试论合同相对性及其例外
合同相对性原则历来在合同法中居于基石的地位，它严格限定了合同的责任范围，禁止合同的涉他效力，为合同法的发展奠定了坚实的基础。自近现代以来，由于社会经济的不断发展，出现了一些新的制度和规则，对合同相对性原则造成了冲击。
一、合同相对性的内容
合同相对性原则，在大陆法系中表述为债的相对性。最早起源于古罗马法的合同相对性，在《法学纲要》中表述为债是依法使他人为一定给付的法锁 [①]。法锁是指特定的当事人之间的法律关系，其含义为合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。由于深受罗马法债法理论影响，大陆法系各国一般都承认债的相对性规则，如《法国民法典》、《德国民法典》和我国台湾地区民法均有明确规定。我国合同法也有规定，《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”；第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”。在英美法系，一般认为该原则始于十九世纪而确定于二十世纪。综上所述，两大法系之所以把合同相对性作为合同领域的重要制度，其理念在于合同自由。合同自由原则是整个合同法的理论核心所在。合同相对性规则包含丰富的内容：
（一）主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。其表现为： 1．合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。2．合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。
（二）内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。具体表现为：1．合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；2．合同当事人无权为他人设定合同上的义务；3．合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。
（三）责任的相对性。指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。其具体包括以下内容：1．违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。2．在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。3．债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任 [②]。合同相对性的内涵主要体现上述主体相对性、内容相对性、责任相对性三方面。
任何一项法律制度都蕴涵着极其深远的价值内涵，都反映着从立法者、执法者到守法者所追求的体现社会正义的最终目标。随着经济的发达和交易的日趋完善频繁，社会经济生活条件发生了深刻变化，固守合同相对性这一原则并不一定符合当事人的意愿，而且也越来越难以满足平衡社会利益，实现公平正义的需要。具体原因如下：第一，随着现代社会生活日趋复杂化，第三人介入合同的情形大幅度上升，实践呼唤着合同效力的扩张。第二，市场交易风险急骤上升，需要有更为周密与精致的合同制度来降低风险，稳定交易秩序。第三，现代社会中，强势者往往以契约自由作为冲击正常秩序的挡箭牌，推卸自己的社会责任 [③]。各国立法及司法基于现实的考虑，都开始承认了合同相对性的例外。
二、合同相对性例外及表现
（一）合同相对性例外的内涵
为了适应现实的需要，提高社会经济运行效率，各国在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，如第三人利益合同、租赁权物权化等等。本文将此类现象称之为“合同相对性的例外”。各国立法对合同相对性原则的例外在有关条文中进行反映，且大多持谨慎态度，仅在特别情况下，合同才对第三人产生效力。如《法国民法典》第1165条规定：“契约仅在缔约当事人之间发生效力；契约不得损害第三人，且仅在第 1121条规定的情况下始得使第三人享受利益。”第1121条则规定：“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。” 《意大利民法典》第1372条第2款规定：“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。”《 澳门民法典》第400条第2款规定：“仅在法律特别规定之情况及条件下，合同方对第三人产生效力。”在合同对第三人的效力方面，意大利民法典和澳门民法典规定较为宽松，“对第三人产生效力”包括第三人享有权利和第三人承担责任。而法国民法典则采取较为严格的立法方式，根据第1165条和第1121条的规定，第三人可以享有权利。同时依该民法典第1119条的规定：“任何人原则上仅得为自己承担义务，并以自己名义订立契约。” 因此，在法国，合同对第三人的效力原则上体现为第三人享有权利。合同相对性原则的例外涉及包括缔约当事人在内的社会利益，各国法律与理论学说普遍未对合同相对性原则的例外进行定义。
