非具体形态的财产，而这恰恰被立法界和学术界所忽略。[22]这不仅有计划经济时代制度的惯性影响，同时学界也存在一些并未及时更新的旧的理论的影响。然而，我们必须明确，社会实践永远走在法律制度之前。理论上应然性的探讨需要以社会实践本身作为其现实性基础。所以，从物权法的角度来看，现实商事规则中的营业财产及其转让规则的完善是我们商法研究的当务之急。商法中营业资产及其转让制度的落后，必将导致刖足适履，将物权法制度强加于营业资产，或者简单地将合同法适用于营业让与或协议转让制度。
第四，在合同法中，由于采用了同样的民商合一模式，导致了条款适用的不协调统一。一部分合同规则仅仅对商事主体有用，并适用特殊规则，如仓储合同、运输合同等；而另一部分合同规则仅仅对一般民事主体有意义，如保管合同和运送合同。尽管上述合同类型十分相似，但是民事规则和商法规则却不一样：仓储合同在标的物、对价和责任承担方面与保管合同大相径庭。其他如承揽契约、企业租赁、商业特许、一体化的分包、合资企业一方出资人承包经营、表决权协议、表决权信托等；还有特别经营活动领域的特殊契约，如经销契约、保险契约——有些则是民商共用的契约。即便是后者，用之于民，用之于商，也不尽相同。如买卖契约，对于民事主体，更多的是满足日常生活的手段，而对于商业主体，则更多的是其业务的构成部分；同样是买卖契约，在买卖的标的物和买卖价金的对流中，商业主体间往往在支付环节构造出更为复杂的结构，如国际信用证、保理，国内交易中的银行结算等等。事实表明，商法和民法规范之交集极其有限。因而，按照民商合一的模式将其揉在一起，很成问题。对此，Max Weber就明确指出，罗马法也并不是资本主义发展的十全十美的基础。事实上，现代资本主义的一切特有的制度都不是归根于罗马法。无论出自私人债务或战争贷款的有息债券制度都起源于中世纪的法律，而在中世纪的法律中，德意志的法律观念也起了作用。同样，股票也起源于中世纪或现代的法律，在古代法律中还是陌生的。汇票也是这样；阿拉伯法、意大利法、德意志法和英国法都有助于汇票的发展。商业公司也是中世纪的产物，只有委托事业在古代是流行的。抵押，连同注册的保障、信托书以及代理权等也都起源于中世纪而不能追溯到古代。仅仅就它建立了形式化的法律思想这种意义来说，接受罗马法是具有决定性的。[23]（p．230）
另外，由于商法中的一般行为规则没有规定，且缺少研究，造成了对于实践的很大的影响，至为典型者，一类是交互计算，一类叫抵销规则。尽管在合同法中作了些规定，但实践中未接受。
同时，值得一提的是，在我国当前改革开放的现实情况下，民事和商事审判所遇到的机遇和挑战是前所未有的，而其中一个重要的影响因素是民、商事审判的不同特点和区分性对待问题。目前各法院在实际审理民商事案件过程中，都强调要正确认识民商事审判规律，树立科学的民事和商事审判意识。并要求在商事审判过程中要做到以下几点：一是要树立当事人合同自由意识；二是要树立交易效力和交易安全并重的意识；三是要树立尊重商业规律、规则和惯例的意识。尤其要处理好鼓励交易与维护公平、保障交易安全的关系。在商业交易领域，既要注重当事人对合同的合理预期，慎用干预手段，又不能任由当事人签订不平等协议。
（二）民商合一立法模式主张论及其存在原因分析
就目前我国学者中坚持民商合一论者观点来分析，主要有历史论、趋势论和实证分析论三种不同的观点。历史论者认为，“以商法为特别法典，独立于民法典之外者，盖肇始于法国路易十四之时。其时恰承阶级制度之嗣，各阶级无不具有其身分法，并结成特别之团体；商人亦形成商人之阶级，商法典自然应孕而生。故商法典独立于民法典之外者，盖出于历史上商人形成特殊阶级之事实也。然于我国，远溯至汉初以来，有关商贾之特别律法弛废已久，士农工商共属一法规制，于买卖、借贷等事，未有别民商而置者。而至清朝末叶，应分立民法典与商法典之议一时纷起；民国成立以来，此议亦行于一部。然此乃无视历史沿革之议也。本来即未形成特殊阶级之商人，兀自以差别对待，其理由究存何处？”[24]“《瑞士民法典》的民商合一模式，与法国德国民法典的民商的模式，都是历史的产物，并没有任何深刻的理论存于其间。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。”[26]（p．