论我国诉讼调解制度的构建

【内容提要】21世纪中国民事诉讼的一个戏剧化变化，就是诉讼调解这枝“东方奇葩”经历了由冷复热的惊喜。诉讼调解作为我国民事诉讼制度的一大特色，在审判实践中对于及时平复社会矛盾、促进和谐社会构建具有积极作用，是对我国“以和为贵”传统价值观念的提倡和发扬。但是，在当前“诉讼爆炸”和社会矛盾比较突出的时期，诉讼调解同样面临着发展中的困惑和挑战，如何构建中国特色的诉讼调解新机制已成为一个亟待解决的重大课题。在此背景之下，本文首先从社会方面、当事人方面以及法院方面反思和检讨当前制约诉讼调解工作的主要因素和成因；其次，针对诉讼调解面临的困境，一方面，从调解价值角度分析诉讼调解的正当性基础，指出重新认识和解读诉讼调解的必要性，另一方面，从诉讼成本角度分析论证了诉讼调解是实现社会成本最小化的有效方式。在构建诉讼调解新机制的进程中，本文指出诉讼调解应当注意的三种趋势：调解人多样化、调解过程规范化、调解权力明晰化。最后，在上述充分分析和论证的基础上，本文提出了推动诉讼调解工作的设想，以期为构建中国特色的诉讼调解制度贡献一份智慧和力量。

　　【关键词】诉讼调解 案结事了制度 构建

　　引言

　　调解是人民司法的优良传统。

　　据《汉语大字典》的解释，“调解，消弭争端”。“调，和也”。“调，和合”【1】。在法律意义上的调解是指在第三人主持下，当事双方通过协商解决纠纷的一种方式。所以，诉讼调解基于其解决纠纷的彻底性，在化解人民内部矛盾、维护社会稳定方面发挥着积极的作用。随着人民法院审判方式改革的深入，诉讼调解受到以实现审判程序规范化运作为重点的改革理念的冲击，被认为是以牺牲实体权利为代价的“和稀泥”审判方式，不利于法治社会的建立，而受到冷落。但是，轻视调解的弊端很快显现，人民法院审理的民商事案件判决率上升，上诉率、上访率也随之上升。人民法院疲于应对大量的申诉、上访，不堪重负。同时，案件审判并未满足社会公众对司法公正与效率的需求，人民法院的司法权威受到挑战。在这样的现实背景下，人民法院开始重新审视诉讼调解缓和社会矛盾、平息纷争的功能和作用，确定了“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的民事审判指导原则。诉讼调解热潮在审判实务界再度兴起。有论者认为“法院调解从热到冷，又从冷到热。这种看上去变化无常的司法政策的反复恰好反映了审判方式改革的某种必然。”【2】如火如荼进行的新时期诉讼调解工作，并不是对传统诉讼调解制度的简单回归，而是在构建和谐社会的重大历史任务和人民法院司法改革的大背景下，在保障当事人依法自愿调解前提下，以案结事了、胜败皆服、定分止争为目的，构建与现代诉讼机制协调一致的具有中国特色的诉讼调解新机制。应构建一个怎样的诉讼调解新机制？如何构建？本文也许能给出一个正确的选择和回应，这也是笔者最大的愿望。

　　一、反思与检讨：当前制约诉讼调解工作的主要因素

　　（一）社会转型等外部因素造成调解难

　　首先，社会转型带来的新问题增加了人民法院诉讼调解的难度。经过30年的改革开放，我国已经从强调以阶级斗争为主的“政治社会”转变为以经济建设为中心的“经济社会”。在社会转型后，经济利益成为社会公众普遍追求的目标，人们更多地关心自身利益的实现。在社会管理层面，随着民主和法制化的进程加快，国家的管理者变为服务者，以往的被管理者则成为了社会的主人。人们不再盲目服从管理，而是有了更多自主、自由的权利，在公共利益和个人利益发生冲突的时候，人们也不再盲目地一概持服从的态度，而是尽一切可能维护个人利益。社会的转型需要矛盾调处机制作出相应变化以与之相适应，但这一过程尚未完成，因此，对于政府机构和司法机关的决定产生抵触成为社会一时的普遍现象，当人民法院处理人们之间的矛盾和纠纷时，采取调解的方式寻求当事人妥协和让步的难度随之增大。

