国家教育考试机构法律地位研究

【摘要】：国家教育考试在社会生活中具有十分重要的意义，然而人们对国家教育考试机构法律地位的认识并不明确。从国家教育考试机构的起源来看，它的设立与运行具有正当性的权利与权力基础，它的法律地位应定位为管理者、被监督者、服务者和契约主体。国家教育考试机构的发展方向应当是在实现行政化与社会化相结合的同时，注重考试管理权与实施权的适当分离。

　　【关键词】：国家教育考试机构  受教育权  教育考试权  法律地位

　　一、问题的提出

　　国家教育考试机构的地位随着20多年来的教育体制改革发生了巨大变化，但其中某些重大的变化却尚没有反映在我国的法制建设成果中，这与中国的社会发展形势极不适应。虽然教育考试立法在国家立法层面上的进展较为缓慢，但是近年来关于国家教育考试的立法研究和部门行政立法、地方立法活动仍然较为活跃，取得的相关成果也颇为让人期待。2007年5月18日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《重庆市国家教育考试条例》即为我国首部关于国家教育考试的地方性法规。该地方性法规于2007年9月1日起施行一年来，对提升重庆市国家教育考试活动的法治化水平，明晰重庆市国家教育考试机构的法律地位作出了积极的贡献。

　　由于《重庆市国家教育考试条例》（以下简称《条例》）的法律位阶较低和属试验性立法等原因，该《条例》有关教育考试立法的理论和实践问题尚未得到法律界的充分关注，尤其是对国家教育考试的权利结构的演变关注尚不明显。教育考试内容的一些变化已触及了权力和利益的重新分配，在原来的权利格局尚未定型的情况下，新的情况又出现了，从而增加了正确认识教育考试机构的法律地位的难度。了解国家教育考试机构法律地位及其变化，对把握国家教育考试机构未来的发展方向是有积极意义的。

　　二、国家教育考试机构释义

　　《教育法》第20条规定：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”根据该法条规定，由国家批准实施国家教育考试的专门组织就是国家教育考试机构。在《教育法》颁行之前，教育考试由国家行政机关组织实施，行政机关（主要是指教育行政机关）是教育考试惟一的组织者、实施者。教育考试机构附属于行政机关。《教育法》的相关规定为教育考试机构的多元化留出了法律空间，由国家批准实施国家教育考试的机构可以是行政机关，也可以是社会组织。《重庆市国家教育考试条例》第4条将教育行政部门和教育考试机构并列的规定，顺应了《教育法》的相关规定，与《教育法》的立法精神是吻合的。需要注意的是，虽然实施教育考试的组织属性可以不同，但是其实施国家教育考试的权力来源和教育考试的种类却是相同的，其权力来自于国家的授权，考试范围、种类均由国家规定。因此，国家教育考试权只能是行政权力，而不是社会权力，教育考试职能是国家教育职能的组成部分，国家教育考试机构属于法律法规授权的行政主体。

　　国家教育考试种类的设定不能超出国家教育考试的范围。结合国家教育行政主管部门的规定，国家教育考试的种类基本可以确定为以下几类：各类高等学校入学考试（包括本专科、硕士、博士研究生入学考试）、高等教育自学考试、国家教育考试机构主办的非学历教育考试等国家教育考试。[1]

　　笔者认为：首先，同样为国家教育制度的组成部分，九年义务教育范围内的考试以及高等中级教育考试不是国家教育考试，[2]尤其是九年制义务教育阶段的所有考试均不应该被认为是国家教育考试的范畴。九年制义务教育是一种强制性教育，既体现适龄人员的权利，也表现为一种义务，所有的适龄人员均应依法接受义务教育。此一阶段所涉及的考试均不属于国家教育考试的范围，不必运用国家教育考试权对受教育者的受教育资格进行测定。此种条件下，各级教育考试机构的使命不在于运用考试权对受教育者接受教育的资格进行判定，而在于防止非法适用考试手段侵害受教育者接受义务教育的权利；其次，各类职业技能资格和人事选拔考试也不是国家教育考试。在中国历史上，科举制度使考试成为一项选拔官员的重要方式。孙中山先生力推的“五权宪法”更是将考试权与行政权分立。但是，五权宪法之中的考试权，实质上是国家按照宪法与法律的规定，通过考试这一特定的方式招录国家工作人员的权力，这种考试在类型上应该归类于人事考试的范围，不属于国家教育考试。