111）还有学者进一步指出，在社会主义国家中，由于生产资料公有制的建立，特别是由于国家集中管理工商业活动，商法据以建立的条件已经丧失，因此在社会主义国家早已不存在任何商法，也无须建立商法。还有认为商法和经济法具有某些共同属性，故应当将我国的商事法作为“经济法的一个组成部分。”[25]（p．116,135）（p．851）另有趋势论者认为民法和商法的关系必须坚持两点论：一是民商溶合的趋势。“既然讲溶合，那就不能按二者泾渭分明时的那种要求，我们没有必要再重复西方国家几个世纪的历史过程。”二是民法和商法仍有划分之必要，要在民法典之外另立一部商事通则。[27]（p．43-44）其同时呼吁要制定一部开放的民法典，开放之要求之一就是要将商法规则包涵其中。[28]（p．3-8）实证分析论者认为，研究民商合一抑或分立之取舍，首要问题在于商法独立性。商法独立性可以历史地分成商人法的独立性和商业法的独立性两个问题。商人法历史已经结束，商人法的独立性也已经成为历史问题，但是商业法却仍然成为各国并成为我国法学界热议的话题：商法的独立性指商法能否于民法之外，形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在，因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在，至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。商法的独立性，并不是与民法毫不相干的、绝缘般的独立，而是象寄居蟹与空螺壳的关系，既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。[29]（p．1-51）
上述三种不同观点，虽然结论一致，但是原因各有不同。尽管都存在一定的合理性，但是结论却值得推敲。
历史论观点从国外采纳民商合一模式国家的早期渊源出发，并进而分析我国民商合一的发展线索。然而，国际民商法关系讨论，有一个不可忽略的前提，即在这些实行民商合一的国家，其商业的发展十分充分，商法理念和制度也很发达，所以即便没有民法的依托，商法也可以自足的存在。而采取民商合一的模式，使民法和商法二者能够相得益彰。同时，这些国家即使采取民商合一模式，实际上只是没有形式商法存在，大量的单行商法仍然独立存在而被“合一”，正如勒内•达维德所指出：“某些国家提倡或实现了民商法合一，在我们看来其重要性同样的有限”。达维德还认为，尽管在很多国家民法已经商事化，法典编纂工作使商法失去了它过去完全不同于民法的国际性，但民法与商法在立法上的统一几乎只有形式上的意义。[30]而且，诸如瑞士、荷兰、意大利等实行民商合一模式国家，其国家面积都很小，其典型性殊值研究。同时，这些国家商业却都十分发达，在早期都得到了充分发展。以原苏联为首的社会主义国家实行民商合一，其中更多的是政治因素，而非社会经济条件决定使然。况且这些国家如今都面临着民法和商法关系处理的理论和实践困境。而我国却迥然不同，由于重农轻商的传统，没有发达的商业历史，商法更无从谈起，更缺乏市场条件下的法治精神。所以历史论观点值得商榷。
趋势论与历史论都注重现实性因素，但是前者是对未来立法方向的体验，主要从把握法律内在发展规律角度，将立法模式的变迁看成一个历史的、动态的发展过程，进而探求未来立法模式的趋势。然而，需要注意的是，单纯的趋势尚不足以对民商合一模式合理证成，因为：（1）商法与民法的关系并非如一些研究所述的合分相依的关系，相反，民商二者之见的发展是相互独立的，只是因为二者都具有私法的性质，因此在发展中有理论上的争论，但是这也仅仅是19世纪的中叶的偶然：1847年意大利学者摩坦尼利（Motanelli）“逆潮流而动”率先提出了私法统一论，即民法与商法合而为一。在民商分立理论独尊天下，理论沉寂已久的背景下，该观点在大陆法系产生了广泛的影响，并迅速有很多学者支持和追捧。法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。[31]但是国内的研究者多从民法的角度切入来研究商法，从而不论地认为商法依托民法而发展。（2）趋势论的主要论据之一也是从历史沿革角度的分析，然而对于中国来说，昔日因为重农抑商，商业活动规模小，内容单纯，商法根本未有发育。但是以此来推及当下市场经济社会对商法规则的需求，值得探究。（3）从目前国际经济一体化发展趋势分析，未来商事活动的国际化和趋同化趋势愈加增强，因为商法极具国际性。若从我国未来经济融入世界经济大潮考量，也有将商法特别订立的制度需求。因此，从一定意义上来说，与其说民商合一是未来的趋势，毋宁说分立是趋势。趋势论的论证过程存在着很多的漏洞。甚至于可以说，“人们既不能从私法一元化的理论，也不能从民商分立理论中发现至关重要的原理；各持己见的学者都是适应于本国的体制，忽视了这一体制所存在的缺点。”[32]（p．39）
