心证自由的层次性分析及其客观化制约

　　内容提要: 心证自由有两个层次，即狭义上的心证自由和广义上的心证自由。自由心证制度将会受到更多制约是大势所趋。其主要受心证主体客观条件、诉讼程序内在规律、证据法律规则、经验和逻辑规则、心证公开制度的制约。要使自由心证制度在我国走向理性化、规范化必须提高法官队伍的素质，改革审判委员会制度和错案追究制，推动我国现有诉讼模式尽快向当事人主义过渡，并切实保障心证过程公开化。

　　依学界的一般理解，所谓自由心证，是指对证据是否有证明力以及证明力的大小，法律不预先作出规定，而由法官根据内心确信去自由判断证据，从而认定案件事实。所谓“自由”，是指法官根据“良心”、“理性”判断证据，不受任何其他的限制和约束；而“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。

　　就审查判断证据的功能而言，自由心证的终极目标应该说是“心证”，但其核心内容或者说本质特征无疑集中体现于“自由”。本文将从有关心证自由的绝对性和相对性的论争入手，集中探讨心证自由的层次性及其受到的客观制约要素，以求教于方家。

　　一、心证自由的层次性

　　正是因为“自由”这一本质属性，自由心证制度才与历史上曾经出现过的神示证据制度和法定证据制度区分开来。也正是依据“自由”所包含内容的差异以及表现出来的不同特征，有学者将不同历史发展阶段的自由心证制度，分为了传统的自由心证和现代自由心证。[1]传统自由心证指的是处于初期发展阶段，即18世纪末到19世纪这段时间里的自由心证制度，其特点是“片面地强调法官的心证自由”，[2]法官的自由是一种绝对自由。而现代自由心证制度则是在批判传统的自由心证制度基础上产生的，其特点是“否定了法官单方面的自由……扩展了自由的外延，即强调'对等的自由'”，这种心证自由是具有相对性质的自由，包括两方面的内容：一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据规则。[3]有学者因此还认为，近代证据制度发展的历史，就是自由心证由绝对走向相对的历史，就是一部自由心证由自由走向不自由的历史。[4]

　　笔者认为，上述对自由心证之“自由”的认识有些片面。实际上，自由心证制度从其产生开始就不是绝对的心证自由。只是早期的自由心证制度及相关配套的制度非常不成熟，导致了司法实践中对自由心证初衷的背离，并不能说明当时的自由心证制度赋予法官的是种绝对自由。

　　而对于现代的心证自由，大家已达成的共识是这种自由不是法官的主观擅断、随心所欲，而要受到比最初的自由心证多得多的各种客观因素的制约。笔者并不否认此点，在程序正义和证据规则日益受到重视的今天，自由心证比其产生和发展的初期受到的规制无疑要大得多。但这也只是一种总体上的判断，司法实践中心证自由受到制约的状况则要具体得多、复杂得多，法官在进行证据判断时其心证自由不一定都要受到证据规则的制约。在笔者看来，法官在实践中所拥有的心证自由可以从以下两个层次来把握，不同层次的自由，以及同一层次下不同情形的自由，它们所受的制约都是不一样的。

　　第一个层次是本义上的心证自由，或者说是狭义上的心证自由。依据前文对自由心证制度的理解，法官心证自由的一个基本前提，是法律对法官审查判断证据的行为不预先作出规定。法律不预先作出规定，可以有两种情形，在这两种不同的情形下，法官心证自由所受制约有所区别：一是立法者当初根本没有预计到相关情况会出现，致使法律完全没有作出规定，哪怕是原则上的规定也没有，即法律存在漏洞，法官只能运用自由裁量权进行自由心证。此时法官心证自由所依据的只能是法官的“良心”和“理性”，而不会受到法律规则的制约，因为此时法律根本没有作出任何规定来对法官进行制约。二是立法者当初虽然预计到了会有相关情况出现，但在法律上为法官制定明确的适用规则不可能或不合适，只能在法律条文中赋予法官以自由裁量权。例如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）在第4至6条对某些特殊案件中举证责任的特殊分配规则作了明文规定，又在第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条实际上就是法律赋予法官在举证责任的认定上以自由裁量权。因为民事经济生活纷繁复杂，在现有认识水平下，法律制定者不可能穷尽现实生活中举证责任分配的一切情况，而只能赋予法官以自由裁量权。在此状况下，法官所为心证之自由，除受其“理性”和“良心”制约外，还要受到第4至6条规定的举证责任分配规则和公平原则、诚实信用原则的制约，即不得作出与上述规则相抵触的心证。可见，此种心证自由的自由程度要较前一种小。

