行政主体责令承担民事责任的法律属性

【正文】
    

    一、问题的提出及意义

    民事责任是一种独立的法律责任，它是指自然人、法人或者其他组织因违反民事义务或者侵害他人权益而承担的一种不利法律后果。根据《中华人民共和国民法通则》第143条的规定，在我国，民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等十种具体形式。目前，我国法律、法规、规章中有大量的条文规定了由行政主体责令一方民事主体向另一方民事主体承担民事责任的内容。如《中华人民共和国劳动法》第91条规定，用人单位有克扣或者无故拖欠劳动者工资等侵害劳动者合法权益情形的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。《企业名称登记管理规定》第27条规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，受侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上、五万元以下罚款。”《中华人民共和国产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。这里的责令改正显然可以分解为责令修理、责令更换、责令退货、责令赔偿损失等形式。《中华人民共和国电力法》第66条规定，供电企业未按照国家核准的电价和用电计量装置的记录向用户计收电费、超越权限制定电价或者在电费中加收其他费用的，由物价行政主管部门给予警告，责令返还违法收取的费用，可以并处违法收取费用五倍以下的罚款。《中华人民共和国矿产资源法》第40条规定，超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款。 [1]《商品量计量违法行为处罚规定》第4条规定：“生产者生产定量包装商品，其实际量与标注量不相符，计量偏差超过《定量包装商品计量监督规定》或者国家其它有关规定的，由质量技术监督部门责令改正，给用户、消费者造成损失的，责令赔偿损失，并处违法所得3倍以下、最高不超过30000元的罚款。”等等。 [2]上述规定中行政主体责令相对人所实施的行为均属于《民法通则》规定的民事责任相应形式的具体化，如“责令停止侵权”、“责令退回本矿区范围内开采”属于“停止侵害”的形式，“责令修理”、“责令更换”、“责令退货”属于“修理重作更换”的形式，“责令返还违法收取的费用”属于“返还财产”的形式、“责令支付赔偿金”、“责令赔偿损失”属于“赔偿损失”的形式等等。

    不仅大量法律法规规章中规定了大量的行政主体责令承担民事责任的内容，执法实践中，行政主体根据相关法律法规规章责令承担民事责任的案例也随处可见，这里仅摘录两例如下：

    1995年1月，山东省安丘市农民张海清从惠民县购进714公斤玉米种，加价销售给本地54户农民，造成182.7亩玉米减产。经鉴定，该玉米种属于伪劣种子，每亩减产290.6公斤。安丘市工商局认为，张海清非法销售伪劣玉米种，给农民造成严重经济损失，违反了原《中华人民共和国种子管理条例》 [3]第38条 [4]的规定，依法给予处罚：(1)罚款1000元；(2)责令张海清赔偿54户农民可得经济利益损失79638.93元。 [5]

    1996年9月，甘肃省酒泉地区居民马某向惠宝制冷设备有限公司送修不制冷的冰柜一台，该公司为其更换了压缩机，收费830元。取回冰柜后，马某发现冰柜仍不制冷，该公司重新更换了压缩机，但要求再收费830元，马某拒绝，双方产生纠纷。于是，马某就其与惠宝公司之间的冰柜维修纠纷向酒泉地区质量技术监督局投诉。质监局经过调查取证后认定，惠宝公司没有家电维修证书，而且大多数维修人员也没有技术证书，于是以惠宝公司违反《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条 [6]和30条 [7]为由，作出行政处罚决定，要求该公司立即免费维修好冰柜并赔偿马某经济损失3000元。 [8]

    上述法律法规的规定和相关案例反映了一个现象：立法往往将行政主体责令承担民事责任的规定与行政处罚的规定揉杂在一起，执法实践中也往往将行政主体责令承担民事责任的内容一并纳入行政处罚决定书中。这种现象反映了立法和执法实践对于行政主体责令承担民事责任法律属性存在模糊认识。而是否能够准确认识其属性，既关系到法律适用的准确性，又关系到以下问题的回答：(1)这一行为应当是依职权的行为还是依申请的行为？这涉及到此种行为与私法自治原则的关系。(2)该种行为在程序上有无必要与其他行政行为有所区别？这涉及到该种行为结果的公平和公正。可见，对行政主体责令承担民事责任法律属性的考量和研究，不仅有利于执法实践中准确适用法律，而且对于立法中合理设计该种行为及其程序有重要指导作用。然而，目前法学界对此行为的法律属性尚鲜有系统论述和研究，现有零星研究的认识也有待商榷，这一状况与该制度的理论价值不成比例，更与立法和执法实践中该制度的普遍存在不相适应。有鉴于此，本文不揣浅陋，作些探讨，以作引玉之砖。

    二、“责令承担民事责任”法律属性的理论解说

    行政主体责令承担民事责任的内容常常设置在法律法规规章中的“法律责任”一章，并往往与行政处罚的规定揉杂在一起，这就更为其“庐山真面目”笼罩了层层迷雾，导致理论上有学者将其认定为行政处罚、行政制裁，或者行政法律责任。对此，分述如下：

