加拿大电子证据法对英美传统证据规则的突破

　　内容提要: 电子证据对传统英美证据规则的挑战主要涉及最佳证据规则、鉴证规则和传闻规则。加拿大《统一电子证据法》直接以“电子记录”和“电子记录系统”来界定电子证据，突破了传统最佳证据规则对“原件”的要求，新创设“系统完整性”标准来解决电子证据中有关最佳证据的问题，规定鉴证只需验证电子记录系统的完整性与可靠性即可，并对传闻规则中的宣誓和交叉询问作出了新的规定。中国有必要借鉴国外的先进立法经验，讨论有关电子证据的立法模式与立法内容问题。

　　随着计算机技术和通讯技术的飞速发展，电子证据的采信已成为司法中的一个新难题，电子证据立法也成为立法机关必须面对的课题。加拿大于1998年颁布了独立的《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act），直接以“电子记录”（electronic record）和“电子记录系统”来界定电子证据。“电子记录”是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中或者借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的，且能够为某人、某一计算机系统或者其他类似设备读取或感知的数据，“电子记录系统”包括记录或存储数据的计算机系统或其他类似工具及其与记录或存储有关的任何程序[1].《统一电子证据法》总共只有9个条文，每个条文后均附有评论（comment）。2000年《加拿大证据法》（Evidence Act of Canada）的修订第31节基本上全面吸收了《统一电子证据法》的内容[2].1999年修订完成的《统一电子商务法》（Uniform Electronic Commerce Act）和2000年颁布的《个人信息保护与电子文件法》（Personal Information Protection and Electronic Document Act）中对电子证据的内容及外部适用条件作了相应规定[3]，可以作为辅助立法加以适用。属于英美法系立法体例的加拿大，大胆突破传统证据规则在电子技术发展方面的局限，对其他国家的相关立法有较强的借鉴价值。

　　一、电子证据对英美传统证据规则的挑战

　　在诉讼中适用电子证据面临的最大困难是如何确保电子证据的准确性。电子证据比纸质证据更易被篡改且不易被发觉。在英美法系国家，有关电子证据的可采性（admis-sibility）的规则是电子证据立法的核心，来自证据可采性的挑战体现在证据规则中，主要涉及最佳证据规则、鉴证规则和传闻规则[4].

　　（一）最佳证据规则

　　按照英美法系的最佳证据规则（Best Evidence Rule），只有文件的原件（original），才能作为证据被采纳。诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据，即文书的原件或与原件最接近的文件。该规则也被称为反对第二位证据规则（the rule against secondary）。美国《联邦证据规则》第1002条规定，要证明文书的内容有必要提出文书的“原件”。《加拿大证据法》有关最佳证据规则也要求提供原件。另外，如果没有理由怀疑副本（duplicate）的准确性，则副本具有与原件同样的证据力。而复制件（copy）则不具有同等的证据力。最佳证据规则要求提供原件主要是出于对文书的准确性和完整性的保证。因为原件上的任何更改都更易被查觉，复制件往往可能出现误差，特别是人为错误[5].

　　在美国的历史上，曾经实行过严格的最佳证据规则。后来，由于审前准备程序、证据开示程序等相关程序的广泛适用，使得在诉讼中使用复制件出错的可能性大大降低，最佳证据规则也开始有些松动。当不可能获取文书原件时或当不需要运用原件时，采用第二位证据可以简化法律规定，避免出现法律解释上的困难，减少司法不公和降低诉讼成本[6].

　　如果坚持须以原件才能作为证据，电子证据就会遇到难以克服的困难。因为计算机输出的书面材料很难说是原件，即使有原件，在原件输入计算机时可能就销毁了，不再保存。如果是文件的生成是采用直接输入计算机的方式，则所谓“原件”也无非是计算机内所储存的数据，从记载信息的物质载体的角度着眼，很难认定何为“原件”;当这些数据被复制时，更难从物理上认定哪些数据是“原件”，哪些数据是“复本”;将这些数据重新输出来的资料，也不过是该数据的“复本”而不是“原件”。按照上述最佳证据规则的要求，这种由计算机输出的资料是不能被采纳为证据的[7].所以，如果要满足最佳证据规则，就必须重新界定电子记录的“原件”，寻找新的认定标准。