　　第二个层次是广义上的心证自由。一般认为，自由心证主要适用于证据证明力的审查判断上，因为法律一般不预先规定证据的证明力及其大小，而对“证据能力的认定属于一个法律上的问题”，[5]应由法律来加以具体规定，从而排斥法官的心证自由。笔者认为，这种认识存在着一定的片面性。实际上，尽管对于证据的证据能力以及部分证据的证明力（如《民事证据规定》中第70条、71条、72条之规定），法律都规定有明确具体的证据规则，如果遇有法律规定的情形，法官必须严格依法办事。但在司法实际操作过程中，法官在证据规则的适用上，还是有一定的自由裁量权的，只不过这种裁量权的自由程度因为晕到具体证据规则的直接约束，已被压缩到很小的范围。这种心证自由存在的合理性在于：法律为法官所制定的证据规则的内容只是一种“应然”状态，而法官在司法实践中所面对的是处于“实然”状态下各式各样的案情。法官在将这种“实然”案情与“应然”的法律规定实行对接，将“死”的法律条文运用到“活”的案情过程中，不可避免会存在着一定的选择自由。这是由诉讼活动主体性决定的，“只要法律不能穷尽生活中的每一种情况，只要法律形式不能与现实生活完全相符，就存在自由裁量，也存在自由心证。”[6]以《民事证据规定》第70条为例，此条规定明确要求法官在对方当事人不能提出足以反驳的相反证据前提下，认定一方当事人的书证原件、物证原物及它们复印（制）件等的证明力，法官自然不得违反，心证自由也因此受到很大限制。但在具体案件中，法官仍然有权决定某些材料是否属于书证原件、物证原物或它们的复印（制）件，这方面的判断结果进而会影响到法官是否会适用上述法条之规定。

　　二、心证自由的客观化制约

　　自由心证制度下，对事实认定的最终标准被寄托在法官的理性之上，但是法官作为社会存在的一个普通个体，也不可避免地有其感性的一面，也拥有常人那样的情感、意念、欲望、偏见等以及特有的经历、心理素质、价值观念或参差不齐的职业技能，所有这些，必然对证据的评判产生种种影响，导致某种主观的、偏差的认识，进而影响对案件事实的正确认识。[7]因而，要减少或消除感性因素对法官的干扰，抑制法官的恣意，从制度上对自由心证进行制约殊为必要。

　　自由心证制度是法治理想向现实妥协的产物。但随着认识能力的不断提高，人们在追求真理的道路上越来越趋近真理，将会有越来越多证据制度方面规律性东西为人所认识，而被立法者吸纳进法律之中要求共同遵守。因此，自由心证将会受到更多的制约乃是大势所趋。

　　（一）心证主体客观条件的制约

　　裁判者作为心证主体，其进行自由心证的前提就是必须具备主体资格。一般而言，裁判者在主体资格方面所受的制约有以下两个方面：

　　第一，必须具备丰富的法律专业知识。丰富的专业知识和审判经验是构成法官理性的主要内容之一，而在自由心证制度下，当事人之所以愿意将案件事实最终裁断标准委诸于法官的理性，主要也是基于对法官的专业知识和公正人格的信赖。在许多国家，这种法律专业知识的客观化标准，就是要求法官必须通过国家司法考试或其他类似的选拔考试。

　　第二，必须不具备法律所规定的回避事由。为了防止与案件存在某种利害关系的裁判者在审理过程，滥用自由裁量权对某一方当事人进行偏袒，世界各国普遍建立了回避制度，即特别规定在与案件有某些利害关系存在的情况下，裁判者必须退出案件的审理。这主要是为了保证裁判者自由心证中立性，杜绝感性因素可能对裁判者的影响。

　　（二）诉讼程序内在规律的制约

　　民事诉讼程序的运行有其内在规律，这些规律具有客观性，不以人的意志为转移。在自由心证制度下，会对法官心证自由产生制约的诉讼规律主要有：

　　首先，证据裁判主义和直接言词原则对法官的制约。证据裁判主义是指对于诉讼事实的认定，应依据有关的证据作出；没有作出的，不得认定事实。直接言词原则是指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的陈述，调查须以当事人双方的口头辩论、质证的方式进行。证据裁判主义要求法官的内心确信必须建立在到案的证据资料之上，而直接言词原则则要求法官认定事实，必须在法官亲自进行直接审理的基础上进行。

　　其次，当事人主义对法官的制约。当事人主义是如今在大陆法系和英美法系国家普遍采用的一种诉讼模式。以法国1998年新修的民事诉讼法为代表，该法规定，“惟有当事人有权提起诉讼”、“在任何情况下，法官均不得为弥补当事人不能提出的证据而采取审前预备措施”等等。这表明法官的心证自由，要受到当事人主体权利一些前置性限制。