探究目前坚持民商合一观点存在原因，除了上述分析之外，还有更深层次的原因：
第一，转型时期的社会政治、经济背景因素对民商关系模式影响。政治权力与法律之间原本一衣带水，难分伯仲，加之当下仍处于政治转型之中，法学理论研究仍然存在权力集中的趋向。这典型地表现为我国学术研究领域的精英话语集权倾向。这一倾向窒息了学术研究中的百花齐放的盎然生机，甚至使与时俱进的先进理论无法得以实践。导致该结果有多方面的原因，但是根本原因之一是因为政治权力对法学研究资源和法律资源的过度操纵和控制。我国目前政治上已经在从集权型模式向控权型模式转变之中。但是，尽管如此，集权模式下思考问题和行为方式方面仍然带有很强的集权模式下的惯性，这不仅仅在政治领域很明显，在科学研究、经济领域甚至对此根本仍然尚未触动，集权控制仍旧根深蒂固。所以，从这个意义上说，采取民商合一或者民商分立范式之选择，很大程度上受到了其他的非合理因素的影响，而并不是基于商法现实的发展、国际社会商法理论和实践状况的考虑。
第二，民商法学术研究领域的功利主义取向对民、商法关系正确定位的消极影响。边沁认为，人类的一切事情，包括宗教、社会、政治、经济、道德等，都起源于人性。人性的规律是趋乐避苦，它支配着人的一切行为，成为人生目的。[33]（p．80-83）所以，在民法、商法关系模式的取舍中，民法和商法的独立性被不同的研究者根据利己性的需求而偏重性地强调。这不仅仅是“饭碗法学”问题，[34]（p．28）严重的可能还会酿成“抢山头、争地盘”，最后法学研究的真正价值丧失殆尽。基于功利的原因，一方面，法律资源的配置不能不向政治权力倾斜；另一方面，法律资源的配置又不得不向法学学术研究领域内实力较强者一方倾斜。同时，一旦这两个方面结合为一体，更可能引起法学研究话语的失衡。因此，在目前关于民商关系模式选择研究的已有成果中，对二者关系之模式选择可能都或多或少渗透了功利性的内涵，并最终可能导致选择的非合理性。
第三，我国司法机关的地位、性质和实践水平的影响。一个国家的司法机关的地位、素质对法学理论的发展具有举足轻重的作用，它不仅能够通过自己的行动对法律资源在社会成员之间进行配置——甚至可以说社会成员对法律资源的分享主要通过司法机构来实现——而且，通过能动性的司法活动推进法学研究的发展。我国在这一方面十分薄弱。法官在司法过程中，对民事案件和商事案件不加区分，司法水平低下，公平性也就难以保障，更不要奢望通过司法过程来推动民法和商法关系定位向更加符合现实的方向发展。相反，由于中国目前的司法水平、法官的整体素质都还亟待提高，目前也亟需通过独立性的商法规则的明确提高司法实践水平。
毋庸讳言，我国的司法机关在国家权力结构体系中的独立性和自主性相对较弱，这使它在社会整体结构中的权威受到更为深层的影响。一方面，司法机关在司法过程中的被动性进一步强化，因此其司法过程会受到外部力量的影响。另一方面，司法机关难以形成自身独立的价值判断，并以此保障法学理论研究路径的正确性和自身对法学命题的独立觉悟。这样，法学研究中最富有生命力的源泉就被司法机关的面临的处境、自我生产能力的限制等因素而断流。
第四，法律问题与政治因素的错误交织，使得简单的法律问题复杂化，民商关系模式选择也不例外。在我国一些法律问题的探讨中，如果穷追溯源，问题的症结可能最后都归根于政治问题，这不仅阻碍了法学研究的进步，同时也可能因为政治的因素而使得法律的繁荣成为泡影。民商关系模式讨论也难越樊篱。因为民、商法关系，研究到最后它不再是一个单纯的法律理论问题，而可能还会与政治结合在一起。因为目前我国仍然处于转型过程中，很多社会主体乃至于国家机构的行为尚不足以完成对国家某些权力行为的替代。同时，这些主体也难以主导政治力量对社会治理意图。
三、民法和商法关系选择现实图景