　　（二）鉴证规则

　　鉴证（Authentication）是指证明记录的真实性的行为[8].鉴证规则（Authentication Rule）是指“用于证明案件事实的必须至少在形式上或表面上是真实的，完全虚假或者伙造的证据不得被采纳。”[9]传统的鉴证需要解决三个问题:记录的内容;记录的来源;记录的完整性即内容是否被篡改[10].任何可以记载信息的东西，包括合同，信件，法规，银行意见书，交易账目等等，都是记录。法律对记录的内容不作过多界定。鉴证的第二个问题是记录的来源。证明记录来源的一般方法是记录制作者的签名。手写签名很难被其他人模仿，所以可以从签名追溯签名者。但手写签名可能因为过于潦草，不易辨认而需要其他证据加以佐证，特别是在将待鉴证的记录上的签名与签名者的原始签名相辨认时更要慎重。签名可由签字现场的目击者或公证人员提供的证据来辅证。经宣誓的记录更具可靠性，但这种宣誓主要针对记录内容的真实性，而非来源的真实性。证据法一般规定，经公证或法庭相关人员确认的记录不须对其来源进行证明即可被采信，此为“自证”（self-authentication）。鉴证的第三个方面是对记录完整性的鉴别。记录可能会被有意或无意地篡改，保持其完整性就很重要。原始的手写签名是对签名所在页的完整性的证据。如果是有多页的合同，一般用钉书钉装订在一起，那么如何保证未签名的那些页的完整性。有些国家，特别是英美法系国家，要求这样有多页的合同应在公证机构签订，并将原件予以存留，当事人各持有效的复制件。这样，篡改的可能性就相对较小。公证机构还可用加封（seal）方法证明记录的完整性。

　　电子记录在鉴证方面存在一定的困难，因为电子数据是以无形的形式存在的，计算机的内存储器与外存储器均使用磁性介质，其存储的数据内容可能随时被变更，而且即使被篡改或添加也不会留下痕迹，各种加密技术都有解密的可能，即使使用最新的光盘储存技术，现在也有了改写加密光盘的可能[11].如果电子记录被篡改，是很难被察觉的，如何对之鉴证就成为一个难题。

　　（三）传闻规则

　　传闻规则（Hearsay Rule）是英美法所特有的证据规则。所谓传闻是指证人在法庭内重述另一人以口头、文书或者其他方式所作的陈述[12].传闻规则一般把第二来源作为“传闻证据”，不予采纳。这项原则应用于计算机便会遇到难以解决的问题，因为电子记录的产生过程不同于人的语言形成过程，电子记录系统本身无法对电子记录的产生行为进行证明。电子记录通过计算机来传输和处理时，原来的信息往往几易其手，其内容可能已有所改变，而人们又不能对计算机进行交叉询问，因此，英美的传统学理和判例认为，由计算机输出的书面材料只是一种传闻证据，原则上是不能被采纳为证据的。

　　后来，美国《联邦证据规则》缓和了传闻证据的排除规则，扩大了传闻规则的例外情况。根据《联邦证据规则》第803条的规定，通常在商事业务经营过程中所形成的文书可以作为传闻规则的例外。当事人不必去找特定商事文书的作者，在法庭上可以把在公司里保存的记录或数字作为证据提出。公司保管和制作有关商事业务的文书是公司业务活动的一部分，按法律规定必须及时地制作[13].因此，美国法院可以根据“业务记录例外”与《联邦证据规则》的规定，把计算机输出的文件采纳为证据。加拿大也作出类似规定。《加拿大证据法》52条第2款指出，申请人若不到庭，则其证言不能被采信，除非法庭要求其出席进行交叉询问。交叉询问的主要目的是通过盘问证人的方式查明事实真相、查验证人本身以及证人证言的可信度。这就表明，经过宣誓和交叉询问是证言被采信的前提。

　　二、加拿大电子证据立法对英美传统证据规则的突破

　　加拿大《统一电子证据法》第2条明确规定:“除鉴证和最佳证据规则以外，本法并不修改任何普通法或制定法与记录采信有关的规则。”亦即，只对最佳证据规则和鉴证规则作出改变，而对传闻规则并没有改变，在电子证据的适用方面基本上遵照传统的传闻规则。立法者认为，可以将电子记录作为业务记录，适用原有的传闻规则的例外。因此，以下将就最佳证据规则和鉴证规则的突破式发展进行论述，有关传闻规则中的宣誓与交叉询问的新规定将在鉴证规则中一并论述。

　　（一）对最佳证据规则的突破

　　加拿大《统一电子证据法》突破了传统最佳证据规则对“原件”的要求，没有拘泥于“原件”标准，而是新创设“电子记录系统完整性”（integrity of electronic records system）标准来解决电子证据中有关最佳证据的问题。

