edi合同的法律问题——兼论《中国合同法（草案）》上的edi问题

　　现代高度发达的产业社会被称为“情报化（信息化）社会”。这一情报化社会经由通讯设备的尖端、迅速、简单化而实现。通讯设备的简单化在各国国内及国际上均有广泛的影响。在各国国内，目前各国政府都为了用最尖端通讯系统构成“无纸社会”而尽力构筑国家电脑网。除了政府的这些努力以外，在企业界以金融、运输业为主也正在引导无纸社会。在国际贸易方面，贸易一方当事人可以通过edi 的方式来发出订单、 办理货物运输、 处理金融结算等事项。 （注：edi （electricdata interchange）是指企业之间或交易方之间使用一种商定的标准以从计算机到计算机的电子传递方式来处理所涉及的交易或信息数据的结构、商业或行政交易事项。在edi系统里，依edi传送信息而处理物品或服务交易的当事人称edi交易当事人，对edi当事人提供服务通讯处理、database信息处理业务者为第三方的服务提供者或者指定事业者，它有时并不是交易当事人。在交易当事人之间将基于一般交易约定中的个别条款用edi方式处理约定，依照这一约定而具体订立的合同，这就是edi合同。通常，与edi合同订立的同时，要制作技术附属书。 技术附属书对于edi当事人之间使用的format、 信息的种类、 语法和构文规则、code、是否使用van、edi通讯程序、edi 当事人的密码等的技术的问题都要进行详细规定。）目前，美国的100个大企业中97％应用edi方式进行交易，韩国贸易业的40％亦用edi方式处理。（注：zheng—jae hoon，《外汇金融部门的国内edi现状和前景》，韩国《金融月刊》1997年1月号，第48页。）这使以往依靠手工操作及纸张往来的方式不再适应新的交易模式。因此，只有积极适应这种变化的贸易伙伴才能生存。中国政府早就认识到这种必要性，因而，即将出台的《中华人民共和国合同法（草案）》对此作有明文规定。（注：全国人大常委会法制工作委员会办公室：《关于〈中华人民共和国合同法（草案）〉的说明》，1998年8月20日。）用基本法典形式规范edi，这在世界上也是罕见的立法。

　　本文将对以往的以文书为主的交易形式向edi的转变， 及这一转变带来的法律上的诸问题，以及中国统一合同法将规定的有关内容进行探讨。大致说来，采取edi 贸易方式将带来法律上的几个主要问题是：关于订立合同的有效性，关于签字与认证，关于合同的责任，以及与此相关的其他法律问题，等等。以下分别讨论之。

　　一、edi合同的成立及其场所

　　1.edi合同的要约。在edi合同中，一方当事人用电子数据输入即为要约，对方当事人用电子数据发出即为承诺。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得此合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。在有经常交易关系的当事人之间，可以经过双方间的格式化合同解决这些问题。但如果当事人之间对此无明确约定或约定不明确时，就只能适用个别的解释方法。

　　依大陆法系合同理论，由于“要约的拘束力”，在要约发生效力以后，要约者不能任意撤销其要约。（注：即对方当事人是特定人的场合，其要约到达时，或对方当事人为不特定人，对方当事人认识到为要约时，该要约发生其效力。要约本身不属于法律行为，要约者可以随时撤销，但要约一旦发送以后，对方当事人对此信赖而准备缔结合同比如借款、出租房子等，如果要约者随便对此撤销的话，对方当事人会受到难以预料的损害，大陆法系立法对此赋予要约者不得随便撤回的拘束力。）因为任意撤销会给受要约方造成难以预料的损失。在不会产生这样后果的场合，若要排除该要约的拘束力，要约者事先须在要约书面上表示随时撤回的意思，或说明向不特定者的意思表示或双方在对话之间未约定承诺期间的，则要约无拘束力等。而普通法对此有不同的规定。要约到达对方后，除非要约人采用签字盖印式的要约，或者该要约有“对价的支持”，否则在对方承诺之前可以撤回。（注：clive m. schrnitthoff，export trade 9[th]，steven  sons，1990，p.90.）但是，美国《统一商法典》与此不同，为了保护受要约一方，对要约的撤回作了限制，即要约人在要约生效的期间内不得撤销要约。（注：u.c.c.§ 2～205 ）那么，这些拘束力的原则能否适用于edi合同呢？