　　当事人主义对法官另一个重要限制表现在辩论原则上。现代民事诉讼理论认为辩论原则有如下三层含义：第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人辩论中出现，没有在当事人辩论中出现的事实不能作为裁判的基础和依据。换言之，法院不能以当事人设有主张的事实作为裁判的依据；第二，法院应当将当事人之间无争议的事实（包括当事人自认的事实）作为裁判的事实依据。在这个意义上，法院直接受到当事人诉讼行为的约束；第三，法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。也就是说，法官依职权主动收集调查证据，只能限定在当事人主张的范围之内。

　　再次，上诉审制度对法官的制约。上诉权是当事人一项很重要的程序性权利。它的意义一方面在于纠正初审判决中可能存在的错误，另一方面也让当事人增加一次权利救济的机会。在自由心证的情况下，证明力的判断是否正确没有一个非常明确的标准。可是上诉审的存在，却可对初审法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。

　　（三）证据法律规则的制约

　　证据法律规则，可以说是对法官自由心证最大的制约。目前无论在极为重视证据规则的英美法系国家，还是在大陆法系国家，都规定了一些证据方面的法律规则。这些规则主要是关于证据能力方面的规定，当然少数内容是涉及证明力的。但与法定证据制度下的证据规则不同，现代诸国民事证据法中的证据规则一个显著特征是：这种规则一般并不只是积极、明确地规定哪些事实和材料可以采纳为证据，而是消极地就特定范围内的事实和材料不能作为证据或依法受到限制作出明确规定。[8]这些证据规则对法官的制约作用，集中表现为法官所选择的裁量行为不得在证据规则排除的范围之列。

　　证据法律规则的存在，是法的确定性的一个表现，其主要作用就是为了防止自由心证过程中可能出现的法官恣意，因此“从规则的角度预先设定在司法审判实践中可能出现的各种情形，尽量缩减法官的自由裁量权的幅度，尽可能使法官的'心证'过程客观外在化，以便从程序公正上保障实体公正的贯彻落实。”[9]

　　（四）经验和逻辑规则的制约

　　所谓经验规则，是指根据事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般知识、经验、常识和法则，是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，它往往不能用全称判断的形式来陈述，而只是盖然性命题。与经验规则紧密相联的另一个概念是逻辑法则，逻辑法则的内容就是同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以经验规则为根据从既知事实推导到未知事实的推理工具。[10]

　　实际上从广义上理解，前述的证据法律规则也是一种经验规则，它是人们经过长期经验积累，总结出的巳为实践证明是科学的、关于证据的证据能力和证明力的判断方法和规则。与一般的经验规则的盖然性相比，它们显得更加确定和具体。此处所指经验规则是狭义上的。这种经验和常识，也构成了法官理性中除法律专业知识外另一块重要的内容。它可以说是约束法官心证自由的最后一道屏障，而在狭义的心证自由下，它甚至是唯一可以用来判断法官是否滥用自由裁量权的标准。这种经验规则虽说有着主观的形式，但有着客观的内容，这种内容以能为一般人理解为界限。因此，一般人能否理解法官进行自由心证所依据的经验法则的内容及盖然性程度，构成了对法官心证自由的一种制约。如果与人们共通的一般认识相抵触，那么就会被认为是法官对自由裁量权的滥用。

　　（五）心证公开制度的制约

　　审判公开是民事诉讼中非常重要的一个制度，它要求案件审理除合议庭评议外，应该对当事人和公众公开，允许自由旁听，允许新闻媒体报道采访。就自由心证制度而言，心证公开制度可以说是审判公开制中很核心的内容。前已有述，在自由心证制度早期，因为法律授权法官可以秘密心证，使得法官进行心证所依据的一些客观标准被掩盖起来，自由裁量权被滥用。而心证公开制度在预防法官的恣意方面的作用不言而喻，一方面可以对法官的自由心证过程和结果进行监督，另一方面也可以对法官产生一种威慑，使其不敢恣意妄为。

　　心证公开制度的内容主要包括心证过程公开、心证理由公开和心证结果公开三部分。其中心证理由公开是指裁判者在判决书中，应当载明根据现有证据所作出的事实认定的理由。它是整个心证公开制度的核心内容，因为法官依据到案证据形成内心确信的过程是一个主观活动，只有将其心证形成的过程及理由公开，当事人与社会公众才能对法官所为的证据判断是否符合证据法律规则和经验规则进行最终检验。许多国家和地区的诉讼法都规定了此点。