　　加拿大的立法者认为，最佳证据规则的目的是确保记录的完整性，因为在原件上的更改很容易被察觉。但是，提供能够证明单个记录的完整性的直接证据常常是不可能的。“原件”标准很难应用到一些电子记录上。所以要寻求其他的方法来实现最佳证据规则的目的，满足对原件的这种要求。《统一电子证据法》第1条界定电子记录时就在评论中明确规定，从电脑中打印出来的原始输出稿（print-out）也属于电子记录，系本法可采信之证据。我们认为，原始输出稿相当于《加拿大证据法》所称之“副本”（duplicate），为最佳证据规则所认可。原始输出稿的复制件（copy）则是传统的纸面记录，不符合最佳证据规则的要求。

　　系统的可靠性（system reliability）可以代替记录的可靠性（record reliability），这种可靠性意味着准确、完整。第4条规定:如果是明确地、连续地运用、依靠或使用某一原始输出稿形式的电子记录，作为原始输出稿记录或存储的信息的记录，则该电子记录视为最佳证据规则意义上的记录。在最佳证据规则适用于电子记录的情形下，只要能够证明记录或存储该数据的电子记录系统的完整性，即满足最佳证据规则的要求。从该规定可知，即使存在电子记录的原件，如纸面文件的电子影像（electronic image），该法也不要求提供纸面记录。该法也不以原件已被销毁作为电子影像被采信的前提。《统一电子证据法》为电子记录的采信专门设计了一项规则。如果某些人在正常的业务过程中按照合理的时间表销毁了纸面原件，他们在使用这些记录的可靠的电子版本时不应受到不公平对待。即使出于存档的需要而拥有纸面原件，如果其电子版本能满足该法对完整性的要求，他仍可提供电子版本作为证据。“系统完整性”标准从证明单个记录的完整性，转而证明生成和保存记录的计算机系统的完整性，是电子证据对最佳证据规则的一个突破。

　　电子证据对完整性和可靠性要求严格，评价完整性（integrity）的标准是指信息保持完整、未被修改，在交流、保存、演示的正常程序中引起的改变除外。可靠性（reliabili-ty）应由制作文件的目的与相关环境来衡量。这样规定主要是考虑到电子证据所处的环境特殊，信息在运行过程中的每个环节都有可能被更改。就记录的完整性和可靠性得到保障的问题，加拿大《统一电子商务法》第11条规定，当电子文件符合以下形式时，视为符合现行法要求提供或保留文件原件的规定:（A）有足够可靠的证据证明该文件自第一次以最终形式作出时起包含的信息的完整性。（B）当文件以原件形式提供给收受方，该文件应可供收受方查找并由其保存以备日后调取。

　　（二）对鉴证规则的突破

　　加拿大《统一电子证据法》对鉴证规则也作出全新的规定，规定只对电子记录的来源作出鉴证的要求，立法者认为，鉴证与其说是为检验其完整性还不如说是为了验证真实性。加拿大《统一电子证据法》第3条规定，出示电子证据的一方须提供证据来证明该记录就是其在诉讼中声明的那项记录。根据法律规则决定电子记录是否可采信，应提出说明电子记录如何按照何种标准、程序、惯例或规则记录或存储的证据，在这一过程中，应考虑企业类型、记录和存储电子记录的行为，电子记录的性质和目的。文件的来源可以通过签名来确定。加拿大《个人信息保护与电子文件法》第二部分对电子文件进行了专门的规定。有关签名条款承认电子签名的法律效力。该法中使用了“安全电子签名”（secure electronic signature）这一术语。安全电子签名的效力相当于传统的印章（蜡封）。如果宣誓的本人和委托人都用安全电子签名予以签名，宣誓书也可以电子形式制作;事实陈述书（declarations of truth）也可使用这种形式的签名。

　　为了减少逐一证明单个电子记录的麻烦，加拿大《统一电子证据法》创造性地规定只须证明电子记录系统的完整性即可。也就是说，对电子记录系统的完整性进行检验，只需验证电子记录系统的安全性（security）、可靠性（reliabili-ty）和准确性（accuracy），输入电脑的程序足以证明当事人的真实身份，这种鉴证即为有效[14].第5条规定，如果没有相反证据，记录或存储电子记录的电子记录系统满足以下条件即视为具有完整性:（a）通过证据证明在所有关键时刻，计算机系统或其他设备运行正常;或者在不正常的情形下，证明不正常运行不影响电子记录的完整性，且没有任何理由怀疑电子记录系统的完整性;（b）如果能够证明电子记录由诉讼当事人记录或存储的，而其利益与引用该记录的人当事人相悖;（c）如果能够证明电子记录的记录和存储是企业通常和日常过程中由非诉讼的当事人进行的和不是在试图引用该记录作为证据的当事人的控制下进行的。