　　三、国家教育考试机构的权利与权力基础

　　（一）保障公民受教育权

　　“受教育权”这个概念关涉国家教育考试机构的基本行为模式，至今尚未有定论。学界比较有代表性的观点包括：劳凯声教授认为，“受教育权是公民作为权利主体依照法律、法规的规定，具有的接受教育的能力和资格。”{1}李步云教授则认为：“受教育权是指公民享有在各类学校、各种教育机构或通过其他途径学得文化科学知识，提高自己的科学文化业务水平的权利。”{2}胡锦光教授认为受教育权兼具自由权和社会权性质：“受教育权是为确保公民健全人格及健康幸福的符合人性尊严的生活，而由学习协助者协助学习的一种权利；它要求国家提供学习条件及机会，并要求为学习内容由国家、教育协助者在不损及学习权之目的及增进学习效果的条件下确定”。[3]秦惠民认为，“从本质上说，现代社会的所谓受教育权，是指公民作为权利主体，依照法律规定，为接受教育而要求国家依法作出一定行为或履行一定义务的权利。”{3}解立军认为，“受教育权是公民的一项宪法性权利，应该说是一个内容广泛的概念，其基本内涵应当是指公民到依照国家教育制度举办的学校及其他教育机构就学的权利，因此，受到侵害的情形是和公民当时面临的具体就学机会联系在一起的，应当是指公民到教育机构就学的机会和权利被剥夺或者设置不平等条件使公民在相同的就学机会上受到不平等待遇的情形”{4}.在上述定义中，笔者较为同意解立军先生的观点。笔者认为，受教育权的形成与现代教育国家主义的兴起紧密相关。

　　教育的国家化过程可以追溯到16世纪—18世纪启蒙的专制时代。“欧洲大陆的正规学校教育起源于教会和宗教团体，不过，使宗教教育转变为正规的学校教育体系以满足世俗社会和民族的需要，却是国家的功劳”{5}.19世纪早期，欧洲各国国民教育体系的形成标志着西方资本主义国家现代学校教育的开始。教育逐渐向世俗化转变，国民教育制度普遍确立，公立学校制度也广泛普及。国家通过立法、行政等手段干预教育活动成为必然。这种现象在教育史上被称为教育的国家化，我们把这种通过干预教育，塑造社会的价值观理论被称为“教育国家主义”。

　　对于国家控制、引导教育的重要性，意大利的马克思主义者安东尼·葛兰西指出：假如国家的一个重要功能是提高全体人民的道德水平和文化水平，那么，最有效的两种工具就是法院和学校。教育具有正面的积极的意义，而法院具有负面的和压抑性的意义，所以学校理所当然地是国家干预的重要场所，学校成为了国家的权力机关。英国学者格林认为：“现代国家形成的过程是指现代国家建构的历史过程、政府控制的所有公共领域的建构过程、国家意识形态的建构过程及国家主权和民族观念的建构过程。”“现代国家和现代教育制度的形成在时序上是统一的。”“国家教育制度的实质在于超越早期教育的狭隘利益，使教育服务于整个国家，或者说服务于社会统治阶级设计的国家利益。”因此，这种教育必须首先引起国家的重视并发展成为一种国家机构，成为形成民族国家必不可少的组成部分，通过对教育的控制和引导，培育社会的价值观，使教育活动成为了新的社会秩序的重要支柱。{5}

　　（二）行使国家教育考试权

　　根据《辞源》的解说，中国古代“考”有考察、考核的意思，将“考”与“试”二字组合为“考试”一词，始于《礼记·学记》。从中华典籍上寻找“考试”一词的含义，可以发现其与教育的密切关系，甚至可以认为它就是教育的一部分[4].现代一些权威工具书直接将“考试”一词解释为：“学校考核学生学业成绩的制度，是检查学生学习情况和教学效果的重要方法之一”。[5]“考试是用来测量人的知识、技能的一种方法，其实质就是通过测量过程，按一定的标准把人某方面的特性加以定量和定性的描述，以便实现鉴别、诊断优劣的目的。”{6}考试对应考者（被考者）能力检测、甄别的工具价值已得到社会的认可。然而，基于制度研究的需要，我们对考试的认识不能仅仅停留在工具价值上。为了建立一个具有法律意义的制度，我们需要在不断的追问下寻找考试的法律价值。

　　孙中山先生在“五权宪法”中，主张将考试权与行政权分立，认为这样既能保障人民行使普通选举的民主权利，又能够矫正欧美选举制度的弊端，选拔优秀人才为国服务。他还认为欧美选举官吏的制度是有缺陷的。例如，美国官吏有由选举得来的，有由委任得来的。无论是选举还是委任，都有很大的流弊。就选举上说，那些略有口才的人，便去巴结国民，运动选举；那些学问思想高尚的人，反都因讷于口才，没人去物色他。考试“可以除却盲从滥选，及任用私人之流弊”、“可以最严密、最公平地选拔人才，使优秀人士掌管国务”。仅有选举不能辨别一个人的才能高低，仅有考试也不能识别一个人贤与不贤，只有将考试和选举结合起来，通过考试辨其才，由选举判断其品德，这样才能挑选出德才兼备的合格人才{7}.孙中山先生主张“考试权独立”的法律思想对今日的中国考试制度的创新、考试资源的整合仍然具有重要价值。

