离婚损害赔偿之法理探讨
一、离婚损害的法理依据
（一）侵权行为是我国离婚损害赔偿请求权的基础。
损害赔偿系民法之核心，根据民法原理，契约的解除和侵权行为均可以发生损害赔偿请求权。就我国的离婚损害赔偿制度而言，离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为还是基于离婚，如果仅根据婚姻法第四十六条规定尚难下定论，因为该条仅规定在重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形下，无过错方有权请求损害赔偿，从文义上并不能表明离婚损害赔偿请求权的基础。但是随着《最高人民法院关于适用〈中华人民国共和国婚姻法〉若干问题的解释》（一）（以下简称《解释》）的出台，该《解释》第二十九条明确规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”通过该《解释》，可以得出我国离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为。因为该《解释》第二十九条实际上是确立了夫妻关系存续期间侵权损害赔偿诉权的限制，从而确立了我国离婚赔偿制度的前提。因此，可以说我国离婚损害赔偿的实质是夫妻之间侵权损害赔偿 诉权限制的解除。
我国的离婚损害赔偿与外国的离婚损害赔偿在原理上有质的区别。法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”日本民法典第151条第2项规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”纵观上述各国民法典之规定，虽然也存在着较大差异，但是其离婚损害赔偿制度都是建立有婚姻契约原理之上的，离婚损害赔偿请求权的基础均是离婚，而不是特定的几种侵权行为。通过比较，可以看出我国的离婚损害赔偿并非真正意义上的离婚损害赔偿，其实质就是侵权损害赔偿，而且是在特定情形下（限于婚姻法第四十六条列举的四种情形）的损害赔偿。
（二）现时需要是我国增设离婚损害赔偿的客观要求。
我国在对待婚姻家庭关系的调整上有着悠久的历史和传统，注重伦理道德的调节作用，注重的是家庭的和睦和家庭的美德，因而在1980年的《婚姻法》上并未确立离婚损害赔偿制度，然而随着形势的变化，一些与社会主义社会不相容的丑恶现象，比如重婚、“包二奶”及家庭暴力愈演愈烈，冲击着正常的婚姻家庭关系，冲击着社会的伦理道德。对原来的婚姻家庭制度带来了极大的损害，因此有必要在一定范围内对违法者予以经济上的制裁，来保护受害人的合法权益，维护社会的公序良俗。这次修改的《婚姻法》正是顺应了时代的需要，引进并设立了离婚损害赔偿制度。
（三）《婚姻法》第四十六条列举的四种情形所侵害的客体是我国婚姻家庭关系的基本制度。
《婚姻法》第四条规定夫妻应当互相忠实、互相尊重，家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明和婚姻家庭关系的义务，上述情形与婚姻法的基本准则是背道而驰的，具有极大的社会危害性，因而《婚姻法》第三条第二款对上述四种行为作了禁止性的规定：禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃。而因为上述情形所导致的离婚直接侵害的对象是无过错一方以及家庭的其他成员和因缔结婚姻而形成的特殊的身份关系，但对于离婚损害赔偿的提起只限于婚姻缔结的双方当事人，即夫妻之间的无过错方才有权提起，而砂是其他家庭成员或家庭以外的第三者，婚姻法的这一规定侧重于对合法婚姻中的夫妻身份权的保护，来维护家庭的稳定和和睦。
离婚损害赔偿制度保护的侧重点是合法婚姻关系所确定的夫妻的身份关系，是一种特殊的身份权。
离婚损害赔偿的范围包括精神损害和因实施家庭暴力及虐待家庭成员所造成的物质损失，侧重点在于精神损害赔偿。因为重婚和有配偶者与他人同居这两种行为侵害的是基于合法的婚姻关系所确定的夫妻的身份关系，过错方的这种行为侵害的是配偶权。所谓配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。配偶权包括夫妻姓名权、住所决定权、同居权、生活互助权、忠实义务等。上述两种行为是配偶权中的忠实义务，通常专指配偶间性生活的专一性义务。而忠实义务是社会公序良俗的一个重要要求。从社会意义上讲，行为人的这种行为明显违反了社会公共利益和社会公德。从婚姻关系角度来讲，这种行为明显违背了忠实义务，侵害了无过错方的配偶权，对过错方作精神损害赔偿要求具有制裁性、惩罚性。从社会道德层面上讲，对过错方作赔偿要求是“惩罚性赔偿”。
对无过错的配偶方来讲，基于夫妻身份，他（她）享有合法的配偶权。这种身份权不同于财产权，不能直接体现为某种物质利益，主要是一种精神上的寄托和愉悦，夫妻的互相忠实和尊重，家庭的和睦和稳定，给人予精神上的力量。当过错方实施了婚姻法第四十六条规定的行为导致了婚姻的破裂，必然给无过错方精神上带来极大的痛苦，同时还给无过错方的名誉带来损害，使其在社会中所获得的社会评价大大降低，因而由此引起的离婚损害赔偿主要表现为精神上的损害，赔偿的是精神损失。对无过错方来讲，离婚精神损害赔偿首先是补偿性，精神损害赔偿与财产损害赔偿在本质是并无不同，即不能恢复原状的，就用赔偿的方式补救，因此赔偿以有损害为前提；其次是抚慰金，精神损害赔偿的目的是使受害人得到抚慰，消除或减轻精神痛苦。
（四）离婚损害赔偿责任的构成要件。