    （一）行政处罚说

    该说认为它就是一种行政处罚，至于处罚种类，各学者还有不同看法。有的学者认为，它是救济罚。“对于权利受损害者来说，救济罚是救济措施，对违法者却是惩罚措施。” [9]有的认为它是申诫罚。“应当说，赔偿、恢复原状、停止侵害等属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，不承认这一点就会混淆赔偿等救济措施与处罚手段之间的界限。但在这些民事性质的救济措施之前加上‘责令’两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，并且更重要的是，这种行为具有对当事人的‘非难性’和‘谴责性’，从而影响当事人的名誉。从这个意义上讲，责令赔偿、责令改正等不是什么救济罚，也不是什么财产罚，而是一种申诫罚。” [10]有的学者认为，行政处罚有所谓绝对性惩罚和相对性惩罚，而责令恢复与赔偿就是相对性惩罚。 [11]

    （二）行政制裁说

    该说认为，它并不是一种处罚，但却是一种行政制裁，“这类行政制裁措施，我们认为主要包括下列具体形式：责令改正违法行为、履行法定义务、责令恢复原状、责令赔偿损失等，其主要理由是这类制裁不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，依据民法规则即可使这些法律责任得以解决，这些法律责任既是行政法律责任，而更多地属民事责任的性质，它只是通过行政行为手段而使责任得以实现，从而具有行政制裁性质。”“将这类制裁措施与行政处罚相区别，而单独归为‘其他行政制裁’。其他行政制裁虽不是行政处罚，但在有关行政处罚的规定和适用中，可以作为一种弥补行政处罚措施不足的补充措施，与行政处罚并存。” [12]

    （三）行政法律责任说

    该说认为，“以恢复原状和等价赔偿为内容的‘责令行为’，实际上就是以民事责任为内容的行政处理，它是行政法律责任的一种。但不具有行政制裁的性质，不属于行政处罚。当然，它也不是民事法律责任。因为，这些责令恢复原状或赔偿的行为，就是行政机关凭借其行政职权责令相对人承担民事责任，或者说是借行政之拘束力实现民事责任的内容。在这种情形下，民事责任成为了该行政处理行为的内容，而我们不能根据这点民事内容就认定其行为的性质是民事责任。同样，这种责令恢复原状和赔偿的行为也不具有制裁性质，因为责令行为的内容并没有科处相对人新的义务负担，也没有剥夺限制相对人权益或资格，而仅仅是让相对人承担民事责任。此处，说责令恢复原状或赔偿是一种行政法律责任，是因为它本身就是一种法律后果，它与所有行政行为一样具有行政法律效力，如果相对人不服，应按行政行为复议与诉讼程序进行救济，而不能依民事诉讼程序进行诉讼。” [13]

    三、“责令承担民事责任”法律属性辨析

    （一）责令承担民事责任与行政处罚辨析

    责令承担民事责任与行政处罚有着本质区别，主要表现是：

    第一，适用法律不同。行政处罚的依据是行政法律规范，适用的是公法；而责令承担民事责任则需依据民事法律规范，适用的是私法。

    第二，维护利益不同。行政处罚针对的是侵犯国家利益和社会公共利益、破坏行政管理秩序的行为，维护的是国家利益和社会公共利益，而责令承担民事责任针对的是对个人民事权益造成侵害的行为，维护的是民事主体的个人利益。当然，若某一行为既侵犯了国家利益和社会公共利益，又侵犯了个人的民事权益，则需同时承担行政处罚和民事责任双重责任，不能“以罚代赔”，也不能“以赔代罚”。正因为如此，《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。” [14]立法规定由行政主体责令承担民事责任应当理解为明确了该条中“依法承担民事责任”的具体途径，而不是将其作为行政处罚的一个种类，我们不能因立法将行政主体责令承担民事责任与行政处罚揉杂在一起，就混淆了两者的性质。

    第三，行为属性不同。责令承担民事责任是行政主体处理了本应由司机机关处理的民事争议，具有一定的司法权属性。而行政处罚则是一种“单纯”的行政行为，不具有司法特征。

    第四，法律后果不同。责令承担民事责任解决的是民事纠纷，其社会功能在于使受害人的合法权益得到补偿，是要求一方当事人向另一方当事人履行补偿性的义务，当事人所需的付出仅与补偿的成本相等。行政处罚是对违法行为人的一种制裁，具有惩罚性，当事人必须为其违法行为付出比补偿行为更多的“代价”。从这种意义上说，责令承担民事责任作为一种“补偿”是等价的，而行政处罚作为一种“惩罚”是不等价的。

    第五，法律关系不同。行政处罚只包含一重法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政法律关系，而责令承担民事责任则包含双重法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政法律关系和行政相对人之间的民事法律关系。

    第六，财产流向不同。责令承担民事责任中的责令赔偿损失、返还财产等，导致的是财产从一民事主体流向另一民事主体。而行政处罚中的罚款、没收财产等，导致的是财产从行政相对人流向国家。