在我国，学界对于合同相对性例外的理解把握，多采用外延分析即从合同主体关系的角度出发来认定合同相对性的例外。只要合同当事人对第三人享有权利，承担责任，无论该权利或责任是如何产生的，更进一步说是否基于合同产生，都属于合同相对性的例外。如有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移 [④]。有的学者主张合同相对性原则的例外应当包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。有的学者则认为合同相对性例外包括合同转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任 [⑤]。另有学者从对合同相对性例外的内涵分析出发，从三个首要的角度即第三人享有的权利的性质、第三人请求权的基础（请求权规范基础）、请求权的来源（是源于法律规定，还是合同约定），提出了合同相对性例外的定义。该定义认为：“合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任。” [⑥]
从以上的分析来看，最后一种观点更具合理性，理由是该合同相对性例外的定义是建立在三个比较科学且具体的分析角度的基础上归纳出来的，因而是符合一般逻辑认识的。相反的是其他学者没有做本质上的抽象和说理，只停留在表象上。如果合同当事人之外的第三人享有合同上的权利和承担合同责任而并非其他权利和责任，则此为合同相对性的例外。除此之外，则是属于其他的规则或理论，而不是什么所谓的合同相对性的例外了。
（二）合同相对性例外的表现
基于以上内容，笔者认为，合同相对性原则的例外仅包括第三人利益合同、具有保护第三人作用的合同、最终买受人直接诉权、买卖不破租赁制度、第三人对被继承人权利和义务的继承、债权人代位权。
（三）合同相对性例外与合同相对性的关系
随着债的效力扩张，以及其他合同相对性的例外情形的出现和广泛运用，合同相对性在合同法中的地位在二十一世纪面临着巨大的挑战。有人就认为合同相对性就是一个不能自圆其说的理论错误。本文认为合同的相对性原则是合同法不可或缺的原则，而例外情形仅仅是对其的补充。相比较合同相对性而言，合同相对性例外的价值取向在于充分保护合同当事人的权益，而限制第三人一定的活动自由，因而更适合现在频繁的商品交易需要，符合交易便利和交易经济原则。由此可见，合同相对性例外在于弥补合同相对性的不足，衡平当事人和第三人间的利益，体现了权利不可侵性和鼓励交易的现代合同法理念，更符合由重视个人利益转向重视社会公共利益的价值取向转变趋势，体现了辩证统一的正义观，有利于节约诉讼成本，实现司法公正与效率。理由很简单，这是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性原则，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同的相对性。如果忽视合同相对性，首先在理论上将破坏民法内部物权法和债权法的划分和保障体系，其次在实践中将导致地方保护主义盛行，影响法院审判合同案件时对合同责任人的正确认定。
正如合同自由原则的内涵所述，只要不违反法律、道德和社会公共秩序，每个人都享有完全的合同自由，且合同当事人有选择所订立合同的权利义务内容的自由。因此，在某种程度上说，合同相对性的例外，非但不违背合同自由原则，反而是合同自由原则的直接体现，并且不与合同相对性的地位相冲突，因为任何理论都不是绝对的，是不断向前发展更新的，在当今社会，应坚持合同相对性理论，并有限度承认例外情形。
三、当前我国合同相对性例外立法不足及完善
合同相对性原则是各国合同法的一项重要制度，但从该原则产生之始就存在一些问题：若严格实施该原则，可能对合同当事人是不公正的。因此大陆法从合同相对性原则产生之时就以法律条文规范形式确定了这一原则的例外规定，而英美法系国家则在其司法界出现了回避该原则的趋向，并通过判例限制了该原则。尤其是在对第三人侵害合同债权以及为第三人订立的合同方面，很多国家已做出例外规定。而我国采纳大陆法系的立法传统，将合同相对性原则及其例外以成文法加以规定，此外，我国合同法关于合同相对性立法方面尚有不足，表现如下：