　　用edi方式作要约时，由于edi的传递高速，要约者不容易在要约到达前撤销。但依照英美法的契约理论，要约到达以后，要约者在受要约方承诺之前，仍然有撤回的可能性。但为保护edi交易安全， 大陆法系的合同理论认为，应不许撤销或撤回，中国合同法草案第16条、18条、19条也作了与此同样的规定。因此收件人指定特定计算机系统接受数据电文的，在该数据电文进入该特定系统的时间后，或在未指定特定计算机系统的场合，该数据电文进入收件人的计算机的最初时间以后， edi的要约者不得撤回，此符合世界通常作法。

　　2.edi合同的承诺和场所。一般来说， 承诺的生效时间为合同的成立时间。合同的成立时间关系到合同的存在与否、合同责任和缔约过失责任的区别、合同效力等等，因此合同的成立问题也是edi 交易上必须注重的一点。关于承诺的生效时间，有两种不同的作法，其一是大陆法系和一些国际习惯所采用的到达主义。（注：法国对此采纳到达主义，即mail—box rule， 《联合国国际贸易货物买卖合同公约》及《国际商事合同通则》等国际习惯均采用到达主义。）在到达主义中又有两种情况。即，大多数大陆法系国家的立法，在对话者之间意思表示采取到达主义，在隔地者（非对话者）之间适用送信主义。其二是英美法系采纳的发信主义或送信主义。在中国《民法通则》上没有对承诺的生效时间作出具体规定，但司法实践中采取大陆法系的到达主义，（注：参见王利明等：《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1997年版，第176页。 ）《合同法（草案）》第23条对此也采取到达主义。关于edi承诺的生效时间，若采取到达主义，则有些问题不能不特别思考。

　　考虑到经edi方式交换双方当事人之间的意思表示， 实际上与对话者之间的对话一样瞬间到达，考虑到大陆法系采送信主义的场合是以承诺的意思表示在发送和到达之间有一定的时间间隔为其前提， （注：michael s.baum and herry h.perritt.jr，electronic contracting，publishing and edi law，wiley pubiishing，1991，p.324. ）因此，edi交易中的承诺生效问题不应采取送信主义，而应当采取到达主义。但是，由于利用edi的方式仍然有一定时隔， 如到达文件箱后的保存需要一定时间，在国际外汇市场的金融edi实践上， 一分一秒均具有重要意义，因此必须设定到达主义的例外。韩国《贸易处理促进法》（1992）第15条第2项规定， 受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后， “渡过通常运行时所需要的时间后”， 被推定已到达。 （注：robert j. thierauf，electronic data interchange in finance andaccounting，quorum books，1990，new york，p.10. ）这即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。在这里，关键在于“渡过通常运行时所需要的时间”如何处理。美国实践中一直通过edi的格式合同鼓励交易当事人每天下午2点到5 点调查自己的电脑文件箱，超过其时间以后，均被推定为到达一方当事人的文件。中国《合同法（草案）》第23条、第26条与韩国立法相同，采取到达主义。采到达主义，则承诺者的意思表示到达的地点为其合同的成立场所。在edi合同的场合，一般情况下， 交换信息的当事人之间事先对合同的管辖问题有约定时，其合同成立场所也依照这一约定来确定。但没有这一约定时，承诺者的意思表示在服务提供者的文件箱上到达并记录时，应以服务提供者的地点为其合同成立场所。但中国《合同法（草案）》第30条规定，edi承诺生效地点，如果当事人间有约定的，依其约定； 没有约定的，为收件人的主营业地。在无主营业地时，为其经常居住地。

　　二、edi合同的认证

　　edi 的使用对以往以纸文书为主形成的法律关系而言引起了一些新的法律问题，其主要问题有电子文书的效力、电子署名的真伪判断等。

　　1.形式上效力问题。在美国和法国等有些国家有关合同的法律中，在特殊情况下，不要求书面合同，（注：即美国《统一商法典》对于买卖合同在例外的情况下赋予口头形式的有效性（u.c.c.§ 2～201（1）（3）；《法国民法典》第1341条）；日本在法律上无规定， 在实践上肯定口头形式的合同。）但是各国法律一般都要求某些特殊的合同或文件、单据，必须以“文书”方式由当事人“署名或盖章”。由此可见，文书和签名的关系非常密切。以往传统的纸文书在交易中有传达情报（信息）功能、立证功能、象征功能或形式上功能，（注：ian waldenand n.savage， the legal problem of paperless transactions，the journal of business law，1989，3.p.103.）但在edi合同中，由于电子文书的非固定性而引起法律上的不确定性，因而电子文书是否有纸文书所保具的立证功能、象征功能就很难说。具体来说，因电子文书而发生法律上的纠纷时，能否赋予其文书功能，能否替代文件的原本性问题急需解决。