    （二）责令承担民事责任与行政制裁辨析

    我国行政法学上并没有将行政制裁作为独立的一类行政行为来对待，而往往是在定义行政处罚时，提到行政制裁，认为行政处罚是对违反行政管理秩序的行政相对人的行政制裁。从中可以管窥出，制裁与惩罚具有一定的同义性。我国台湾地区行政法学上则较多提到行政制裁。所谓行政制裁，“大致言之，应可界定如下：国家及公共团体为了达到行政上之目的，往往会要求人民从事各种行为，基于此种要求，即发生人民应服从之行政法上之义务。若人民违背此项义务，为了确保行政法规之实效，及行政目的之达成，而对人民施加一定之不利益，资为制裁，谓之行政制裁。” [15]根据这一定义和台湾学者洪家殷的论述，行政制裁具有两个显著的特征：

    第一，行政制裁的前提是人民违背行政法上的义务。如为维持交通秩序，人民有遵守交通法规驾驶的义务，违反者将受到如“道路交通管理处罚条例”之处罚。

    第二，行政制裁具有“制裁性”。“制裁”与“仅为原有义务之履行”不同。如依据所得税法规定，扣缴义务人未依规定扣缴税款的，应为两种处分：(1)责令限期补缴，(2)处一倍之罚锾。前者不具有制裁性，“仅为原有义务之履行”，后者则具有制裁性。 [16]

    责令承担民事责任则显然不具有上述两个特征：

    第一，责令承担民事责任的前提是公民违反了民法上的义务，而非违背行政法上的义务。

    第二，责令承担民事责任也不具有制裁性，而仅是责令公民履行其应当履行的对其他公民的赔偿等义务，系“原有义务之履行”。

    可见，在我国台湾地区学者的眼中，“制裁”与“惩罚”是一个意思。其实我国法理学界，也往往将惩罚与制裁作为同义语使用，并认为他们与补偿不同，属于不同法律责任的实现方式。 [17]《现代汉语词典》对“制裁”的释义是：“用强力管束并惩处，使不得胡作非为。” [18]从中可以看出，“制裁”与“惩罚”具有一定的同义性。中国社会科学院法学研究所编著的《法律辞典》认为，行政制裁包括行政处罚和行政处分两种。 [19]而我们知道，行政处罚和行政处分都具有惩罚性，只不过行政处罚是对外部行政相对人的惩罚，行政处分是对内部行政相对人的惩罚。从这一点看来，“制裁”与“惩罚”也是一个意思。甚至可以进一步认为，针对外部行政相对人而言，行政制裁和行政处罚是一个概念。而责令承担民事责任正是针对外部行政相对人的。前述主张“行政制裁说”的观点，人为地将制裁与惩罚区分，并认为责令承担民事责任不具有惩罚性，但具有制裁性，显得较为牵强，也容易造成概念之间的混乱。

    此外，行政制裁应当是一个较大的类概念，将责令承担民事责任这样一个具体行为划到这样大的类概念下仍旧不能完美解决其属性问题。

    （三）责令承担民事责任与行政法律责任辨析

    根据我国法理学界的通行观点，法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受处罚的特殊义务，亦即违反第一性义务而应承担的第二性的义务。 [20]法律责任分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任、违宪责任等，这种分类的标准是违反法律规范的不同性质。如民事法律责任是指因违约、违反民事法律义务应当承担的责任，行政法律责任是违反行政法上的义务应当承担的责任。 [21]据此，我们认为，行政主体责令承担民事责任不宜定性为行政法律责任：

    第一，行政法律责任应当是一种违反行政法上的义务而应承担的第二性义务。而行政相对人被行政主体责令承担的赔偿损失等责任是行政相对人违反了第一性的民事义务而应当承担的第二性义务，应当属于民事责任范畴。

    第二，退一步讲，即使认定因行政主体的责令行为，相对人应当承担的赔偿损失等责任已经转化为行政法上的义务，但这在行政法上也只是第一性的义务，而不是第二性的义务，不应理解为行政法律责任。

    第三，其实，责令承担民事责任与法院的民事判决等一样只是落实责任的一种方式，而不是责任本身，更不能称为行政法律责任。否则，就会得出法院的民事判决也是一种法律责任的谬论。

    第四，再退一步讲，即使责令承担民事责任可以界定为行政法律责任，但这也只是从行政相对人的角度对责令承担民事责任行为的定性，而不是从行政主体的角度对该行为的定性。而只有从后者的角度定性，才能为该种行为准确适用法律和设计合理程序提供指引，因此后者才是我们所应重点关注和研究的。

    上述“行政主体责令承担民事责任”属性的不同认识实际上共性大于分歧，即都只看到了这一行为的行政性而忽略了其司法性。

    四、“责令承担民事责任”法律属性定位

    综观我国现存各种具体行政行为，我们认为，“行政主体责令承担民事责任”最为符合行政裁决的特征。

    关于行政裁决，目前我国学者已基本达成共识，即认为行政裁决是指行政主体依照法律授权，以中间人的身份对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。 [22]行政裁决属于具体行政行为，具有具体行政行为的共同特征，但相对于其他具体行政行为，也有自己的特点：