　　受教育权作为一项基本人权在当代已被普遍确认，《世界人权宣言》第26条第1项规定：“人人都有受教育的权利，教育应当免费，至少在初级和基本阶段应如此。初级教育应属义务性质，技术和职业教育应普遍设立，高等教育应根据成绩而对一切人平等开放。”《世界人权宣言》确立的机会均等原则所包含的思想是：第一，人人有权平等分享社会教育资源；第二，如果教育资源有限而无法实现人人享有时，人人分享社会教育资源的机会是平等的。机会均等原则与教育考试制度的关系最为直接。可以说，为实现受教育权的机会均等提供制度保障是教育考试制度存在的最为重要的理由。从社会的教育资源供给看，存在有限资源的配置问题。根据机会均等原则，应按照人的能力大小做有效的资源配置。因此各国教育制度都建立了教育考试制度，这一制度的宗旨即是保证考生的平等受教育机会，通过考试成绩决定如何配置资源。可见，具有竞争和鉴别功能的考试制度是保障受教育机会均等的最根本方式。基于以上理解，笔者认为，国家运用考试手段，在统一标准的条件下，按照一定的公开程序通过竞争的方式分配教育资源的权力就是教育考试权。

　　正是因为国家教育制度的分层、分阶段实施，才有了不同阶段、层次的教育活动。而同时，随着教育层次的不断提升，教育资源趋向紧张、短缺，教育资源不足带来受教育机会的减少，由此形成争取受教育机会的竞争，而国家教育考试为公民获得受教育机会提供了一个公平竞争的舞台。

　　四、国家教育考试机构的法律地位

　　国家教育考试机构的法律地位是指国家教育考试机构在法律制度中的纵向位阶和横向类别，是通过法律设定该类机构的权利和义务而确立的。对国家教育考试机构法律地位的认识，应以教育考试的法律关系为出发点。

　　在国家教育考试的法律关系中，存在考试的主办者（国家）、考试的承办者（国家教育考试机构）、应试者（考生）三类主体。前两者的行为属于国家权力的行使范畴，而后者的行为是应考者对自身权利的追求。本文仅仅就国家教育考试机构在教育考试法律关系中的权利义务展开讨论。

　　根据《教育法》、《高等教育法》的授权性规定，国家教育考试机构享有确定实施、承办国家教育考试的职权，具有行政主体的法律地位。按照行政主体理论，作为行政主体的国家教育考试机构依法享有职权，以自己的名义独立行使国家教育考试权，并独立承担相应的法律责任和后果。在行政法律关系中，确定一个特定的行政主体的法律地位需要考察其与法律关系的其他主体之间的相互关系。为便于阐述，笔者以国家教育考试机构为对象，将这些关系归纳为以下4种：

　　（一）作为管理者的国家教育考试机构

　　行政主体的首要职责就是对自己权限（义务）范围内的公共事务进行管理，以保障社会在一定的秩序范围内运行。所以管理者身份是行政主体最主要也是最古老的传统职责。即使在现代社会，这一传统职责也没有丝毫改变，只是管理的方式有所变化而已。作为管理者的教育考试机构具有如下权能[6]：

　　考试决定权，即考试机构通过制定和批准考试计划，决定考试的科目、时间、地点和参加考试资格以及是否需要考试，制定考试大纲、组织命题等；

　　考试组织实施权，包括考试报名，制作试卷，考点、考场设置与建设，监考人员的遴选、培训和聘任，考试过程管理，考务考籍管理等；

　　考试评价权，主要是指评定考试结果的权力；

　　考试监督权和处理权，即对考试实施机构和参试者行为进行监督，对违反考试制度，徇私舞弊的行为进行处理（处罚、处分）的权力。上述权能体现了国家对考试的控制，具有支配力和强制力，属于行政公权，是国家权力的重要组成部分。

　　（二）作为被监督者的国家教育考试机构

　　国家教育考试机构在行使职权的过程中，需要依法接受来自各方面的监督。有上级国家行政机关的层级监督；有国家权力机关的法律监督；有人民法院通过行政诉讼对国家教育考试机构的司法监督；有来自于社会的监督。尤其是对法律关系相对方的应考者来说，在涉及自身受教育权是否能够实现的问题上，他们的监督是自觉的。