尽管合一论和分立论纷争仍然可能旷日持久，但是采取民商分立模式国家的经验可能给我们一些重要的启示。民商分立的实践蕴涵着时代性之精髓：商法的独立地位乃是社会发展和市场演进所必然。中国改革开放以来社会发展之动力，盖来自于解放了人们过去曾一度被压抑很久了的对财富的向往。而在制度层面对交易规则的需求也随之日炽。人们追求自身利益的最大化，并为此而展开激烈的竞争，这些不仅仅都具有了时代的积极意义，也被赋予了正当性。但自古有云：“君子爱财，取之有道”，是故生财有道、合理合法则是市场经济发展必须遵循的基本准则，这些要求即为对商法规则的要求，跟传统的为巩固社会平等主体之间民事关系，安宁社会生活秩序的民法迥然有别。同时，中国改革开放以来社会成就巨大，此已不争，但与此伴生的大量社会负面问题也日益突出，虽然原因并非唯一，但是规范利益交往关系的法律规则的简乏和缺失在其中却是其中至关重要。这一方面是因为建国后的一段时期对财富追求的极力排斥，使得相应规则也无生根发芽之土壤，并深刻影响到现在甚至将来一段时期；同时也因为“阶级斗争”之余温尚存，对传统思想文化扫荡的历史惯性仍然在发挥助推力量，使社会的规则治理的观念十分势弱，社会秩序失范，诚信伦理沦落；另外，自封建社会以来既有而至今影响仍然十分巨大的官僚文化，政府诚信也有待于进一步加强。[35]（p．53）改革开放以来，对人们追求财富意识的松绑，使人们对物质追求的力量不断膨胀，并缺乏基本的规范制约，从而损人利己、投机钻营现象普遍发生，国家政策引导上也一度失去航向：政府与民争利；为了发展经济，中央给予地方的政策空间过于弹性；社会经济发展单纯地被理解为是GDP的增长等等。这不仅仅反映了经济发展的畸形化发展，也反映了国家在制度供给方面的短视和被动。不可否认，经济发展对于中国之现在和未来都举足轻重，但是上述这些现实都足以表明我们制度的功利色彩和目光短浅，在实践层面和社会意识上都有着物化性和实用性，对公正、公共理性缺乏应有的关注。外观上表现出了理论上对相关规则理论研究的滞后，立法机关在制度生成方面表现出了供给不足。
在得出上面的结论之后，我们必然要追问的一个问题的是：现在的商法理论研究存在着那些问题？一般而言，这个问题是个实践的问题，需要在现实中考察，而不是理论话语系统中去证明。我们时代在呼唤创新，但是仔细研究之后不难发现，我们的商法在与市场经济发展同步前进中取得了一定的成就，但是却是在摸索中前进，缺乏足够的理论争鸣，也没有研究者振聋发聩的声响。一方面，研究者满足于民商合一和民商分立之论争，而缺乏对市场经济条件下的商法的本质论方面的深入探讨；而另一方面，在二者的关系方面寻求妥协和理论上的自足性证成，屈附于“实用主义”，从而成为中间路线的支持者。[36]（p．146）从我国商法理论研究的既有成就之现实出发，我国商法理论研究中至少以下几个方面问题值得我们去关注。
第一，我国商法理论的生成具有寄生性生成特征，其研究也显示出了太强烈的路径依赖，从而超越性特征十分微弱。
寄生本是一种自然现象，即一种生物依附在另一种生物的体表或体内，并从依附者身上吸取养分，维持生活。现在社会上，寄生现象之普遍，几乎成了一种“寄生文化”。[37]笔者认为，法学理论生成具有寄生性，其原因包括以下几个方面：首先，从哲学意义上来说，整个人类的历史是人通过自己的实践而不断生成和发展的历史，是自然界相对于人的生成过程。而以人类的实践活动作为参照，其他的社会现象都是寄居其上——这是从一般意义上的分析，尽管其不具有特殊性。法律现象作为一种文化现象，其寄生生成性也是必然的事实。其次，法学是人学，是人性之学，是人的行为之学。无论如何，人是肉身与精神的统一，既有短暂的存在也有永恒的本质。对于法学之人学性质而言，其产生和发展具有历史性和继承性特点。尤其对于民事法律而言，将人的保护视为其基本的伦理价值基础，因而该理念具有普遍性特点。[38]（p．546-547）第三，从法学理论的论说对象上来看，法学本身既具有综合性，又具有可分化性特点。从我国乃至世界其他国家法学发展理论研究来看，法学已经不是一个简单的社会现象，其既有经验的层面也有形而上学的层面；既有世俗的特征，却与宗教脱离不开；既有纯粹法学本质论内容，却与社会学等其他社会科学互相依存。我们甚至可以追溯至法的起源的朦胧时代——最初其寄生于政治的母体之上。最后，孤立的法学研究是没有生命力的，其必将因为缺乏生存的营养而走向终结。梅特兰于1888 年曾就“英国法的历史为什么没被写出”问题分析指出：这首先是“因为传统上对英国法的研究孤立于其他各种研究”；其次是因为“历史涉及比较，而除了知道自己的制度之外对其他任何制度都一无所知和毫不关心的英国法律家几乎对法律史的见解视而不见”。他接着说：“我们何以对我们中世纪的法律研究如此之少？我断言，其原因之一就是我们对法兰西和德意志法完全无知，并且传统上以这种无知为荣。近600 年来，英国的法律家们一直夸张我们法律史的独特性……我恰恰认为我有足够的信心认为，存在大量可与我们自己的法律相比较的中世纪法。”[39（p．21）]这对法律寄生性无疑是一个很好的注脚。不过，值得一提的是，法律理论的寄生生成特点尽管是一个已经存在的客观现象，但是至今为止却并未引起理论界的注意。