    第一，民事性。行政裁决的对象是与行政管理职权密切相关的平等主体之间的特定民事纠纷，而不是行政争议。

    第二，居间性。其他具体行政行为如行政处罚、行政许可、行政强制等行政法律关系中，只有行政主体和行政相对人两方当事人，行政主体处于管理者地位，行政相对人处于被管理者地位。而行政裁决法律关系是三方法律关系，其中，民事纠纷的双方当事人处于被裁决者的地位，行政主体则处于民事纠纷的双方当事人之间，居中裁决纠纷。

    第三，司法性。行政裁决是具体行政行为的一种，具有行政性。但行政裁决也是居间裁判当事人纠纷的行为，具有司法性，是一种准司法行为。这就决定了行政裁决应当具有司法程序的一些特点。

    行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、居间性和司法性特征，应当属于行政裁决。

    将行政主体责令承担民事责任界定为行政裁决具有重要的现实意义：

    第一，有利于妥善处理行政权与当事人意思自治之间的关系。“每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，他才能充分发展自己的人格，维护他自己的尊严。” [23]民事责任涉及的是平等主体之间的民事权利义务，应当由民事主体自主决定是否予以追究。然而，由于人们对行政主体责任承担民事责任法律属性的认识不清，导致在立法上往往直接规定“由某某行政主体责令当事人赔偿损失”，没有规定“由当事人申请”这样的程序，执法中也往往按照相关法律法规的规定，在当事人未申请的情况下，即责令另一方当事人承担相关民事责任。 [24]这实际上是对当事人私法自治的侵犯。

    而行政裁决作为一种准司法行为，贯彻的是（或者应当贯彻）不告不理的原则。我国立法关于行政裁决的规定中，有的直接规定了不告不理原则。如《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。 [25]《中华人民共和国环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理……”《中华人民共和国商标法》第41条和《中华人民共和国商标法实施条例》第29条规定，在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。有的尽管没有明确规定不告不理原则，但也暗含着这一精神。如《中华人民共和国专利法》第54条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”这里尽管没有直接规定不告不理原则，但根据通常的解释，此处的裁决应当以当事人申请为条件。《中华人民共和国专利法实施细则》证实了这一解释，其第73条规定：“依照专利法第54条的规定，请求国务院专利行政部门裁决使用费数额的，当事人应当提出裁决请求书，并附具双方不能达成协议的证明文件。国务院专利行政部门应当自收到请求书之日起3个月内作出裁决，并通知当事人。”类似于《专利法》上述规定的还有很多，如《中华人民共和国森林法》第17条， [26]《中华人民共和国土地管理法》第16条， [27]等等。即使目前不告不理原则没有得到完全的贯彻，但这应当是今后改革的方向，中国很多学者也都提出了这一建议。 [28]

    行政主体责令承担民事责任中的“责令”字眼，本身就具有较强的职权性特征和“主动性”倾向，若不将其认定为行政裁决，不承认其司法性，而将其作为行政处罚、行政制裁等来对待，在理论上和实践中将更加“恶化”行政权与当事人意思自治之间的紧张关系。

    第二，有利于保证行政主体责令承担民事责任行为的公正、公平。“法官和行政官的思维方式是完全不同的，法官的方法是客观的，遵守着他的法律观念；行政官的方法是经验式的，是权宜之计。” [29]同时，行政程序侧重于效率，而司法程序更强调公正。为了确保司法裁判的公平、公正，司法程序才采用了一些不同于行政程序的原则，如当事人举证原则、双方辩论原则等等。行政主体责令承担民事责任与司法中对民事纠纷的裁判本质上并无区别，这就决定了行政主体责令承担民事责任在思维方式上和程序上都应当明显区别于其他行政行为，应当强调其司法性。正如威廉·韦德爵士所说，作为准司法职能的行政职能，“法律要求它在某些方面以司法职能的方式行使。” [30]不仅如此，某些国际公约还明确提出了这样的要求。如《与贸易有关的知识产权协议》(trips)第49条规定：“如果行政程序涉及到案件的是非曲直，而且其结果是责令采取某种民事法律救济措施，则该程序应遵照本质上与本节所规定的原则相等同的原则。”而该节所规定的原则正是司法程序的一些基本原则。 [31]目前，我国的行政主体在责令承担民事责任过程中，因忽略其司法性，甚至认为它就是一种行政处罚或者行政制裁等，往往以“单纯”的行政行为的思维方式进行，缺乏行政相对人的参与，缺乏当事人之间的抗辩程序，其公平和公正性难以保障。

    行政裁决作为一种准司法行为，具备了司法程序的某些特征。如在英国，“行政裁判所的程序和法院一样，采用对抗式而不是采取纠问式。裁判所听取双方当事人的意见作出决定，自己不牵涉到争论中，不偏袒任何一方。当事人有权知道对方论点。除特殊原因外，讯问应当公开进行，有时也采取书面形式。除极少数裁判所外，当事人有权使用律师作为代理人。” [32]我国的行政裁决制度，在实践中尽管可能还没有很好采纳司法程序的某些方式，但已经普遍认识到行政裁决是一种准司法行为，应当突出司法程序的某些特点。而且，也可以在将来制定的行政程序法中对行政裁决的程序作出类似于司法程序的专门规定。在这样的前提下，将责令承担民事责任行为定性为行政裁决具有明显的合理性。