　　在交易关系，尤其是在国际贸易中，合同需要以文书的形式作成，特别是在有价证券或权利证券方面有更严格的要求。比如提单代表着对它所记载的货物的物权的效力，因此对于运送物的一切处分、对于送货人（卖方）的货物代价回收的担保，均必须以提单行使。但在edi 合同下，提单的担保功能、文件移转的方式及转卖功能又如何解决？为了解决这些问题，国际海事委员会1990年6月制定了《电子方式提单的cmi规则》。这一规则允许当事人双方通过协议决定cmi规则的采用， 规定当事人双方均由edi方式代替以往的法律的、习惯的文件， 规定不得否定电子资料的书面性问题。（注：cmi rules，§ 11.）

　　电脑信息里面只有标准化、构造化的data，根本没有与纸文书相同的原本性因素。要使电子文书具有原本性的要素，只有具备与原本相同程度的条件。为此，必须使data具有可信赖性。但这种data的信赖性成为证据的价值问题，将由法官来认定。在电脑里面的电子数据与打印出来的文书二者中，哪一个作为原本？我认为，电子数据虽然无可读性、可视性，但依照当事人的意思，若用转换软盘，就可立刻变为可读的、可视的。因此，应视为与打印出的文件一起构成原本。

　　中国《合同法（草案）》第二章规定，合同原则上采取书面形式（第10条），但当事人可以采纳其他形式订立的方式（第10条第2 款），这一形式包括edi（电子数据交换和电子邮件）（第11条）。草案第 45条还规定，法律规定应当采用书面形式合同的，当事人未采用书面形式，但能够证明当事人之间对合同内容协商一致的，该合同有效。这当然也包括edi形式。

　　2.署名问题。电子文书能否与一般的纸文书所需要的认证方式一样署名或签字又是一大问题。因为只有署名才能决定该文件的真伪，并且成为该文书的责任判断标准。如果在电子文书上不能署名或签字的话，那么用什么样的办法能够替代呢？如果承认edi 传递的电子数据作为文书之一，则必须有署名或签字才具有法律效力。但签字是由签署者在文件上亲笔签字，以防止该文书的伪造、变造。而采用edi合同时， 很难满足这种要求。电子数据一旦伪造、变造出来就不能区别于原来的电子数据，因此需要事前防止这种违法行为。现在已产生替代签字的“电子署名”，它是指在电子文书上表示“名义人”的文字以及能识别“作成者”的记录或符号。（注：韩国《关于贸易业务促进的法律》（1992）第2条第3号。）

　　为保证电子署名的安全，电子署名的方式有多种，实践中主要有“个人证明码”（pin）和“密码”（password）方式。 为了查证电子署名的有无，可使用call—back程序或test key.（注：i.walden and n. savage，the lcgal problems of paperless transactions， thejournal of bussiness law，1989，march，p.102.）cmi规则规定采用pin方式，对电子署名作了具体规定。（注：cmi rules，§ 2—f：pin 方式是指为保证电送的真正性和完全性由双方当事人所同意的技术的形式，如数字或／及文字之间的结合形态。运送人不是发行提单而以给送货人转送一个pin，运送人依送货人的指示引渡货物时， 与此同时送货人的pin被取消，运送人再对新电子提单所持有人赋予新的pin.由此，以后联系的受货人和其他运送主体之间的交易关系都由pin 代替署名的功能，由此提单能够与书面提单相同保留其权利证券性。汇票也发生与提单一样的法律问题。）

　　对电子署名的具体解释问题依赖于未来技术的进步、与此有关的立法以及法院判例的完善等。从国际规则和立法来看，联合国国际复合运送条约（1980），汉堡规则（1978）第14条、国际贸易术语解释通则（1990）第8项、第五次信用状（证）规则（1993）第11条， 均承认机械方式或电子方式的署名效力。美国统一商法典第3部分第401条也规定“signature”包括当事人以认证的意思所使用的任何符号。 中国《合同法（草案）》第33条将签字或盖章作为合同成立的条件，但若当事人双方采用edi方式订立合同的，一方当事人可以要求签订确认书（第32 条），以补充edi合同上的签名问题。