商法理论研究的寄生生成性特征，不仅表现为商法理论研究对社会现实经济条件和商业社会实践的依附，还突出的表现为其对民事法律理论过分的研究路径依赖和理论依赖。因此也就有了所谓大陆法系“私法一体化”的构想；对商法的研究也象民法一样重视形式理性的特征；并用民法的理论和研究方法来统摄和研究商法的规则。这对商法的研究和发展十分有害，这种局限于传统的认知基础的分析和研究，未能注重从存在论上将市场经济的现实实践性特征作为商法理论的研究基础，其结果是我们无从在市场经济的具体实践中去体认并展开商法理论研究和商法具体实践，并最终导致不能剥离商法中建立于实践之上的历史因素来加以剖析，而仅仅纠缠于商法的发展历史之中，这样商法理论的创新就没有希望，商法的发展也可能将只是空话而已。
第二，商人法实践的历史性特征决定了它们所处的历史境遇既相互区别又相互贯通，我们也应该从这个观点出发来分析和研究商法和民法的关系，看待商法对民法理论的吸收以及民法对商法一些积极因素的借鉴。
法律的发展被认为具有一种内在的逻辑；变化不仅是旧法对新法的适应，而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配，并且至少在事后认识到，这种过程反映一种内在的需要。人们推定，在西方法律传统中，变化并不是随机发生的，而是由对过去的重新解释进行的，以便满足当时和未来的需要。法律不仅仅是处在不断发展中；它有其历史。它叙述着一个经历。[40]（p．11）但是，对于历史的考察本身并非目的：商人法的源流考辨和民、商法关系的梳理本身往往都伴随了当下的关怀，历史的正当性与当下的正当性常常以某种方式有着相关关系。不难看出，商法和民法的区别性是明显的：商法重在商业精神和经营行为，而民法则更为重视财产的所属关系；商法强调行为外观主义，而民法更为重视当事人的内心意志；商法强调效率和便利主义，而民法则在于公平和安定。商法和民法的规范交集是有限的，主要体现在契约和动产法律领域。但是，即使在该领域内，试图将二者完美的统一起来，似乎并非易事。[41]（p．36-46）我们反过来再从历史的角度分析，商法和民法二元并存的模式选择，一定意义上来说，是罗马法的现代形式和中世纪商人法的现代形式在回应科技、工业化和城市社会的挑战方面所展开的一场不可避免的竞争。以中国个案为例。由于经济全球化和市场经济的深人发展，早已在西方出现的“现代性问题”，如职业商业化、消费主义流行、能源紧缺、环境污染等等，也不同程度地出现在今天的中国社会中。因此，虽然我们的主要任务是实现现代化，但也需要认真倾听西方批判现代性问题的“后现代”声音，需要在我们“国际化”的视野和取向中注入多维的甚至是某种历史逆向的思维，以防止中国现代化的列车沿着单线“进步主义”的轨道驶人狭隘和偏执之中。西方后现代思想突出的是“差异”和“特殊”，但只要我们坚持“共同性”和“个别性”这两个相反相成的解读维度，就能辩证地把握民法与商法的关系，既把我们的发展维系于整个现代性的矛盾运动中，又不至于忘掉由历史和现实赋予我们的特点。
第三，对法典的功能性和完善、统一商法典期待的危险及其消解。