    五、“责令承担民事责任”与其他责令行为的关系

    （一）责令承担民事责任与责令改正

    为了切实纠正违法行为，避免“以罚代管”，《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。” [33]这里的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”，即是本文所说的责令改正。责令改正在不同的法律法规规章中，有不同的表现形式，如责令停止开采、 [34]责令停止生产、 [35]责令停止销售、 [36]责令停止使用、 [37]责令停止发布广告、 [38]责令公开更正、 [39]责令限期治理、 [40]责令限期拆除、 [41]责令停止开垦、 [42]责令停止招生 [43]等等。责令改正不属于行政处罚，它与行政处罚主要有以下区别：

    第一，行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令改正是对违法状态的一种处理。两者的功能不同，不能互相替代。如果说对随地吐痰者罚款是一种行政处罚的话，那么责令吐痰者把所吐的痰擦干净便是责令改正。

    第二，行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令改正是对违法现状的一种修复。责令改正意味着将违法的现状直接修复为合法的状态，因而它有恢复原状的功能；正因为责令改正具有恢复原状之功能，所以当事人所需的付出仅与恢复原状的成本相等。而行政处罚不同，它不是直接对违法状态的修复，而是对违法行为人进行制裁，以迫使其吸取教训，保证以后不再违法。为了达到这一目的，处罚具有惩罚性，当事人必须为其违法行为付出比修复行为更多的“代价”。从这种意义上说，纠正违法作为一种“修复”是等价的，而处罚作为一种“惩罚”是不可能等价的。如《中华人民共和国森林法实施条例》第38条关于盗伐林木法律责任的规定中， [44]“责令补种盗伐株数10倍的树木”不是等价性的修复，而是一种惩罚，属于行政处罚。而“责令补种株数相等的树木” [45]，是等价性的修复就属于“责令改正”了。 [46]

    可见，责令承担民事责任与责令改正都不是行政处罚，二者都属于一种“等价性的修复”，而不是一种惩罚措施。既然如此，责令承担民事责任是否就是责令改正的一种形式？我们的回答是否定的。因为作为行政裁决的责令承担民事责任行为与责令改正行为存在以下区别：

    第一，适用法律不同。责令改正适用的是作为公法的行政法，而责令承担民事责任适用的是作为私法的民事法律。

    第二，维护利益不同。责令改正针对的是侵犯国家利益和社会公共利益、破坏行政管理秩序的行为，维护的是国家利益和社会公共利益，而责令承担民事责任针对的是对他人民事权益造成侵害的行为，维护的是民事主体的个人利益。

    第三，行为属性不同。责令改正是一种单纯的行政行为，是行政执法行为，而责令承担民事责任是一种带有司法特征的行政行为，是行政司法行为。

    第四，启动程序不同。责令改正作为维护国家和社会公共利益的行政执法行为，应当依职权主动为之，是依职权行政行为；而责令承担民事责任作为维护民事主体个人利益的行政司法行为，应当尊重民事主体的意思自治，贯彻不告不理原则，从而应当以当事人的申请为条件，是依申请行政行为。

    第五，法律关系不同。责令改正只包含一重法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政法律关系，而责令承担民事责任则包含双重法律关系，即行政主体与行政相对人之间的行政法律关系和行政相对人之间的民事法律关系。

    第六，行为指向不同。责令改正行为是要求行政相对人针对抽象的国家利益和社会公共利益为相应行为，具有对世性和绝对性，而责令承担民事责任是要求一方行政相对人向另一方相对人为一定行为，具有对人性和相对性。

    第七，立法功能不同。如前所述，责令承担民事责任是对《行政处罚法》第7条关于“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”之规定的贯彻，体现的是行政处罚与民事责任并行，是为了避免“以罚代赔”，而责令改正是对《行政处罚法》第23条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的贯彻，体现的是行政处罚与纠正违法并行，是为了避免“以罚代管”。

    （二）责令承担民事责任与责令赔偿国家损失

    我国法律、法规也有很多关于行政主体责令行政相对人赔偿国家损失的规定。如《中华人民共和国矿产资源法》第39条规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失……”《中华人民共和国计量法》第27条规定：“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失……”《中华人民共和国档案法》第24条规定，在利用档案馆的档案中，有损毁、丢失、擅自提供、抄录、公布、销毁、涂改、伪造国家所有的档案的违法行为，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令赔偿损失。《中华人民共和国自然保护区条例》第38条规定：“违反本条例规定，给自然保护区造成损失的，由县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门责令赔偿损失。”等等。