　　三、edi合同的瑕疵问题

　　在已发送的电子资料有瑕疵的场合，若其瑕疵是由于对方当事人的欺诈或强迫或第三者的欺诈或强迫而产生时，按照民法的一般“错误理论”来解决。但在edi交易场合，为考虑交易的安全， 应当限制因瑕疵撤销的范围。在计算过程当中由于软件本身的毛病（篡改传递现象）而将错误的内容发送给对方当事人时怎么办？对此有人主张，“为了公平地划分风险和商业负担，此时作为接受方应当及时通知源发方，否则接受方对此负责”。（注：于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》，1997年第6期。）但我认为， 如因软件本身毛病而产生错误的意思表示，从电子信息的发送至到达，应视为电子意思表示的表示行为。在这一过程中发生的瑕疵，应当分为两种情况：其一，“表示上的瑕疵”，其二，“意思表示的不到达”问题。如果这一瑕疵属于前者，只有在意思表示内容中有关于“重要部分的错误”时，才能由发送者撤销。但如果发送者对此有“重大的过失”，则不得以软件错误为由而撤销。（注：这种“重要部分的错误”问题，应由法院依照不同的案件作不同的判断，其标准为对方“当事人”的错误，对于“目的物”的错误、对于“法律行为”的错误等。）对重大过失的举证责任在接受方。电子媒体的失误（操作或输入错误等）而产生的瑕疵，与上述的软件本身的毛病同样处理。上述这两种情形均因发送者活动范畴内的因素而产生，因此对方当事人若由此信赖发送的内容，而该信赖具有妥当的理由的话，应依照外观法理保护对方当事人。在通讯网上由事故而产生的意思表示的瑕疵，应当视为“意思表示的不到达”，而不视为意思表示的瑕疵问题。由于表意者的表示上有错误，致对方当事人收到其信息后，正当地信赖其信息，并且此信赖有妥当的理由，因此，依“外观法理”应由表意者对此负责。

　　四、edi合同的责任问题

　　在贸易合同中采用edi方式的场合， 由于信息易伪造或易因偶然的事故而丧失或破损，在这种情况下，由谁依何种标准对此负责？前者为证据立证问题，后者为责任问题。当事人之间以及当事人与服务提供者之间对此有约定，则按照此约定确定其责任问题。如果没有这一约定，按个别情况来具体分析处理。

　　从主体方面来说，edi合同责任问题归结为edi 主体的责任问题。edi的主体分为电子发送人和服务提供者以及受信者。 因而责任也分为这三个方面。送信者是edi电子信息的始发点， 因此他必须对电子署名采取适当的安全措施，应具有自己信息的适当的认证，应维持自己电送的资料记录等。服务提供者在edi运用系统占最重要的位置， 因为电送和受信均经过他完成，所以他应该以正确的标准来传达信息，采取措施防止信息被变造或伪造，对信息进行保全和保持信息的秘密。受信者是edi的最终受惠者， 因此他必须确认信息的受信和信息的到达与否以及保证信息秘密的保全等。

　　在edi交易上， 由于电子文书的不稳定性而产生的责任分配问题相当困难。在责任的分配上，edi 交易当事人之间必须约定服务提供者的责任限度（即负过失责任或无过失责任）、赔偿责任的限度和免责问题。我个人认为，当事人之间或当事人与服务提供者之间应采过失责任主义，即举证责任由发生损害的主张者（双方当事人）负责，但当服务提供者应负有采取高度的注意措施的义务时，那么当事人与服务提供者之间的举证责任就要发生转移。

　　五、edi的新课题

　　edi 常发生在纵向同一产业的企业圈或横向大企业及其子企业之间。有时一方交易当事人基于其市场支配力作不当的价格约定、阻碍其他竞争者的参与、限制交易地点及对象以及其他限制竞争行为，或者经过edi方式交易拒绝或强制、干涉经营，这些行为均违反公正交易法。 对此，应当调查当事人之间的交易约定和该国的公正交易法。具体地讲，如果edi交易当事人一方是外国方，即发生管辖权、 反垄断法的域外适用问题，对此期待详细的研究。另一方面，edi交易跨国境运用， 对利用edi产生的收入，哪一国家拥有其税收管辖权？ 因为在传统的税收实践上采收入源泉地课税原则， 但目前多数国家采取居住地课税原则，edi交易场合的课税，应依照哪一种标准是一个重要课题。 （注：美国国务院1996年12月发表了关于“为促进全世界的电子商交易基本原则”报告书，1997年7月以clinton总统和gore副总统名义确定化，该报告书对于经过intenet包括edi进行商品和服务交易劝告免征关税，但从处于发展中国家的角度来看，对此需要有所管制和规范化。）除了这些问题以外，还得研究edi的国际管辖权、商标权保护以及私生活保护、edi服务提供者的责任分配等问题。

　　edi合同的法律问题，除了具有纯粹法律因素以外， 还包含技术的因素，且以往的司法程序对此不适合以及对此判例或解释例罕见，因此，解决这一法律问题需要各国的立法、司法的努力。值得注意的是，联合国国际贸易法委员会正在对与此相关的问题进行讨论。

　　李井杓