　　其次，律师风险代理制度对人民法院诉讼调解工作产生了冲击。近年来，我国律师业引入了起源于美国的风险代理收费方式。所谓风险代理又称胜诉收费，其基本内容是，律师与当事人签订委托合同，约定案件胜诉后按照涉案金额的一定比例收取代理费，如果败诉则不收费，由律师承担必要费用和报酬都不能收回的风险。对风险代理制度的利弊，人们各执一词，但风险代理对人民法院调解工作的冲击却是客观存在的。正是由于律师在风险代理中承受着的败诉压力较之非风险代理大得多，而当事人的胜诉则会带来高回报，这就使得个别律师以不正当手段谋求胜诉，易受诉讼利益的驱动，违背律师职业道德的要求，阻碍当事人的妥协和让步，鼓动当事人把诉讼主张坚持到底，无形中给法院调解工作带来了困难。

　　再次，社会舆论对诉讼调解制度还存在误解，影响当事人对诉讼调解的接受。随着我国法治进程的推进，包括新闻媒体在内的社会舆论对法院工作加强了监督，由于过去诉讼调解中存在一定的问题，加之新闻媒体对诉讼调解工作正面的宣传报道较少，社会公众对法院的调解缺乏正确的认识。很多人仍然认为法院的调解是在“和稀泥”，是法官欠缺专业的法律知识和审判水平的表现，因此对调解存在着抵触心理。另一方面，中国传统法文化中的“厌讼”心理遭到学术界和舆论的广泛质疑和批判，相关舆论均号召人们在涉及权益之争时要勇敢地“为权利而斗争”。受这种舆论的影响，人们在诉讼时难以接受旨在寻求妥协和让步的调解，而更愿意接受“斗争”性强的判决，这也影响了人民法院诉讼调解工作的开展。

　　（二）当事人诉讼目的多元化造成调解难

　　其一，随着社会的不断发展，当事人利益的表现形式多种多样，有的当事人进行诉讼并不是为了经济利益，而是要求对方赔礼道歉等等。在当事人利益追求多元化的情况下，法官在调解时需要多方面分析当事人的利益要求，方能在双方当事人之间达成利益的平衡，这就增加了调解的难度。

　　其二，一些国有企业的法定代表人为避免承担责任而在诉讼中拒绝接受调解。在很多涉及国有企业的案件中，企业法定代表人不是从企业的利益出发，而是从自身的利害关系出发，担心如果让步接受调解协议会承担任意处分国有资产的责任，因而不接受调解，要求法院判决。甚至在判决后也要不惜诉讼成本上诉、申诉，直至穷尽一切手段，目的只是为了证明自己已经尽到了维护国有资产的责任，至于由此产生的诉讼成本和诉讼效益如何，他们往往并不关心。

　　其三，某些公益诉讼因为涉及到公众的利益，当事人接受调解的可能性也不大。所谓公益诉讼，是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反经济法律、法规侵犯国家利益、社会利益或不特定的他人利益的行为，向法院起诉，由法院依法追究其法律责任的活动。由于此类诉讼涉及国家利益、社会利益和团体利益，而非仅仅当事人个人的利益，因此，他们在诉讼中无法任意处分相关利益，进行妥协和让步，因而难以进行调解。虽然目前我国公益诉讼尚无明确的法律规定，在实践中数量并不多，但对这类诉讼的认可是一种发展的趋势，对于这类案件是否可以调解以及如何调解都值得进一步思考。

