陈学权:论科技发展对刑事证据制度的影响

在法律上都是平等的、证据的具体价值最终应由法官加以具体确定的法理，就是立足于这种认识之上的。科技进步带来的‘证据法革命’可以说是法定证据原则衰亡、自由心证原则出现的历史客观条件。”[5] 

与此同时，在自由心证证据制度产生以后，一些新的科技证据的出现和运用又给自由心证证据制度带来了严峻挑战。自由心证证据制度本质就在于裁判者对证据的证明力可以自由评判；然而，在现代一些科技证据面前，裁判者对证据证明力的自由评判权力受到了极大的限制，有如学者言：“当用自然科学的知识可确定一事实时，此时法官的心证即无适用之余地”；“也不能用法官主观的确信来代替客观上尚未被证实的科学证据。”[6] 

二、科学技术的发展不断地丰富刑事证据的种类和扩大刑事证据的范围 

随着科学技术的不断发展，证据的种类在不断地丰富，最为典型的莫不过于视听资料和电子证据。进入20 世纪以后，随着科学技术的发展，录音、录像技术的应用日益广泛，相应地在司法实践和立法上便产生了将能够形象、生动、逼真而又准确可靠地反映案情的视听资料作为法定证据种类之需求。正是基于此，我国在1996 年修订刑事诉讼法时将视听资料作为一种独立的证据种类予以规定。目前，世界上许多国家已经通过相关立法对电子证据的法律地位和运用作出了规定，如《加拿大1998 年电子证据法》、《菲律宾2001 年电子证据规则》、《印度1999 年信息技术法》、《马来西亚1997 年数字签名法》、《南非1983 年计算机证据法》以及《英国1984 年警察与刑事证据法》等。我国在立法上尽管还没有将电子证据纳入法定的证据种类之范畴，但司法实践中已经开始采用电子证据定案；而且我们有理由相信，电子证据必将在再修改后的刑事诉讼法中成为一种法定的证据种类。另外，随着现代科学技术的进一步发展，一些现在虽然我们尚未认识但在不久的将来也许会面世的科技证据也会加入法定的证据种类。不仅如此，科学技术的发展还在不断地扩充证据的范围。在神示证据时代，由于缺乏科学知识，科技证据的运用极为罕见，人们通过神灵的启示判断是非曲直，这在一定的程度上讲是一种无证据证明的时代。进入法定证据制度以后，不仅言词证据和一些简单的实物证据被采用，而且一些法医检验、现场勘查等科技证据也开始登上司法证明的舞台。进入近、现代以后，在自然科学技术的帮助下，更多与案件有关联的、能证明案件事实的微量物质和痕迹逐渐为人们所认识和发现，相应地一些新的证据如文件检验证据、毒物分析鉴定、指纹鉴定、足迹鉴定、DNA证据等开始进入诉讼领域。近几年以来，一些新的证据也开始进入刑事诉讼证明的舞台，如美国、俄罗斯等国家已经研制开发出了可以取代警犬的人体气味识别装置，据此可以根据人的气味进行人身识别鉴定。[7]英国的刑事法院在达拉格案、[8]肯普斯特案[9]等案件中已经采纳了耳纹证据。无疑，随着科学技术的进一步发展，一些目前尚处于研究阶段的科技证据，譬如红外线成像、脑电波人身识别、皮肤光泽、静脉血管、人的手型、脸型、虹膜和视网膜、汗毛孔等，以及一些目前人类尚不知晓但将来可能会发现的新的科技证据，必将逐渐进入人类司法证明的弹药库。 

三、科学技术的发展使得刑事证据的收集和审查判断面临新的机遇和挑战 

相对于传统的不具有科技含量的证据而言，现代的DNA 证据、犯罪心理测试证据、催眠证据、电子证据、监听证据等一些新的科技证据的出现，又使得证据的收集、固定、保全以及审查判断面临着严峻的挑战，这主要表现在： 

第一，犯罪的智能化、科技化使得证据的收集变得异常艰难。随着现代科学技术的飞速发展，刑事犯罪日益智能化、科技化。一方面，掌握高科技、具有高智商的犯罪分子实施犯罪时更加掩蔽，反侦查能力极强，从而给侦查取证造成了诸多的障碍；另一方面，刑事侦查和司法人员普遍缺乏专门的科学技术知识，即使经过培训或其他方式进行弥补，但与形形色色的科技犯罪相比，刑事侦查和司法人员的科技知识总是在一定的程度上落后于某些科技犯罪人。不仅如此，计算机技术和网络技术在拉近人们的距离、把世界变成“地球村”的同时，也给犯罪分子实施犯罪提供了跨越时空的极大便利，从而使得这类犯罪的侦查取证面临着时空的障碍。 