（一）第三人侵害合同债权的不足及完善。我国合同立法没有承认第三人侵害债权制度。 侵害债权是指债的关系以外的第三人故意实施或者与债务人串通后实施的侵害债权人债权并造成债权人实际损害的行为 [⑦]。第三人侵害债权制度是建立在“债权之不可侵性”原则基础上的，即合同当事人以外的任何第三人均负有不得侵害债权的消极义务。债权人在合同债权受到侵害的情况下，可以直接向侵害债权的第三人主张损害赔偿请求权。我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”该条规定严格维护了相对性原则，不利于债权人的保护。因此，我国立法应确认第三人侵害债权制度，而在现行合同法制度下，无法圆满解决第三人侵害债权问题。建议我国立法应对此做出明确规定。
（二）为第三人利益订立合同规定的缺漏及完善。我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向履行或履行债务不符合约定，应当向债权人承当违约责任。”即我国合同法并未确认第三人的直接请求权。很多国家的合同法都确立了为第三人利益合同制度。该制度突破了相对性原则的局限，认定合同双方当事人若以明确约定授予第三人利益，该第三人为特定的或可以特定化的，则第三人有权要求合同承诺人履行合同，承诺人违反合同时，第三人有直接诉权。这一制度的确立简化了法律程序，使第三人可以方便地获得救济，也相应减轻了法院的诉讼负担。建议应明确对第三人利益合同做出界定，只有在满足下列条件的，第三人方可主张合同权利：第一、合同明确规定第三人直接主张合同权利或明确赋予第三人某种利益，且无禁止第三人直接主张合同权利的意思表示。第二、该第三人必须在订约方的合同中得到确认。第三、不能适用在如票据、海商等特定商事领域中。
（三）债的保全制度规定的不足及完善。债的保全是指为防止债务人的财产不当减少而危及债权，法律特别授予债权人对债务人或第三人行使撤销权、代位权，以保护其债权。我国《合同法》第73条规定了债权人的代位权制度，74条规定了撤销权制度，但是有待完善。如代位权中，“怠于行使”从上下文看应被理解为“能够行使而不行使”，但如果仅限于此，将不能完全保护债权人的利益。债务人不行使到期债权的情况可分为主观上有过错和主观上无过错两种。笔者以为无论主观上是否有过错，只要“不行使”均可行使代位权。债权人撤销权是由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现，债权人有请求撤销该行为的权利。相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言，债权人是第三人，债权人享有的上请求撤销权，而不是合同上的权利，因而债权人的撤销权不属于合同相对性原则的例外。
总之，立法应针对现实交易中出现的新问题及时调整，从而适应现代交易的新需要。坚持从实际情况出发，从法的价值出发对合同相对性原则做出新发展，在为此原则注入新的活力的同时实现我国合同法制度中合同相对性原则的现代化。
注释：
[①][英]阿蒂亚：《合同法概论》（中译本），法律出版社1982年版 第26页
[②] 王利明：《论合同的相对性》，《中国法学》，1996年4月号
[③] 徐来：《合同相对性原则的现代发展新论》，2005年第12期
[④] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第549—552页
[⑤] 刘毕贝、闾刚：《论合同相对性的概念、内容和例外》，《南京工程学院学报社会科学版》，2005年6月第5卷第2期
[⑥] 陈憬：《试论合同相对性原则例外和涵义》，《当代法学》，2002年第6期
[⑦] 吴长波：《合同相对性原则及其新发展》，《兰州学刊》，2005年第4期
参考文献：
[1][英]阿蒂亚：《合同法概论》（中译本），法律出版社1982年版
[2]王利明：《论合同的相对性》，《中国法学》，1996年4月号
[3] 刘毕贝、闾刚：《论合同相对性的概念、内容和例外》，《南京工程学院学报社会科学版》，2005年6月第5卷第2期
[4] 吴长波：《合同相对性原则及其新发展》，《兰州学刊》，2005年第4期
[5] 徐来：《合同相对性原则的现代发展新论》，2005年第12期
[6] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版第549—552页
7] 陈憬：《试论合同相对性原则例外和涵义》，《当代法学》，2002年第6期
[8]王家福：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1999年版
[9]王泽鉴：《民法学说和判例研究》，中国政法大学出版社1998年版
[10]梁慧星：《民商法论丛》，法律出版社1999年版
刘伟圣
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