　　（三）人民法院忽视调解工作造成调解难

　　一方面，有的法院领导认识存在误区。在司法改革特别是审判方式改革过程中，由于对审判工作规律认识不清，有的法院领导在对待诉讼调解工作的重要性和必要性认识上存在波动，在强调案件程序公正的时候，过分强调保持法官的中立性，强调法官居中裁判，尽量避免法官与当事人接触，以免造成先入为主的印象，影响案件的公正审判，因此，很多法院采取了诸如“一步到庭”、“当庭宣判”等改革举措。上述认识和举措虽然对于防止司法腐败、保证司法公正和效率起到一定的作用，但诉讼调解工作却受到了很大削弱，甚至难以实现，即使法官在审理中征询当事人是否接受调解的意见，由于庭审完全围绕审判展开，法官不愿也无法做更细致的工作，在当事人拒绝时最终大多选择判决结案。因此，法院领导对于调解工作规律的认识还有待于从低层次向高层次转化。

　　另一方面，法官的认识仍有待提高。同样受改革中一些片面观念的误导，有的法官认为，调解只是一种结案方式，判决更加符合时代的要求；有的法官认为，调解需要过多地介入双方的纠纷，与法官中立的地位不符合；还有的法官认为，调解随意性强，具有非程序性，与现代司法追求的程序公正相违背；特别是随着法官队伍的年轻化、专业化，很多年轻法官缺乏丰富的社会阅历，不愿意做细致的工作，更多以判决结案，这样既审理了案件，又可以提高业务能力。法官认识上的误区制约了诉讼调解发挥作用。

　　二、价值与优势：诉讼调解的正当性基础

　　尽管新的司法政策对诉讼调解给予了明确的支持和鼓励，但理论界对于诉讼调解的存废和调解的发展方向，仍也有不同的看法，法官们调解积极性提高的同时，仍然对开展调解工作有许多的疑虑和担忧。因此，笔者对诉讼调解的正当性基础进行论证，充分阐明诉讼调解存在的价值及意义，以回应对诉讼调解的质疑和责难。

　　（一）诉讼调解不仅是社会纠纷解决的有效手段，也是社会正义的实现方式

　　实践证明，调解相对判决而言，可以在不损害形式正义的基础上，更大程度地实现实质正义。一方面，从形式正义角度讲，调解只要符合“自愿、合法”这两个要件，也就符合了形式正义。民事诉讼是私权之争，当事人对自身权益的自由处分权本身就是法律正义的基本内涵之一，调解一般都意味着当事人对自身利益的部分让渡和妥协，这本身就是私权自治原则的体现，正如日本学者棚濑孝雄所言，“当事人合意”为接下来的调解内容和形式提供了“绝对正当化的保障”【3】。至于调解内容的合法性，并非要求调解内容符合根据法律推导的结论，而是调解内容不能违背法律禁止性规定或者损害国家、社会、第三人的合法利益，且调解无需经历判决必需的诸多复杂程序，所以，调解所要满足的形式正义要件少于判决，也更容易满足，这也正是调解一般能够提高司法效率、节省司法资源的重要原因。

　　另一方面，从实质正义的角度而言，当事人能够达成调解协议，说明调解的内容同时符合了各方当事人内心的实质正义标准。也许调解内容与当事人诉讼前的心理预期是有差距的，或者未必令当事人十分满意，但至少是当事人可以接受的。调解可以不受诉请范围或法律要件事实的羁绊，调解协议的内容往往凝结了当事人对涉讼纠纷的法律要件事实以外的事由、或者是涉讼纠纷以外的其他方面利益得失的综合考虑和权衡。所以，相对于判决只能契合法律要件事实内的那一部分实质正义而言，调解契合了更多的实质正义内容，实现了更大范围内的实质正义；而判决也许符合了局限在诉请和法律要件事实范围内的正义，却会不经意间损害了更广范围内的实质正义，正如学者所言，“过多的诉讼会扩大、加剧社会关系的对抗性和紧张，增加经济生活和市场运行的成本，贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范，使社会共同体的凝聚力衰退。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落”【4】。