当前一些学者在研究大陆法系民法法典化时，仍然强调法典化所具有的优越性地位，并分析指出我国民法未来的法典化思路。并以此为由批判民商分立学者坚持商法独立性必然是自己搬起石头砸自己的脚——因为商法根本不具有民法那样形式完整性和理论上的自足。在历史上，法典化确实发挥了很多不可估量的作用，有些甚至是革命性的：统一，改良（甚至革命），体系化，简单化，或者增强可接近性。有学者还进一步分析认为制订一部民法典从以下几个方面考虑：走法典化的路，是我们国家的传统；从改革开放以后，制订了大量民事商事法律，需要体系化，通过制订一部民法典形成一个完整民商法的体系等等。[42]但是需要我们注意的是民法调整的是民事关系，其具有简单、封闭和稳定的特性。相对于民法来说，商法更加灵活、富于变动并具有创新性特征。商业活动具有演进性、创新性，商法规则比民法规则更容易老化，商法法典化的结果，要么是很快就过时，要么是被众多的单行法侵蚀殆尽。而且，就民法的法典化现实来说，其已经显示出了法律僵化特性，为了克服这一缺陷，现代社会的民法典呈现了一种“失灵解体”之态势：失灵主要表现为制度失灵；而解体则反映出现实的立法过程是一个逐渐把民法典掏空的立法运动过程。法典主义论者将法条的功能理想化的放大，甚至作为不可质疑的权威，但是“这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。”[43]（p．40-59）所以，在研究商法理论问题过程中，尤其在探讨商法独立性问题时，要认识到无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚。同时，法典化也不是商法借以表现自我的唯一工具。首先，法典化的优势部分地可以经由非法典化的其他的方式获得。仅就规范性而言，不成文法或成文的单行法，只要内容合理，配合和谐，实际上并不逊色于法典法。其次，从商法的上述特征出发，非法典化可能更加切合其特性。最后，制定独立的商法典对当今国际法律的一体化发展趋势也可能会形成阻碍，并对国际层面的法律统一颇为不利。[44]（p．11,40-41）
应该承认：法典化的方式所产生的司法便利、抽象完整等，常常是其他方式所难以取代的。尤其是在利益重新分配、社会急剧转型的激烈竞争中，为了使得法律信仰者更能保持平静而可预期心态去面对各种利益角力，民法典所起到的这种社会调节作用可能尤其明显。但是，尽管如此，法典的僵硬和适应社会的滞后性特征使得其不足也显而易见。因为现实生活是鲜活的，而市场经济的血液已经渗透到社会的每一根毛细血管。美国社会学家罗伯特•贝拉（Robert Bellah），引述金里奇（Newt Gingrich）出版于1995年的《重塑美国》（To Renew America）一书，认为这位当时正打算竞选美国总统的政治家所描述的图景令人不寒而栗：“代之以医学，我们有了医疗产业；代之以大学，我们有了教育产业。••••••医生不再是权威而是雇员，我们不再是病人而是••••••顾客。”[45]（p．93）于是“首席执行官（CEO）——雇员——顾客”的商业模式被推广到各个领域：医药部门负责人、大学校长都成了CEO，医生、教授成了雇员，病人、学生则成为顾客。贝拉甚至听说：有位主教也自称CEO，从而暗示出神父也是雇员、信众则是接受宗教服务的消费者。面对这种“职业的商品化趋势”，贝拉唯一的信心是来自“市场”的自我消解：“社会潮流都是有周期的，••••••如果每一种道德关系都被商业化了，市场本身所依赖的信任和忠实之基础也将崩溃。••••••因此当市场侵入本应由法律、医学、教育以及政治、家庭和教会所辖制的领域时，它自身便会遭到破坏。”[46]（p．99）以此鉴之，则法典化的发展本身岂不亦有其消解之时？
注释:
*作者简介：刘道远，河南固始人，北京工商大学副教授，中国社会科学院博士后。
[1] 1929年，国民政府立法院成立后，开始民法典的起草工作，并一改清末修律以来皆采用的民法典和商法典分别编纂的立法体系，而改为民商合一的立法体系，将通常属于商法总则之经理人及代办商、商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送均并入民法债编，其他不宜合并者，如公司、票据、海商、保险和商业登记等，则分别制定单行商事法规。参见张晋藩：《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1199页。
[2] 江平．民法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．
[3] 正如著名学者徐学鹿先生所指出：“创新是商法的宝贵品格”。参见徐学鹿：《什么是现代商法》，中国法制出版社2003年版，第123页。