第二，具有科技含量的证据的收集迫切要求实现技术性规范的法律化，但技术性规范的法律化在一定的程度上又容易阻碍科学技术本身的进步和发展。所谓技术性规范的法律化，是指将一些纯粹基于科学技术原理或规律要求的具体步骤、方法以法律规范的形式予以规定。如DNA 证据、犯罪心理测试证据，对其取证过程往往有着非常严格的技术性要求，否则该证据的真实可靠性就无法保障。为此，许多国家往往将对这些证据取证过程中必须遵循的一些技术性要求以法律、法规的形式予以规定，实现技术性规范的法律化。但是，技术性的问题一旦法律化，就必然面临着技术的快速发展与法律稳定性之间的矛盾。如何协调和解决这一矛盾，既保持法律的相对稳定性，又不至于阻碍法庭科学技术的进一步深入发展，无疑是值得注意的问题。第三，科技证据的出现，推动着证据审查判断机制的更新。在科学技术运用于刑事诉讼的早期，由于主要是以经验性技术占据主导地位的科技证据，因而这些证据的收集以及审查判断主要是由裁判者自己进行的。随着诉讼职能的分工以及科技证据本身的日益复杂，逐渐产生了独立于裁判者的专门的鉴定人或专家证人，以协助裁判者审查判断科技证据。然而，鉴定人或专家证人的出现，在一定的程度上只能协助雇佣或聘请鉴定人或专家证人的一方审查判断科技证据，没有雇佣或聘请专家的一方在一些科技证据面前就会显得无所适从。为此，独立于鉴定人的专家辅助人便应运而生，以协助裁判者或一方当事人对另一方当事人提出的科技证据进行有效地审查和判断。此外，在日益复杂的科技证据面前，“专家陪审制呈现出后来居上之势。它不仅适用于英美法系国家，如英国，而且适用于大陆法系国家，如德国、丹麦。特别是在瑞典这种介于两大法系之间的第三法系国家，专家陪审制得到了发扬光大。”[10]据此，科学技术在刑事诉讼中的运用不断地催生出新的诉讼参与人，推动证据审查判断机制的更新。 

四、科学技术的发展丰富和发展了传统刑事证据规则的内涵 

随着科学技术在刑事诉讼中的广泛运用，传统的证据规则在面临严峻挑战的同时，也在不断地丰富和发展自己的内涵，主要表现在： 

（一）犯罪心理测试、强制采样、监听、不进入房屋的红外线扫描等科学技术的运用不断地丰富和发展传统的非法证据排除规则之内涵。一般而言，传统的非法证据排除规则的适用范围仅限于非法获取的供述和非法搜查、扣押获取的实物证据。然而，基于程序的正当性和证据的真实性之考虑，在运用犯罪心理测试、强制采样、监听等科技手段时也必须遵守相关的规范性要求。而一旦违反这些要求，就必然面临着非法证据排除规则的适用问题，这无疑将使非法证据排除规则的适用范围进一步扩大。 

不仅如此，通过科学技术手段获取的证据与传统的证据收集方法相比，在非法证据排除规则的适用上也存在一些差别。以非法监听获取的证据之排除为例。美国对传统的非法搜查、扣押获取的实物证据采取的是原则上排除但附加例外的立法模式，这些例外主要包括善意的例外、质疑的例外、个人搜查的例外、域外取证的例外，等等。但是，美国关于非法监听证据的排除却遵循的是另外一种思路。美国联邦最高法院认为，违反监听法中所规定之程序要件应否赋予证据排除之效果，应视此项程序要件之违反是否属于“核心角色”，也即监听法有关证据排除之规定，并非所有违反监听法规定之程序，均具有证据排除之效果。唯有违反监听法规定之程序要件，将无法达成立法者限制“监听在真正需要情况下始得实施”之目的时，违法监听所得之证据始应加以排除。[11]据此思路，联邦最高法院在1974 年美国诉格洛丹诺案、1974 年美国诉卡恩案、1978 年美国诉多诺范案中分别认为授权申请监听人身份不合规定、监听令状未明确记载被监听人身份、违法制作清单等不属于违反监听立法的“核心角色”，因而由此取得的证据具有证据能力，不予排除。德国对传统的非法搜查和扣押取得的实物证据采取的是裁量排除的立法模式，不过对非法监听获取的证据的排除却又是另一种模式。如在德国，“即使监听的程序符合法律的规定，但是如果被告所犯之罪行不属于刑事诉讼法典第100 条a 所规定的允许监听的罪名，则其监听所得之录音带及其衍生证据，均为证据使用禁止之对象。”[12] 这实际上是一种强制排除的立法模式。 

（二）视听技术作证使得传统的传闻证据规则面临着严峻的挑战。基于对证人的特别保护或诉讼效率等方面的考虑，越来越多的国家开始通过视听技术方式让出庭作证的证人改变声音、容貌或者让证人不出庭远程作证。然而，传闻证据规则的要求就是证人必须出庭作证，被告人有权对不利于自己的证人当庭质证。在通过视听技术方式作证的情况下，被告人尽管能与不利于自己的证人质证，但是，这种质证的空间位置却发生了变化，此时被告人与证人不是面对面，而是隔着一层媒介。那么这种不是面对面、而是隔着一层媒介的质证方式是否有违传闻证据规则之要求呢？ 

对此问题，爱尔兰和美国的司法判例作出了回答。在爱尔兰，根据1992 年刑事证据法的规定，在一定的情况下证人(包括被害人)可以通过视听技术的方式向法庭提供证言。1998 年在康奈利诉爱尔兰一案中，康奈利被指控对一名少女实施了性侵犯，在一审中这名少女通过视听技术向法庭提供了证言，被告对此提出了异议，认为这种让证人通过视听技术的方式作证侵犯了被告人与证人“眼球对眼球”的质证权，因而是违宪的。最高法院审理后认为，要求证人出庭作证并接受交叉询问，其主要目的是保证证人证言的可靠性，而对证人可靠性的准确评价并没有要求证人必须亲自来到法庭上提供证言。在通过视听技术作证的情况下，通过要求证人在作证前宣誓和接受交叉询问完全可以有效地保证公正审判的基本要求，法官和陪审员也有机会观察到证人的情态。被告人的公正审判权并没有包含要求证人必须亲自来到法庭上提供证言的权利，因而