　　（二）诉讼调解不仅是转型期化解社会矛盾的现实需要，也是人民法院促进社会和谐的主要举措

　　当前我国各项改革渐入深水区，社会处于关键的转型期，也是人民内部矛盾的凸现期，各类社会矛盾数量激增、范围扩大、强度增强。在这种背景和巨大压力下，司法界重新认识到了调解对于化解社会矛盾、缓和社会冲突、消解社会对立、促进社会和谐的重要作用和明显优势，从而在理念更新和制度、措施的设计上再次将调解工作摆在了极为重要的位置上。实践证明，调解结案的案件一般较少有申诉、上访的，调解率与申诉率、上访率呈明显的反比关系，所以调解率本身就是衡量法院解决纠纷矛盾、维护社会和谐的职能发挥好坏的重要显性指标，所以近期各级法院都十分重视加强和完善调解工作，因为以调解方式结案是实现“案结事了”职责和目标的最佳方案，以调解方式审结的案件越多，“案结事了”的案件就越多，不稳定因素就越少，社会就越安定，以审判职能为大局服务做得就越好。

　　从诉讼调解的本质功能考察，诉讼调解符合党和国家中心工作要求。为党和国家的中心工作服务，是人民法院承担的主要政治职能。党的十六届四中全会提出构建和谐社会的重大任务，同时将诉讼调解作为正确处理新时期人民内部矛盾的重要方法、构建和谐社会的手段予以确定，这正是新时期调解法律制度的功能与价值所在；诉讼调解符合中国历史文化传统观念。中国古代儒家思想倡导道德化教育，反对“一断于法”，主张秩序和谐、和睦无争，反对争利失义、破坏安定。调解制度符合“和为贵、好谦让”的民族特征。

　　（三）诉讼调解不仅是实现民事审判目的的重要方式，也是法官综合能力的具体体现

　　诉讼调解制度在我国司法实践中有着悠久的历史。宋代民事诉讼中调解解决纠纷被称为“和对”。明代的调解则被规定为民事诉讼的前置程序，并且在官府受理后仍然要进行调解。清代的州县调解是一种典型的诉讼调解。而与这种诉讼调解极度发达情形相对应，整个民事诉讼的目的就是“使民不争”，达到“无讼”的理想境界。从某种意义上说，“和息纷争”的诉讼目的观正是古代中国“调处息讼”盛行的观念基础【5】。从现行民事诉讼法规定及审判方式改革经验总结看，我国现行民事诉讼目的正由单纯解决纠纷向保护当事人权利转变。在这一转变过程中，诉讼调解基于当事人权利自由自愿处分的特点，符合了现代民事诉讼目的。

　　审判实践表明，诉讼调解不仅是一种审判手段、结案方式，更是法官综合司法能力的展现。它不仅要求法官具有公正司法、一心为民的使命感和责任感，还要求法官娴熟掌握相关法律规定，正确理解和阐述法律的精神、立法宗旨及原则，把握好调解自愿合法原则，树立现代调解理念，转换思维方式，根据具体案件的不同情况，灵活采用不同的调解方法，巧妙缓和当事人诉讼心理的对抗性，平息当事人之间的纷争。调解过程是法官综合司法能力的整体体现过程，是更高艺术的审判过程。前最高人民法院院长肖扬曾对此评价认为：“在一定程度上，调解比判决更复杂、更艰难，要求法官更为全面的能力。不仅要懂得法律知识，还要懂得社会知识、心理知识、言谈技巧，这样才能促成调解，化干戈为玉帛。”