[4] 北京国民政府时期商事立法成果首推前述《公司条例》与《商人通例》，分别由农工商部于1914年1月13日和3月2日颁布，定于9月1日同时施行。《商人通例》较《钦定商律》规定的内容大为丰富，分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等共7章73条。第1条列举了商业所包括的范围，共17种，其中也包括制造业和加工业在内。而商人能力则设专章规定，无论男女（未嫁之女），“凡有独立订结契约负义务之能力者，均得为商人”（第4条）。无能力者则引入代理人制度，从而使商人能力得以扩张。《公司条例》对清末颁布的《公司律》改进颇多。参见王志华：《中国民法百年》，载《比较法研究》2005年第2期，第88—98页。
[5] 张晋藩．中国民法通史［Ｍ］．福建：福建人民出版社，2003．
[6] [法]约翰·爱斯嘉拉．中国私法之修订［Ｊ］．法学会杂志，民国十一年，（八）．
[7] 胡长清．新民法债编编别上之特色民商法之合一［Ｊ］．法律评论（第七卷），民国十九年一月二十六日，（十六）．
[8] 胡长清．中国民发总论[Ｍ] ．北京：中国政法大学出版社，1997．
[9] 王利明：《怀念谢老》，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26200。访问日期：2008-5-24。
[10] 王利明：《怀念谢老》，载//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26200。访问日期：2008-5-24。
[11] 谢怀栻．外国民商法精要［Ｍ］．北京：法律出版社，2002．
[12]梁慧星，王利明．经济法的理论问题［Ｍ］．北京：中国政法大学，1986．新中国民法学研究综述［Ｍ］．北京：中国社会科学出版社，1990．
[13] 史际春，陈岳琴．论商法［Ｊ］．中国法学，2001，（4）．
[14] 笔者在此所用的大陆法系的民法体系，系指包含商法的民法体系。在采取民商合一立法模式国家和地区，这很容易理解。但是，在采纳民商分立模式的国家，这里仅仅从一般意义上加以理解，即二者在实质方面存在统一性。
[15] 从早期苏联法学的法律体系来看，其民法概念体系也来源于德意志法学，这一情形至少延续至1923年。1923年《苏联民法典》在体例结构上包括总则、物权、债权和继承四编。后来，由于计划经济体制不断加强，民法体例发生变化，取消了物权法部分，规定了所有权。详见库德利雅夫采夫主编：《苏联法律辞典》（第一分册），法律出版社1957年版，第105页。
[16] 孙宪忠．中国民法继受潘得克顿法学：引进、衰落和复兴［Ｊ］．中国社会科学，2008，（2）．
[17] 李炘．商法之沿革及其系统［Ｊ］．法学会杂志，民国十一年，（五）．
[18] [日]我妻荣著，张巍译：《民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义》，载//www.chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=3912。访问日期：2008-6-2。
[19] [日]我妻荣．民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义［Ｍ］.张巍，译．
[20] 概括财产是法国法上的概念，参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译：《法国民法总论》，法律出版社2004年版，第150页。
[21] 这一结论我们可以从近年来国际商法领域实践中得到证实。对此，2007年4月27日在中国人民大学法学院举办的“公司融资法理与实践论坛”中，西安大略大学法学教授Richard McLaren先生和加拿大BC省最高法院出庭律师许顺光的主题发言中，对此问题有所阐述。参见//www.chinasymposium.com/events.asp。访问日期：2008-1-4。
[22] 王小能认为，物权的核心在于物的利用制度。王小能等：《农村土地所有权法律制度》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第427页。邓峰指出，现代社会下，财产的价值在于流动，企业中的财产尤为如此。参见邓峰：《国有资产的定性及其转让对价》，载《法律科学》2006年第1期，第113—123页。
[23] [德]Max Webe．世界经济通史（中译本）［Ｍ］．上海：上海译文出版社，1981．