    责令赔偿国家损失是“民”赔“官”，与“官”赔“民”的国家赔偿显然不同。但它与前述行政主体责令承担民事责任的“民”赔“民”是否有区别，是否应当一并认定为行政裁决？这的确是一个容易让人感到困惑的问题。因为，国家也可成为民事主体，行政主体责令某一行为主体向国家承担赔偿责任，似乎也可以理解为行政主体责令一方民事主体向作为另一方民事主体的国家承担赔偿责任。然而，我们认为，责令赔偿国家损失与行政裁决不同，不能理解为行政裁决：

    第一，某一行为主体造成国家的某种损失已事关国家利益和社会公共利益，而不再是某个人的私人利益，已构成了对作为公法秩序的行政管理秩序的破坏，而不仅仅是市民社会内部私法秩序的破坏。责令赔偿国家损失的法律关系中，接受赔偿的国家是作为公法上的行政主体身份出现的，而不是作为私法上的民事主体出现的。责令赔偿国家损失的目的是维护国家利益和社会公共利益，保障行政管理秩序，是执行公务，而不是为了维护国家这一特殊民事主体的“私益”。这与维护民事主体的个人利益和私法秩序的行政裁决显然不同。

    第二，如前所述，将行政主体责令“民赔民”认定为行政裁决的一个重要考虑是，妥善处理行政权与当事人意思自治之间的关系，防止行政权干涉私法自治。而这个问题在行政主体责令“民赔官”的情况下并不存在。因为受损失的是国家利益和社会公共利益，行政主体作为国家利益的代表和社会公共利益的维护者，不仅有权而且有义务依职权主动要求行政相对人赔偿国家损失。

    第三，责令赔偿国家损失法律关系中只有行政主体与行政相对人两个当事人，其中行政主体是作为一方当事人代表国家行使着责令赔偿国家损失的职权，而不是作为中间人裁判双方的纠纷，不符合行政裁决的居间性和司法性特征。若将责令赔偿国家损失理解为行政裁决的话，难免有“自己作为自己案件法官”的嫌疑。对此，有人可能提出这样的诘问：正是不能“自己作为自己案件法官”，才需要对此制度予以改革，将责令赔偿国家损失的权力交由行政主体以外的第三方行使。然而，我们认为，如此一来，该制度本来的初衷将无法实现，其优点也将荡然无存。因为由行政主体责令赔偿国家损失而不是由其他主体如法院判决赔偿国家损失，是出于便捷和效率的考虑。行政主体在查处违法行为时已对违法行为的性质、情节、后果以及造成的损失等有了清楚的掌握，并且该行政主体也具有相应的专门知识，由它来直接责令赔偿国家损失无疑具有无法替代的优势。

    那么，责令赔偿国家损失是一种什么性质的行为？当我们的目光在我国现行各种行政行为中往返流转时，发现责令赔偿国家损失与两种行政行为最为接近：行政处罚中的财产罚和前文所提到的责令改正行为。那么，它是行政处罚还是责令改正呢？我们认为，它不是一种行政处罚， [47]而是责令改正的一种具体形式。因为如前所述，行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令改正是对违法现状的一种修复。正因为行政处罚具有惩罚性，违法行为人才必须为其违法行为付出比修复行为更多的“代价”，而责令改正仅具有恢复原状之功能，当事人所需的付出仅与恢复原状的成本是等价的。责令赔偿国家损失只不过是要求违法行为人补偿因其违法行为而造成的损失，具有修复功能，而不具有惩罚功能。因此，责令赔偿国家损失属于责令改正的一种。只不过，它与责令停止开采、责令停止生产、责令停止销售、责令停止使用等要求相对人消极不作为的责令改正不同，是一种要求相对人积极作为的责令改正行为。而同属于要求相对人积极作为的责令改正还有前文所提到的责令公开更正、责令限期治理、责令限期拆除、责令吐痰者把所吐的痰擦干净、责令补种株数相等的树木等。

    责令赔偿国家损失应当属于责令改正的一种，还可以从下面的实例对比中得到进一步的论证。先看前面提到的《企业名称登记管理规定》第27条的规定：“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的，受侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失……”这里同时出现了“责令停止侵权”和“责令赔偿损失”。根据《民法通则》的规定，“赔偿损失”与“停止侵权”都属于民事责任的承担方式，所以“责令赔偿损失”与“责令停止侵权”当然就具有相同的属性，都属于责令承担民事责任。区别仅在于前者是责令作为，后者是责令不作为，显然我们不能因此而否认其中任何一个属于责令承担民事责任。再看前面提到的《中华人民共和国矿产资源法》第39条的规定：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失……”这里同时出现了“责令停止开采”和“责令赔偿国家损失”。其中“责令停止开采”与前例中的“责令停止侵权”对应，“责令赔偿国家损失”与前例中的“责令赔偿损失”对应。既然民事责任领域“责令停止侵权”与“责令赔偿损失”是同一属性，我们没有理由在对国家承担责任的领域就将“责令停止开采”和“责令赔偿国家损失”作为不同属性对待。他们的区别也仅在于前者是责令不作为，后者是责令作为，我们不能仅将“责令停止开采”认定为责令改正， [48]而将“责令赔偿国家损失”排除在责令改正的范畴之外。