　　三、成本之分析：诉讼调解是实现社会成本最小化的有效方式

　　如前所述，诉讼调解在解决社会矛盾纠纷中表现出明显的价值和优势。然而从诉讼成本角度而言，诉讼调解更是实现社会成本最小化的有效方式。

　　调解制度成本是指诉讼调解的各种费用支出的总称，包括私人成本、社会成本等。相对于私人成本而言，社会成本往往更关注集体利益。每一个经济主体面对问题时，对其自身利益的得失是其行动选择的基本原因，即个体理性（或个人理性）。在每一个经济主体狭小的利益世界中，经济主体的总体利益基本上是不被考虑在行动选择依据中的。每一个经济主体仅仅基于自身狭隘利益选择的结果并不一定导致总体利益的最大化。换言之，单个的经济主体关心的主要是利益如何分配的问题，而非集体利益的最大化问题，个体理性和集体理性之间存在着潜在的冲突，著名的“囚徒困境”模型【6】对此已经有所揭示。正因为诉讼是有成本的，有效的诉讼程序应当体现集体理性原则，即社会成本最小化。社会成本（SC）包括管理成本（MC1）和犯错成本（MC2），法律诉讼所实现的经济目标就是最小化管理成本和减少犯错成本。简单的数学表达式为：Min（SC）=MCl+MC2.就一个案件的解决方式而言，当事人有接受法院调解和提请诉讼两种选择。我们假设当事人双方接受法院的调解，以调解的方式结案，那么调解成本就比审判成本要低得多。因为，当事人没有理由选择对自己不利的解决方式。在诉讼中，管理成本是涉及诉讼每个阶段每个人的成本，它包括提起法律诉讼的成本、与另一方交换信息的成本、讨价还价成本、法庭辩论成本和上诉成本，是这些成本相加而产生的一种成本。如果当事人双方采取诉讼而不是调解方法处理案件，从集体理性出发这种解决方式就可能违背了效率原则。

　　笔者认为，从经济学角度而言，对成本由谁来负担和个人收益多寡的预期是影响当事人选择的直接因素。而预期的形成基础恰好是法律条款对权利义务进行界定的直接结果。依据“科斯定理”【7】，当交易成本为零时，当事人双方的调解将导致资源的最优配置，无论法律制度是怎样安排的。调解与诉讼的最终结果无差异。但事实上，交易成本为零的情况无论如何在现实中都很难存在。在案件的解决过程中，交易成本既包括了所有的阻碍调解成功的成本，也包括了所有阻碍诉讼成功发生的成本。实证“科斯定理”已经指出，当交易成本为正时，法律条款对经济主体权利和义务的界定本身会对资源配置产生影响。事实上，法律也决定着交易成本的水平，而交易成本反过来又对法律产生影响。交易成本是法律体制的外生变量，是由法律之外交易中某种客观性、特征性所决定的。从法律规则能够减少调解阻碍的意义上说，交易成本又内生于法律体制，法律有效地降低调解的交易成本，从而促进调解的进行，实际上低交易成本起到了润滑调解的作用【8】。双方当事人试图通过法律诉讼来减少合作上的分歧和失败，但是，诉讼中如果法院将最初的产权错误地配置给了一方当事人，一个理性的人是不会通过调解来解决双方之间发生争议，因为来自调解的净收益是负的，至少有一方会因交易而受损，那么理性的当事人将不会在受损的情况下进行自愿调解。争议中的双方当事人都渴求使调解所产生的对诉讼的剩余最大化利益的问题【9】，而效率又要求法律平等地分配权利，只要剩余大于交易成本，效率要求双方当事人自行调解；一旦交易成本大于剩余，当事人双方的调解可以发生在纠纷争端过程中的任何时间，包括提起诉讼之前和诉讼之中，美国法学家波斯纳说：“许多案件事实上是在审判的前夜达成调解的”【10】。

　　四、必须面对的：诉讼调解应当注意的三种趋势

　　（一）调解人多样化

　　我国《民事诉讼法》第86条规定，人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，这是对调解人身份的基本限定。《民事诉讼法》第87条规定，人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《调解规定》）允许与当事人有密切关系者和能促进调解者参与调解，授权法院委托调解。在调解人问题上，《调解规定》对《民事诉讼法》进行了扩大性解释。在审判实践中，对于调解人的多样化，民意方面并没有过激的抵触。有的法院在调解人多样化思路指引下，改革的步伐迈得更大，其中，书记员主持调解就是一例【11】。按照《民事诉讼法》的立法意旨，调解人是一元的，那就是审判员或者合议庭，其他相关者参与调解的目的是协助调解人的调解工作。调解改革要探索的是由谁来协助，采取怎样的协助方式更有效，在这个前提下，调解人的组合方式可以是多样的。目前改革中出现的法官助理引导调解、特邀调解员参与调解试行制度经过适当的规范可以在《民事诉讼法》修改时或者《调解法》制定时上升为法律规范。但是对于书记员主持调解，笔者并不赞同。因为目前越来越多的书记员实际上只是速录员，书记员单独序列会不断强化书记员的单一职责；书记员主持调解背离了当事人到法院进行诉讼的权力期待。所以，可以允许书记员转换序列进入法官助理行列，但是不应允许书记员主持调解。