　　国家教育考试机构必须依法保障应考者的考试权利。应考者的权利主要包括：

　　参考权，即依照国家教育考试规定的条件，不受性别、年龄、职业、种族等方面的歧视，报名参加相应考试的权利；

　　知情权，包括了解考试科目、考试时间安排、考试收费、考试地点等有关考试的情况和信息的权利以及查询并知悉考试成绩的权利；

　　要求公正评价考试结果的权利，即要求考试机构对考试结果进行公平、公正评价，有权申请对可能存在误差的考试成绩进行复核，考试合格的有权获得相应的学业证书、毕业证书、合格证书、资格证书等权利；

　　申辩权、申诉权及经济赔偿请求权，即对考试机构的处理意见提出申辩、要求听证的权利，对考试机构的处理决定不服，向考试机构提出经济补偿要求，向有权机构或部门提出申诉、经济赔偿、申请复议或依法提起诉讼的权利。

　　（三）作为服务者的教育考试机构

　　服务行政是现代行政最为突出的特点。管理就是服务。我国政府早在向第十届全国人大所作的《政府工作报告》中就明确对全国人民作出了郑重承诺：我们要把政府办成一个服务型的政府。[7]因此，21世纪的公共行政管理的“主题词”就是“服务”。这个理念对于国家教育考试机构尤其重要。教育部考试中心主任戴家干曾经撰文指出：“教育考试机构的主体职能仍然是设计和组织各类教育考试，也就是说，实现选拔功能是教育考试机构的首要任务，而评价与测量的职能则是基本选拔功能的延伸。于是，教育考试机构的主体职能和延伸职能就形成了考试、评价和测量的生态，这个生态的形成和维护，需要教育考试机构不断地进行科学化、专业化和制度化建设，这其中最重要的是观念的转变，即建立服务意识。可以说，没有服务意识，就不可能进行教育考试机构的职能转变，没有服务意识，就失去了教育考试机构改革与发展的方向。”“事实上，教育考试机构的服务性质，在世界考试领域里几乎已是一个共识。任何一个国家的考试机构，凡是服务意识强，教育考试事业就发达，反之亦然。”“教育考试机构的运作态势直接关系到众多社会群体的利益，也关系到社会的稳定，教育考试机构有责任做好考试的服务，有责任通过这种服务维护群众的利益，维护社会的安定。应该说，牢固地确立服务意识是教育考试机构的立身之本。应该说，教育考试机构的职能是凭借服务的杠杆才得以转变的，没有对国家、对社会、对考生和学校的服务，教育考试机构的职能就无法实现历史性的转变。”{8}

　　观念创新、科学创新、体制创新最后才能够更好地履行教育考试机构的服务职能。

　　（四）作为契约主体的国家教育考试机构

　　契约行政的时代越来越近了。行政机关在市场经济的条件下可以较多地选择依照市场手段实现行政目标。合作共赢，可以说是国家教育考试机构在新时代的一个行动纲领。相对于其他行政领域，在国家教育考试领域，协商行政、契约行政的空间应当更大，意义也更为显著。通过比较域外的教育考试制度，我们会发现其中存在大量的合作形式，其中有国家与社会的合作，有考试机构与院校的合作，有考试机构与中介组织的合作，以及考试机构之间的合作。这些合作形式扩展了教育考试机构的工作空间和影响范围，丰富了考试机构的智力资源，使考试机构有更好的条件做好本职工作，履行国家教育考试职能。

　　五、国家教育考试机构的发展方向

　　目前国家教育考试的现状和其职能是不相称的。以省级为例，主要问题在于：一是教育考试机构的名称、性质与人员配备没有明确统一的规定；二是考试机构的编制和职能不统一。在名称上，有“考试中心”、“招生考试中心”、“教育考试院”、“考试局”等等；考试机构的编制也不统一，有的省（含自治区、直辖市）是作为政府的直属单位，属于事业单位的性质，有的省是作为教育行政部门的内设机构，属于政府机构的编制。考试机构中人员的配置也不统一，有的省作为国家公务员的编制，有的省作为事业单位的编制，有的省则兼有公务员和事业单位的编制。

　　为规范国家教育考试的管理，必须正确设置教育考试机构，明确其职责。目前占主流地位的改革方案是：在中央成立全国国家教育考试委员会，统一管理各类国家教育考试；在地方成立各级教育考试委员会，管理本区域内的教育考试事项。但是对于教育考试委员会与地方各级教育委员会的关系，是并行还是隶属存在一定的分歧{9}.