    鉴上，可以作这样一个案例分析。《杭州市市政设施管理条例》第63条规定，违反本条例，擅自在道路上通行履带车造成损失的，由城市管理行政执法机关责令行为人改正，赔偿损失。现在，有一工地，因工地施工需要，调了台履带轮的挖掘机到工地，在进入工地时，履带车直接在工地前正在修建的柏油路上通行，造成了路面损害。执法部门遇到的难题是：该柏油路尽管已交付使用但还没有正式验收，城市管理行政执法机关能否依职权主动责令赔偿。我们认为，验收只是公法上对道路是否合格的控制，与私法上的交付在法律意义和效果上不同。该柏油路尽管还没有验收，但已经完成了私法上的交付过程。根据民法原理，该柏油路在交付给国家以后，其损毁、灭失的风险应由国家承担，而不是施工企业承担，即该柏油路的损坏已事关国家和社会公共利益，此时责令赔偿损失属于责令赔偿国家损失，是责令改正行为，城市管理行政执法机关有权也有义务主动为之。相反，假设该道路既未验收也未交付使用，根据民法原理，其损毁、灭失的风险尚应由施工企业承担，而不是由国家承担，即该柏油路的损坏，仅关系施工企业的权益，与国家利益和社会公共利益无涉，此时若责令赔偿属于责令赔偿施工企业损失，是行政裁决，需以当事人申请为前提，否则即会损害施工企业的私法自治。

    六、结论

    根据王名扬教授的概括，行政裁决制度主要有这样几个优点：一是行政机关具有法院所不具有的专门知识；二是程序相对于司法程序较为简便；三是办案时间迅速、费用低廉。英国以行政裁判所为核心的行政裁决制度和美国以行政独立管制机构为主体的行政裁决制度之所以在本国法律制度中都占有重要地位，正是由于行政裁决制度的上述优点使然。然而，如前所述，必须同时看到的是，为保障行政裁决的公平性，他们的行政裁决制度同时也保留了司法制度的特点。

    中国的行政裁决制度和行政主体责任承担民事责任制度得以存在，也正是因为它们具备上述优点。然而，它们还存在着很多问题。中国的行政裁决制度存在的主要问题是过于强调其行政性而忽略其司法性；中国责令承担民事责任制度存在的首要问题是没有在概念和程序上将其纳入行政裁决的轨道之内；结果是中国责令承担民事责任制度几乎完全丧失了本应有的司法性。

    为此，改革和完善可以遵循这样的思路：首先，在概念和程序上将行政主体责令承担民事责任制度纳入行政裁决的轨道。然后，对行政裁决制度进行改革和完善，一个较为可行的方案是在将来制定的行政程序法中，对行政裁决程序作出专门规定，并确立一些基本的原则，如不告不理原则、当事人举证原则、双方质辩原则、中立原则等等。而目前应达到的一个最低要求是，今后立法中规定责令承担民事责任时至少要增加“经当事人申请”的字样。