　　（二）调解过程规范化

　　最高法院提出调解工作的指导方针是“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”。调解与判决是化解纠纷的两种手段，两者结合才能充分发挥法院司法职能作用，实现“案结事了”目标。应以“定分止争、胜败皆明、案结事了”的工作目标为出发点来思考工作，而不能以单纯以调解或判决工作手段思考工作。对有调解可能的案件，尽量创造条件进行调解；对不适宜进行调解、通过努力不可能达成调解协议的案件，及时作出裁判。既要防止以前片面强调当庭宣判率的错误倾向，又要防止片面强调调解带来的新问题。要规范调解行为，纠正一些不规范调解行为损害当事人合法权益的做法。坚持合法与自愿原则，反对强迫调解、以拖促调、以判压调等错误做法。在诉讼调解中，应注重调解程序的正当性、简易性和可操作性，避免调解的随意性。诉讼调解的程序和方法应坚决符合法律和司法解释的规定，依法保障当事人的诉讼权利。要充分保障当事人能够真实地表达自己的意愿，依法行使其处分权利。确保当事人真心自愿地接受调解，相互之间实现互谅互让，以彻底化解矛盾、消除纠纷，做到案结事了。

　　（三）调解权力明晰化

　　在轰轰烈烈的调解改革中，有一个问题始终处在模糊状态，那就是调解权究竟是什么性质的权力？有学者认为，调解是法院职权的一个组成部分，也是法院的基本义务，与诉讼指挥权、调查询问权、释明权一样，无须与审判权进行分割【12】。笔者认为，将调解权与审判权混同在一起，存在法理冲突，不利于进一步提高调解效能。为解决提高调解效能过程中的法理冲突，妥当处理调解程序与审判程序的关系，进一步推动调解向高水平发展，有必要明确调解权并非审判权，而是审判辅助权。审判权是建构在对抗式审判程序基础上审理和裁判的权力。为了实现审判权，现实存在着辅助审判权实现的审判辅助权。审判辅助权是辅助审判权行使的权力，包括类审判辅助权和纯审判辅助权。类审判辅助权的典型就是调解权，调解可以解决民事纠纷，调解也产生具有终局性的法律文书即调解书。除不能上诉外，调解书的效力等同于判决书。纯审判辅助权，包括调查取证权、司法行政管理权，这类权力不具有纠纷解决功能，纯粹为审判权的行使提供辅助。确立调解权是审判辅助权，可以化解调解人来源开放性、调解权行使主动性、调解效益优先性与审判权构成的一系列矛盾，进一步推动调解改革，提高调解效能。

　　五、走向与超越：完善诉讼调解制度之设想

　　诉讼调解具有特殊的司法救济价值。改革和完善现行民事诉讼调解制度，构建中国特色的诉讼调解新机制，提高诉讼调解功效，笔者认为应当着重从以下几方面入手：

　　（一）加强组织领导，建立切实可行的调解工作激励机制

　　建立科学合理的法官考评体系是进一步推进诉讼调解工作的必然要求。建立激励机制不能单纯盯着调解结案率，可以采取多种措施。如对调解突出的给予奖励，调解并立即执行的折抵一定的办案数等。要注重考评机制的体系协调性，对考核指标作出科学合理的界定，如对上诉率、改判率的界定，尽可能消除不利于调解工作开展的因素影响。在制定调解工作激励措施时应当稳妥慎重，特别是在设定惩罚性措施上要防止由此带来的负面影响。要注意调解工作的激励措施与其他考核奖励制度的兼容，形成促进法院工作发展的合力。此外，领导要高度重视调解工作。对调解工作成绩的肯定，足以构成对法官调解的无形激励，促使法官主动做好调解工作。实践证明，领导越重视调解，法官的调解意识越强，调解率就越高。在调解工作的社会背景发生急剧变化，传统的调解理论、调解方法、调解经验等受到严峻挑战的形势下，如果领导高度重视，调解工作就可以推陈出新，建立新机制，创造新经验。