　　三、心证自由客观化在我国的实现途径

　　与国外完善的自由心证制度相比，我国司法实践中存在的自由心证制度应该说存在着诸多问题，如法官心证能力欠缺、证据立法不够完备、司法不独立对法官的制约及自由心证的秘密化倾向等。

　　不过令人欣喜的是，于2002年4月开始施行的《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”上述规定，可以视为自由心证原则在我国法律体系中首次得以确立。同时该条还确认了心证理由公开制度，这无疑为自由心证制度在我国的规范化开了一个好头。但是，一条规定并不能解决上述所有问题，要想真正使自由心证制度在我国走向理性化、规范化，使对证据的审查判断既能发现案件真实、又能防止法官恣意，还至少要从几个方面需要加以完善：

　　首先，提高法官队伍的素质，实现法官精英化。精湛的法律专业知识素养及高尚的司法道德，是法官实现心证自由的前提条件，也是自由心证制度得以建立的基础。从整体上看，我国的法官队伍离这样的要求还有差距，因此提高法官队伍的专业素质和道德素质具有很强的紧迫性。值得肯定的是，2002年开始实行的司法考试制度，将通过司法考试作为担任法官的资格要件，改变了以往“书记员——助理审判员——审判员”的法官培养模式，迈出了改革法官选任方式的关键一步。

　　其次，改革审判委员会制度和错案追究制，实现法官的审判独立。在我国现行体制下，审判委员会在决定案件结果方面拥有太大的权力，与直接言词原则大大相悖。这样的做法既不符合程序正义的要求，也动摇了心证基础的可靠性，与自由心证制度的要求相违背。因此，剥夺审判委员会在案件定夺方面的权力，是一个可供选择的改革方案。法官审判独立所受的另一个制约是错案追究制。在实践中，错案并没有一个统一明确的标准，许多法院将只要是二审法院发回重审的案件都定为错案。由于错案追究与法官的利益密切相关，一些一审法院法官为了避免案件被发回重审而受追究，常常在判决前与二审法院法官“沟通”，征求他们意见，然后基本以二审法院法官意见作出判决。这样的做法，使上诉制度流于形式，也与自由心证制度的要求大相径庭。因此改革错案追究制，为“错案”制定明确的标准很有必要。

　　再次，推动我国现有诉讼模式尽快向当事人主义过渡。在我国现有诉讼模式下，法官在证据的收集、调查及采纳方面拥有极大的自由裁量权，无论当事人是否提出证据，法官都可以依职权主动调查证据并将其作为确认事实之基础。这种做法既缺乏法律真实诉讼观的合理性，也使得当事人对法官心证自由的合理制约得不到保障。因此有必要加快我国诉讼模式的改革，落实当事人主义下处分原则和辩论原则的要求。

　　最后，切实保障心证过程公开化，主要是要保障新闻媒体进行公正报道的自由和社会公众旁听案件的自由。媒体报道和自由旁听是确保自由心证理性化的重要条件之一，它可以使法院的审判过程充分暴霹在社会公众的视听之下，避免暗箱操作，促进审判过程的民主化和规范化，保证司法公正。在司法实践中，心证过程公开化最大的问题就是媒体对案件审判的旁听和报道，经常受到法院不正当的干预，如媒体记者在旁听案件时做笔记、录音、录像必须要经过法院允许，社会公众也常受到类似的待遇。这实际上是对媒体和社会公众自由的限制，不利于对法官心证过程的监督。在日本，曾经有很长一段时间法院也禁止在法庭内作记录。但这种状况到1989年因一个美国律师的起诉并在最高法院胜诉后开始发生改变。因此，我国有必要借鉴日本的做法，对于公开审理的案件应该都允许做记录，以完全实现心证过程的公开化。

　　注释:

　　[1][2][3]　叶自强.从传统自由心证到现代自由心证[A].陈光中，江伟.诉讼法论丛（3卷）[C].北京：法律出版社，1999.383-386.

　　[4][5]　汪建成，孙远.自由心证新论——“自由心证”之自由与不自由[A].何家弘.证据学论坛[C].北京：中国检察出版社，2000.334-348.

　　[6]　杨荣新，肖建华.论“依法心证”——我国证据判断方法之确立[A].陈光中.诉讼法理论与实践——民事行政诉讼卷[C].北京：人民法院出版社，2001.259.

　　[7]　毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.69.

　　[8]　程春华.民事证据专论[M].厦门：厦门大学出版社，2002.245.

　　[9]　刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000.138.

　　[10]　王亚新.社会变革中的民事诉讼[M].北京：中国法制出版社，2001.321-322.（杨兵 鲁珺瑛）

　　出处:《黑龙江省政法管理干部学院学报》（哈尔滨）2004年05期