【作者简介】
胡建淼系浙江大学法学教授、博士生导师，浙江工商大学校长；吴恩玉系浙江大学光华法学院博士研究生，浙江省人大常委会法工委工作人员。

【注释】
[1]该规定显然包含了进入其他采矿企业的采矿区进行采矿的行为。
[2]据笔者粗略统计，仅仅是规定“责令赔偿损失”的，“法律”有12件，“行政法规”有2件，部门规章有43件，全国各地的“地方性法规和地方规章”总计高达850件。而每个规范性法律文件中，大都不止一个条文规定了“责令赔偿损失”。当然，这些法律、法规和规章中规定的责令赔偿损失不都是我们所称的行政主体责令承担民事责任，还有属于责令赔偿国家损失的规定。关于行政主体责令承担民事责任与责令赔偿国家损失的区别，详见下文。
[3]该条例已于2000年12月1日随着《中华人民共和国种子法》的施行而废止。
[4]该条规定：“销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。”
[5]参见孔详俊：《论工商行政管理中的行政裁决制度》，载《工商行政管理》1997年第13期。
[6]该条规定：“维修者应当严格执行维修技术规范。维修后的产品在保证使用期限内发生维修项目的质量问题，维修者应无偿修理；因维修过错造成人身伤害、财产损失的，维修者应当承担赔偿责任。”
[7]该条规定，违反本条例第十三条的规定，应当履行而未履行修理、更换、退货和赔偿责任的，责令其在限期内履行，可以处以一千元至五千元罚款。《甘肃省产品质量监督管理条例》于2004年作了第三次修正，但该条内容仍旧保留，只不过调整为第29条。
[8]该案还引发了行政诉讼，并因法律适用问题导致了甘肃省人大的介入，对此限于本文的任务和篇幅不作展开。可参见李希琼、王宏：《甘肃：法院废了人大法规？》，载《中国经济时报》2000年9月5日。
[9]江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年3月版，第214页以下。
[10]冯军：《行政处罚法新论》，中国检察出版社2003年1月版，第119页。
[11]参见汪永清主编：《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年1月版，第21页以下。
[12]杨解君：《秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究》，四川大学出版社1999年3月版，第53页以下。
[13]杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月版，第21页以下。
[14]全国人大常委会法工委国家法行政法室编著：《＜中华人民共和国行政处罚法＞释义》，法律出版社1996年4月版，第14页以下。
[15]洪家殷：《第十四章：行政制裁》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月版，第823页。
[16]参见前引 [15]，第823页正文和注释3及第826页正文及注释 [2]。
[17]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年11月版，第149页以下。
[18]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年7月版，第1622页。
[19]《法律辞典》，法律出版社2004年1月版，第770页。
[20]前引 [17]，第144页。
[21]参见孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004年8月版，第158页。
[22]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年5月版，第173页；胡建森：《行政法学》，法律出版社2003年2月版，第273页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第202页；等等。
[23] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第54页。
[24]不过另人欣慰的是，这种情况在某些立法和执法实践中有所改观。如《中华人民共和国商标法》第53条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为……”国家工商行政管理总局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第24条中规定：“对工商行政管理机关已经立案但尚未作出行政处理决定的商标侵权案件，投诉人申请撤诉的，工商行政管理机关不作出责令赔偿决定，但可以根据实际情况依法追究侵权人的行政法律责任。”第26条规定：“工商行政管理机关依职权主动查处的商标侵权案件，在尚未作出行政处理决定前，可以应商标权利人的请求作出责令赔偿决定。”
[25]建设部于2003年颁布的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》还对申请裁决的条件和需提交的材料等作了具体规定。
[26]该条规定，单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。
[27]该条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
[28]参见前引 [5]；姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年1月版，第208页；周佑勇、尹建国：《我国行政裁决制度的改革和完善》，载《法治论丛》2006年第9期；等等。
[29] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年1月版，第51页。
[30]前引 [29]，第51页。
[31]如该节中的第42条是关于“合理与公开的程序”的规定：“缔约方应该为权利所有者提供施行本协议所涉及的任何知识产权的民事诉讼程序。被告应有权获得及时和足够详细的书面通知，包括赔偿请求的根据。应允许当事人由独立的法律事务所代理，而且这种程序不得规定过于麻烦的让当事人本人出庭的强制性要求。这种程序的所有当事人应有权详细陈述其赔偿要求的根据并提供所有的有关证据。除非是和现有的宪法要求相违背，该程序应为识别和保护保密信息提供手段。第43条是关于“证明的根据”的规定：“1．当一方当事人提供了足以支持其赔偿要求的并能够合理获得的证据，并且指出了处于另一方当事人控制之下的与支持其赔偿要求有关的证据时，司法部门应有权责令另一方当事人提供这样的证据，但是在必要的情况下应满足保守机密情报的条件。2．如果诉讼程序的一方当事人自愿地并且没有正当理由地拒绝寻求必要的信息，或者没有在合理的期间内提供必要的信息，或者有意地妨碍与权利实施行为有关的程序，缔约方可以授权司法部门在它们所获得的信息，包括由于拒绝寻求信息而受到不良影响的当事人提交的控诉和主张的基础上，作出初步或最终判断，其条件是为当事人提供对所述主张或证据的听证机会。”
[32]王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年12月版，第111页。
[33]参见前引 [14]，第66页以下。
[34]参见《中华人民共和国矿产资源法》第39条
[35]参见《中华人民共和国产品质量法》第49条。
[36]参见《中华人民共和国产品质量法》第52条。
[37]参见《中华人民共和国港口法》第47条。
[38]参见《中华人民共和国广告法》第39条、第40条。
[39]前引 [38]。
[40]参见《中华人民共和国防沙治沙法》第39条。
[41]参见《中华人民共和国公路法》第79条、第81条。
[42]参见《中华人民共和国水土保持法》第32条、第33条。
[43]参见《中华人民共和国民办教育促进法》第62条。
[44]该条规定：“盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算不足0.5立方米或者幼树不足20株的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值3倍至5倍的罚款。盗伐森林或者其他林木，以立木材积计算0.5立方米以上或者幼树20株以上的，由县级以上人民政府林业主管部门责令补种盗伐株数10倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值5倍至10倍的罚款。”
[45]林业主管部门根据《中华人民共和国森林法实施条例》第41条规定，责令补种毁坏株数1倍的树木，即是“责令补种株数相等的树木”。
[46]参见胡建森：《“其他行政处罚”若干问题研究》，载《法学研究》2005年第1期。
[47]曾有官方文件认为责令赔偿国家损失是行政处罚。如1993年7月6日《林业部办公厅关于责令赔偿损失能否申请人民法院强制执行的复函》中指出：“县级以上林业主管部门或者其授权的单位，对违反森林防火法规的有关规定，根据《森林防火条例》作出的责令赔偿损失处罚的行为，是一种具体行政行为。根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》的有关规定，行政管理相对人对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。与之相对应，行政管理相对人对行政机关作出的责令赔偿损失决定这种具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。”
[48]根据《行政处罚法》第23条的规定，这里的“责令停止开采”属于责令改正，应当不存在疑问。