　　（二）加强调解能力和技巧的交流培训，全面提高调解水平

　　要充分利用法官在长期实践中积累起来的丰富的调解经验，组织多种形式、多种渠道的经验交流和教育培训活动，改变自行摸索和小范围传帮带的经验积累模式，努力提高广大干警特别是经验不足的法官的调解技能。要逐步将调解技能的培训作为日常培训的内容，及时研究和总结民事审判中出现的新情况、新问题，创新调解方法，传授调解艺术，提高广大干警适应形势变化、不断推进调解工作的能力。各法院之间相互学习，取长补短，互通有无，共同学习，共同提高。

　　（三）设置庭前调解程序，强化审判辅助人员的调解职能

　　所谓庭前调解程序，是指由法官或审判辅助人员在开庭审理前组织双方当事人进行证据交换，明确诉讼争议焦点并进行调解，案件即调即结。庭前调解，可使案件在庭前准备阶段已经结案，无须再进入庭审阶段，与现行的庭中、庭后调解相比，极大地节约了诉讼成本，提高了办案效率。至于庭前调解程序的主持人，考虑到法官开庭任务繁重、结案压力大等因素，宜由法官助理等审判辅助人员担任。同时应强化其调解职能，通过庭前程序固定诉请、答辩，理清证据并归纳争议焦点，使当事人对其有利因素和不利因素有初步了解后，分别针对当事人的具体情况耐心展开调解工作，使庭前证据交换职能和调解职能合二为一。即使案件庭前调解不成，亦为法官在庭中、庭后开展的调解工作奠定了坚实的基础，有利于提高调解效率。

　　（四）加强宣传引导，建立以当事人为中心的调解激励机制

　　深入开展法制宣传和道德教育，提高群众的法律素质和道德素养，从源头上防范矛盾纠纷。加强对当事人的教育和引导，鼓励当事人选择调解、接受调解。有的基层法院采取送达时发放调解建议书的做法，是一种有益的尝试，实践证明富有成效。应当进一步完善调解建议书的内容，让当事人更好地理解诉讼调解的便利和风险。要进一步加大对调解工作的宣传力度，积极营造有利于调解工作的社会环境和文化氛围。结合最高人民法院新诉讼收费办法出台、调解案件减半收取诉讼费等调解激励措施，建立以当事人为中心的调解激励机制。大力倡导诚信合作的价值观念，广泛宣传解决社会矛盾纠纷的多元化途径，推动多元化纠纷解决机制的形成和利用。特别是有条件的法院，要积极通过减免诉讼费用的办法提高当事人调解的积极性。

　　（五）积极探索人民调解与法院调解相衔接的纠纷解决机制

　　充分利用社会资源弥补审判力量的不足，通过协助调解和委托调解，提高社会力量参与法院调解的程度。在进一步加强对人民调解组织指导的基础上，积极探索人民调解员参与诉讼调解的途径和办法，形成与人民调解组织合作共赢的局面。认真落实新的人民陪审员制度，研究人民陪审员参与调解的可行性，通过加强培训，深化人民陪审员对调解制度和调解工作的认识，提高人民陪审员的调解水平和调解技能，发挥人民陪审员参与调解工作的特殊优势。如广州市法院推广“花东调解模式”【13】，落实与司法局共同制定的《关于司法调解与人民调解衔接配合工作机制的暂行规定》【14】，推动调解工作深入发展。

　　（六）完善立法，取消当事人调解协议达成后的任意反悔权

　　《民事诉讼法》第89条和第91条赋予当事人调解协议签收前的任意反悔权，事实上与《民法通则》的规定及民法学原理相悖——民事法律行为从成立时即具有法律约束力，当事人在诉讼中达成调解协议应视为民事法律行为已经成立，其于调解协议达成后、调解书送达时拒绝签收，即违背了自身先前作出的承诺，法律对此应予否定。《调解规定》的出台，虽然使当事人反悔情况有了较大改观，但是其法律位阶仍嫌不够，也无法真正阻止那些借助调解拖延诉讼的行为。建议《民事诉讼法》修改时吸纳上述司法解释的做法，直接规定调解协议自当事人签名或者盖章时起生效，取消当事人对调解协议的反悔权，避免因送达调解书拒签而引起的被动局面。