　　笔者认为，应将考试管理权与考试实施权相分离。从考试的社会属性来看，考试关系到国家的发展和社会的进步，也与个人利益密切相关，由政府从宏观上统筹那些因考试引起的利益关系冲突，是政府应尽的义务。也只有政府才能掌控和协调这种利益关系，也只有国家借助其强制力才能把考试引起的社会利益冲突控制在有利于社会整体发展的限度内，最大限度地实现公民的利益，这就是国家教育考试的行政管理权。考试的自然属性主要体现在考试的程序性和技术性方面。从考试的自然属性出发，将程序性和技术性的工作从行政管理工作中分离出来，有利于减轻政府的负担，使政府更好地实施国家教育考试的管理权，同时也有利于考试技术向专业化和科学化发展，从而提高考试的公正性、公平性。从中国社会处于转型期的现实状况来说，建立专业化的社会教育考试机构，既符合国家“政事分开”的改革原则，也符合国家教育考试科学化、专业化的发展趋势。将国家教育考试的实施权从政府行政权中剥离出来，交由中介组织实施，是从真正意义上实现国家教育考试管理权与实施权的分离的最佳途径。从职能上说，国家教育考试委员会就是国家教育考试的管理机关，负责考试的立法建议和立法规划，颁布考试行政规章，监督国家教育考试实施机构的行为，对违法行为进行行政处罚。国家教育考试组织实施机构（社会中介组织）按照国家法律、法规和政府规章去组织实施考试活动、通过市场竞争实现国家教育考试的科学化和专业化。

　　注释：

　　[1]《国家教育考试违规处理办法》（教育部第令18号）第1章第2条“本办法所称国家教育考试是指普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等由国务院教育行政部门确定实施，经批准的教育考试机构承办，在全国范围内统一举行的教育考试”。《重庆市国家教育考试条例》第2条“本市行政区域内各类高等学校入学考试、高等教育自学考试、国家教育机构主办的非学历教育考试等国家教育考试，适用本条例。硕士、博士研究生入学考试，涉及国家教育考试的适用本条例。”上述两项规定是目前关于“国家教育考试”范围的权威规定。除此外，国家教育行政部门规定的高教系统内的计算机等级考试、全国外语水平考试、英语等级考试、教育职业资格考试等也属于国家教育考试的范围。

　　[2]高中教育虽然未列入义务教育序列，但是国家教育发展规划和党的文件已经明确要基本普及高中教育。

　　[3]胡锦光，任端平．公民受教育权的宪法属性[J]．转引自：郑贤君．公民受教育权的法律保护[M]．北京：人民法院出版社，2004:110.

　　[4]当然，从汉代董仲舒的《春秋繁露·考功名》：“考试之法，合其爵禄”。以及《后汉·吴良传》：“萧何举韩信，设坛而拜，不复考试”等典籍对“考试”一词的使用上看，考试也兼具人事选拔的意思而成为一种选才的方式。

　　[5]《辞海》（中卷）[Z]．上海辞书出版社，1979:2830．作类似解释的还有中国大百科全书（教育）[Z]．北京：中国大百科全书出版社，1985:202．学者李长城对考试的解释是：“考试是以口头应答、书面答卷、角色模拟和其他形式检验、测定报考者理论知识、实际能力、专业技术水平及其他预定素质状况的手段。”见李长城．我国考试立法争议[J]．徐州师范学院学报（哲学社会科学版），1995，（1）：122.

　　[6]以下关于国家教育考试机构的权利义务内容，主要根据《重庆市教育考试条例》的具体规定归纳。

　　[7]见温家宝总理在十届全国人大二次全会所作《政府工作报告》。

　　参考文献：

　　{1}劳凯声．变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究[M]．北京：教育科学出版社，2003.181.

　　{2}李步云．宪法比较研究[M]．北京：法律出版社，1998:514.

　　{3}秦惠民．走入教育法制的深处——论教育权的演变[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1998.191.

　　{4}解立军．学校法律顾问[M]．北京：开明出版社，2003:2.

　　{5}安迪·格林．教育与国家形成[M]．王春华，等，译，北京：教育科学出版社，2004:6，123.

　　{6}吴宏．考试法应是控制行政权力之法[N]．法制日报，2005-12-15（10）．

　　{7}孙中山．孙中山全集（第1卷）[M]．台北：中华书局，1981:319.

　　{8}戴家干．谈教育考试机构的职能与定位[J]．教育与考试，2007，（1） :4-6.

　　{9}李化德，李春茹．教育考试立法问题研究[M]．法律出版社， 2005: 122-123.（西南政法大学·谭宗泽）