　　另外，加拿大《统一电子证据法》还特别规定了可以通过设定类似ISO的国际或国家认证标准来进行鉴证，可以对电子记录系统的完整性设定一些评价的标准，若达到这个标准，则可直接认定电子记录系统具有完整性。这一立法思路既可以避免单个证据鉴证的麻烦，又较好地解决鉴证规则的不确定性问题。

　　鉴证一般要求证人本人出庭宣誓作证，并就记录的真实性接受交叉询问，这一问题也涉及传闻规则。为了满足电子证据的特殊形式，加拿大《统一电子证据法》不要求证人提供口头证据，也不需进行宣誓，取而代之以宣誓书（af-fidavit），第7条评论指出，做出宣誓书的人不一定亲身知悉电子记录系统的各个方面，但如果该人了解相关信息，则其宣誓书具有可采性。如果宣誓书的可靠性受到质疑，提供电子记录的人就必须提供有关电子记录系统可靠性的更详实的证明。该法没有对宣誓书的制作人作出明确的规定，出示电子证据的一方可自行决定谁是最具有信服力的证人。第8条规定，宣誓书的作证人，可以被相对当事人交叉询问。与不明确规定当事人对宣誓书有交叉询问权的其他立法不同的是，《统一电子证据法》明确规定当事人有权对宣誓书进行交叉询问。

　　三、加拿大电子证据法对我国电子证据立法的启示

　　加拿大《统一电子证据法》将电子证据作为独立的证据类型进行规范，是一种重要的电子证据立法模式。加拿大的电子证据法探究电子证据独特性的具体表现，电子证据如何改变着现有证据规则，又是如何与现有证据法进行融合，探寻电子证据立法的深层次内涵及规律，具有较强的借鉴意义。

　　值得一提的是，加拿大在决定制定《统一电子证据法》之前，进行了长达5年的专家论证及相关调查。在电子证据的界定上，没有被传统的证据分类所束缚，而是规定了以“电子记录”和“电子记录系统”，并对证据的可采性、证明力、原件形式、书面形式、鉴证等问题一一作了回应。其立法目的在于为那些生成或存储在计算机中的电子记录，或者那些须借助计算机帮助才能读取的电子记录提供规则。其对最佳证据规则和鉴证规则有大胆的突破，对仍有适用价值的现有证据规则也有理性的保留，使得短短9个条文的法律能够与传统证据法很好地融合。

　　我国至今没有独立的证据法，只在三大诉讼法中对证据有专章规定，但对电子证据均未有提及，这在网络与电子商务飞速发展而带来的电子证据问题面前不免显得过于滞后。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》对证据问题进行专门规定，承认电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料的证据效力，对计算机证据予以肯定，起到一定的补充作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”另外，《中华人民共和国电子商务法（示范法）》[15]对电子证据做了专章规定，但该示范法只是学者的建议稿，没有法律效力。我们建议应该有更多的学者对该示范法关注、研究和探讨，使之发挥应有的作用。我国多采渐进式的立法模式，在借鉴国外的立法经验时应考虑法律移植的适应性问题。我国电子证据立法，应该在大胆借鉴加拿大先进立法经验的同时，结合我国的立法环境，进行理性的规定。

　　有学者认为，电子证据不是一种独立的证据形式，而是分别属于七种传统证据的革新形式，将电子证据分为电子书证、电子物证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论和电子勘验检查笔录[16].这不失为一种比较符合中国现实的立法模式。而恰如前述，加拿大电子证据法以“电子记录”或“电子文件”来界定电子证据，也有一定的合理性。我们认为，即使电子记录容易被理解为意思表示的记载，我们也可取其广义，在立法时采用“电子记录”或“电子数据”的表述，在具体适用时再细分为不同类型的电子记录或数据。

　　我国立法虽然未明文规定最佳证据规则，但相关法律都规定提交书证应为原件，我国《民事诉讼法》第68条规定:“书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《中华人民共和国电子商务法（示范法）》第6章对电子证据的“原件”予以界定，即指该电子数据本身，或者制作者或发行者意图使其具有同等效力的复本;它不局限于讯息首先固定所在的媒介物，而是对当事人而言具有法律效力的、具有最终完整性的讯息。对于任何直接源于该电子数据的打印输出物或其他可感知的输出物，只要其能够准确地反映该讯息内容，则均可视为“原件”。从大多数国家的证据法来看，原件的功能是:“确保当事人能据此宣称权利或提出抗辩，并对交易进行认证，以及成为可能的最佳证据。”换言之，原件的功能也就是对信息的认证以维护其真实可信度。因此，在立法中可以规定，只要能证明电子记录的确是计算机所储存或接受的信息，就能满足证据法对原件的要求[17].