　　结语：一切都在逐渐变化之中

　　诉讼调解在我国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，而是社会治理的一种制度或体制性存在，其作用至关重要【15】，必须重新认识和解读。法院无论采取何种措施促进调解工作，都不应以单纯追求调解率的提高为出发点，而应当通过调解达到“案结事了”、彻底解决纠纷的最终目的。因此，法院只有以当事人利益为出发点，在调解的正当性、程序利益等方面获得当事人的认同，使当事人在调解中受益，进而把司法政策转化为和解的行为和合意的结果，才能避免一厢情愿的被动局面，才能真正实现法律效果与社会效果的统一，才能真正构建中国特色的诉讼调解新机制。

　　注释：

　　【1】《汉语大字典》（第6卷），湖北辞书出版社、四川辞书出版社1990年版，第3989页。

　　【2】范愉：“调解的重构——以法院调解的改革为重点”，载《法制与社会发展》2004年第3期。

　　【3】转引自高洪宾：《民事调解的理论与实务研究》，人民法院出版社2006年版，第84页。

　　【4】范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，载《法律适用》2005年第2期，第6页。

　　【5】唐东楚：“从民事诉讼目的流变看我国诉讼调解的出路”，载《中南大学学报（社会科学版）》第11卷第2期。

　　【6】“囚徒困境”就是当两名囚犯都在坦白与抵赖策略上首先想到自己时，他们必然要服较长的刑期，只有当他们都首先替对方着想时，或者相互合谋时，才可以得到最短时间的监禁结果。

　　【7】“科斯定律”是诺贝尔经济学奖得主、美国芝加哥大学法学院教授科斯关于法律与经济关系的一个著名论断，基本内容是：“法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易成本为零。”

　　【8】【美】罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第23页。

　　【9】【美】理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。

　　【10】【美】理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。

　　【11】北京市大兴区法院出台《调解主持人规则》，由具备法律专业知识和一定审判经验的书记员担任调解主持人主持调解。北京铁路运输法院探索由书记员主持调解，法官确认调解协议的调解模式。

　　【12】范愉：“法院调解制度的实证分析”，载王亚新、傅郁林、范愉等编：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第238页。

　　【13】该调解模式为广州市花都法院花东法庭创设而推广到全市法院，规定在基层人民法院及其派出人民法庭设立“人民调解工作室”，由司法行政机关派驻任期相对固定的专职人民调解员到人民调解工作室履行人民调解委员会的职能。人民法院在立案前引导当事人选择到人民调解工作室调解纠纷，或在立案后征得双方当事人同意后将案件委托人民调解工作室调解。

　　【14】该暂行规定以科学发展观为统领，落实党中央关于加强社会矛盾调处，促进社会和谐的精神，一方面，强化有关法律法规及司法解释中关于人民法院依法支持和指导人民调解工作的内容；另一方面，落实上级有关部门关于进一步发挥人民调解重要作用及推进诉讼调解社会化的要求，总结近年来广州市两级法院加强司法调解、加强与司法行政机关的协作推动人民调解及其与司法调解衔接互动的实践经验，提出进一步加强两个调解衔接配合的具体工作模式。具体来说，该规定对广州经验的总结或者说对原有制度的创新表现在以下几个方面：1.建立人民调解协议的快速审查确认机制。2.建立诉前引导人民调解制度。3.完善诉中邀请和委托调解制度。4.总结提出“人民调解工作室”模式。5.强化人民法院与司法行政机关的协作机制。

　　【15】范愉：“调解的重构——以法院调解的改革为重点”，载《法制与社会发展》2004年第2期。

　　广州市中级人民法院·徐跃 许东劲