[24] [日]我妻荣著，张巍译：《民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义》，载//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=3251，访问时间：2008-6-29。
[26] 谢怀栻．外国民商法精要［Ｍ］．北京：法律出版社，2002．
[25]梁慧星，王利明．经济法的理论问题［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，1986．新中国民法学研究综述［Ｍ］．北京：中国社会科学出版社，1990．
[27] 江平．中国民法典制订的宏观思考［Ｊ］．法学，2002，（2）．
[28] 江平．制订一部开放型的民法典［Ｊ］．政法论坛．2003，（1）．
[29] 张谷．商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点［Ｊ］．清华法治论衡，2005，（2）．
[30] 参见[法]勒内•达维德著，漆竹生译：《当代法律体系》，上海译文出版社1984年版，第84-85页。转引自郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》1996年第5期，第42-50页。
[31] 在此之前，商法发展十分成熟，民商分立体制得以确立并登峰造极。但是，物极必反，万事皆然。参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第104页。
[32] [法]Danis Tallon.民商分立的沿革[M]．方流芳，译．参见《外国民法论文选》（第2辑），中国人民大学法律系民法教研室1986年编印，第39页。
[33] 孙义刚．论功利主义对法学的历史贡献与局限［Ｊ］．贵州社会科学，2006，（3）．
[34] 王利明．饭碗法学应该休矣［Ｊ］．法学家茶座，2003，（12）．
[35] 刘俊海．打造法治政府 构建和谐的商法秩序［Ｊ］．人民论坛，2006，(22)．
[36] 王保树，朱慈蕴．在发展中追求卓越——2006年商法学研究述评［Ｊ］．中国法学，2007，（2）．
[37] 仲言．文化寄生现象小议［N］．人民日报，2001-10-14．
[38] 罗斯科·庞德．法理学［Ｍ］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004．
[39] 哈罗德·J·伯尔曼．法律与革命［Ｍ］．贺卫方，高鸿钧等，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[40] 哈罗德·J·伯尔曼．法律与革命［Ｍ］．贺卫方，高鸿钧等，译．北京：中国大百科全书出版社，1993．
[41] 余能斌，程淑娟．我国“民商合一”立法借鉴的新选——由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考［Ｊ］．当代法学，2006（1）．
[42] 柳经纬：《展望民法法典化》，载//www.law-walker.net/detail.asp?id=3379。访问日期：2008-10-2。
[43] 苏力．语境论——一种法律制度研究的进路和方法［Ｊ］．中外法学，2000，（1）．
[44] [法]Danis Tallon．著，方流芳编译：《民商分立的沿革》，载于《外国民法论文选》，中国人民大学（校内用书），1986年版，第11页、第40—41页。
[45] Robert Bellah, Courageous or Indifferent Individualism, see Ethical Perspectives, 5 (1998) 2, Leuven: Catholic University of Leuven, p. 93.
[46] Robert Bellah, Courageous or Indifferent Individualism, see Ethical Perspectives, 5 (1998) 2, p. 99.
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