　　关于鉴证问题，鉴证既可以由那些在日常的业务工作过程中曾经监控或接近电子数据的技术人员，或者由电子认证机构、公证机构、行政监管机构与网络服务商的技术人员，通过制作证书的方式进行，也可以由专门鉴定机构通过鉴定的方式进行。电子记录系统的完整性可从以下三方面予以界定:（1）所依赖的电子记录系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的可靠监测手段，而且有证据证明其运行过程是正常的;（2）是由对其不利的一方当事人保存或提供的;（3）是在正常的业务活动中生成并保管的[18].

　　在大陆法系证据法中不存在英美法那样的传闻规则。我们在学理上将证据区分为原始证据和传来证据，法律中没有做此分类，所以，这类问题可以通过原件问题予以解决，在立法中可不作特别规定。

　　注释:

　　[1] 本文有关加拿大《统一电子证据法》中文译本，除引用作者本人的译稿外，还参考了高富平译文（来自www.chinacyberlaw.com）、何家弘译文（《电子证据法研究》，法律出版法2002年版，第494-495页）和韩波的《论加拿大〈统一电子证据法〉的立法价值》（载《政治与法律》2001年第5期）中的相关法条译文，在此一并致谢。

　　[2] 《加拿大证据法》2000年的修订在全面吸纳《统一电子证据法》的主要内容时，只在措词上，将“电子记录”和“电子记录系统”改为“电子文件”（electronic document）和“电子文件系统”（electronic documents system），而其他内容并未有实质性改变。因此，本文仍以《统一电子证据法》为论述中心。

　　[3]  Herbert M. Strassberg.Computerized Business Records Can Be Treated More Equitably at Trail By the United States AdoptingParts of the New Canadian System[J].9 Sw. J. L.& Trade Am.221.

　　[4] Uniform Electronic Evidence Act Consultation Paper （1997）[R].//www.law.ualberta.ca，2004-05-05.

　　[5] 刘颖.电子商务中数据讯息的证据问题及其解决[J].河南师范大学学报·哲学社会科学版，2002，（4）.

　　[6]  California Law Revision Commission.Best Evidence Rule[R].www.clrc.ca.gov，2004-05-05.

　　[7] 刘颖.电子商务中数据讯息的证据问题及其解决[J].河南师范大学学报·哲学社会科学版，2002，（4）.

　　[8]  Bryan A.Garner.Black's Law Dictionary·eighth edition[Z].West， Thomson，2004.142.

　　[9] 何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社，2002.115.

　　[10]  John D. Gregory.Authentication Rules and Electronic Records[J/OL].//home.ca.inter.net，2004-01-05.

　　[11] 刘颖.电子商务中数据讯息的证据问题及其解决[J].河南师范大学学报·哲学社会科学版，2002，（4）.

　　[12] 谭兵.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社，2004.228.

　　[13] 白绿铉.美国民事诉讼法[M].北京:经济日报出版社，1996.142.

　　[14]  Hamish Stewart.Some Thoughts on Computer-GeneratedEvidence[J/OL].//www.law.ualberta.ca，2004-01-05.

　　[15] 2001年，由武汉大学网络经济与法律研究中心发起，联合中国人民大学民商法律研究中心、北京邮电大学信息法律研究中心和暨南大学法学院组成的中华人民共和国电子商务法（示范法）课题组，借鉴联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》，并结合中国的实际情况及电子商务的进展，起草《中华人民共和国电子商务法（示范法）》。《中华人民共和国电子商务法（示范法）》具有相当的开放性、创新性和超前性，在体系上分为总则、形式和实质三大部分。第六章专门就“电子证据”予以规定。

　　[16] 刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2005.31.

　　[17] 刘颖.电子商务中数据讯息的证据问题及其解决[J].河南师范大学学报·哲学社会科学版，2002，（4）.

　　[18] 中华人民共和国电子商务法·示范法[J].法学评论，2004，（4）.（暨南大学法学院·刘颖 李静）