由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权行为，因此根据婚姻法第四十六条的规定和防大学《解释》第二十九条的规定，我国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件，即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外还需具备另外一项特殊要件——离婚。现就我国的离婚损害赔偿之构成作如下解释：
1、侵权行为。由于婚姻法第四十六条采用了列举的立法技术，因此，侵权行为这一构成要件仅包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种情形。其他情形，如赌博、吸毒等恶习屡教不改等导致离婚的，并不能产生离婚损害赔偿。
2、过错。只要具有婚姻法第四十六条规定的情形之一，即认定当事人有过错。《解释》第三十条第一项规定，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害请求的，必须在离婚诉讼时提起。该项中的：“无过错方”应该作限制解释，是指不存在婚姻法第四十六条规定的四种情形之一的一方，非指没有任何过错。
3、损害事实与因果关系。《解释》第二十八明确规定，婚姻法第四十六条规定的“损害事实”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，因此，损害事实既包括物质损害也包括精神损害，由于我国离婚损害赔偿的基础是侵权行为，因此“损害”仅指由于婚姻法第四十六条所列举的四种情形导致的财产损害和非财产损害。对于其他行为如吸毒、赌博等引起的损害并不是离婚损害赔偿上的“损害”。
4、离婚。在新的《婚姻法》颁布之前，曾有以调解方式进行的“婚内赔偿”，由于它会严重损害夫妻感情，对双方今后的共同生活十分不利，可能给婚姻的终结留下隐患，因此，新《婚姻法》将损害赔偿限定在离婚时。如果不具备该要件，例如具有婚姻法第四十六条的规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈，而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。
二、离婚损害赔偿与一般损害赔偿的区别
离婚损害赔偿虽然可以用一般侵权损害赔偿的四个构成要件进行分析，但却不能套用一般侵权损害赔偿构成要件的具体内容，离婚损害赔偿与一般侵权损害赔偿的构成，在其具体内容上是有重大区别的，它与一般侵权损害赔偿相比，具有如下几个特征。
㈠侵害主体的特定性。一般侵权的主体（即加害人）范围较广，包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿的侵权主体是特定的，它只能是婚姻关系存续期间的配偶一方。根据最高人民法院的司法解释，不能将配偶以外的第三人作为侵权人承担赔偿责任。因而，在离婚损害赔偿中，不存在共同侵权问题。同时，这里所说的配偶，必须是合法婚姻配偶，如果是非法婚姻关系的配偶，也不存在离婚损害赔偿问题。如婚姻关系被确认无效或撤销，其同居期间一方造成另一方损害的（如暴力致人伤害），则应按一般侵权损害赔偿处理。对于不属于婚姻存续期间所造成的损害，也不能作为离婚损害赔偿处理。如在恋爱期间所发生的侵权损害，在结婚之后离婚时，不能对此提出离婚损害赔偿。如果因侵权造成损害需要赔偿的，按一般侵权损害赔偿处理。
㈡侵害行为的特定性。一般侵权行为的表现形式很广，可以包括一切作为和不作为，而离婚侵权行为是特定的，即只有：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员四种法定侵权行为。
㈢被害主体的特定性。一般侵权的被害主体范围很广，可以包括一切自然人和法人。而离婚损害赔偿中的被害主体是特定的，即他只能是婚姻关系中的配偶一方，不可能是其他人。
㈣侵害对象和损害结果的特定性。一般侵权行为的侵害对象既可以是财产，也可以是人身；既可能造成物质损害，也可能造成精神损害。而离婚损害赔偿中的侵害对象只能是人身。其侵权行为只能造成他人人身利益（即民事主体依法享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利）的损害。其损害结果虽然也包括物质损害和精神损害，但其物质损害具有特殊性，即不包括单纯的财产损害。根据婚姻法第四十六条的规定，离婚损害的侵权行为只有特定的四种形式，这四种侵权行为只能是对他人人身权利的侵害。因而，可能造成配偶一方的损害，也只能是由于人身权利受侵害，而造成配偶一方的身体和精神损害，不可能因单纯侵害他人的财产而造成物质损害。因而离婚损害中的物质损失，只能是因人身损害而派生出来的物质损失，如医疗费用、误工费用等。不可能发生对他人财产的侵占或毁坏等而造成的物质损害。
㈤主观过错形式的特殊性。一般侵权，行为人在主观上可能存在混合过错（即损害的发生，加害人和受害人均有过错）、共同过错（即两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致使他人损害）等过错形式。而离婚损害赔偿，只存在普通过错（这是与共同过错、混合过错相对而言的过错形式。是指行为人因自己的过错而致受害人损害并应负责。其特征是：加害人仅一人；受害人没有过错；适用一般侵权的规则）。离婚损害赔偿强调的是行为客观性，是一种客观行为上的过错，即行为人实施了《婚姻法》第四十六条所规定的四种行为之一的，就构成过错。特定的行为、特定的对象，决定了离婚损害赔偿过错的特殊性。因而，既不能理解为导致夫妻之间感情不和最终离婚的一般过错，也不能理解为第三者插足的过错。由于离婚损害赔偿中的侵权人是特定的，即只能是配偶的一方，不存在第三人，因而也就不可能存在共同过错问题。根据最高人民法院司法解释的规定，离婚损害赔偿中，请求赔偿的配偶一方是无过错方，因而，在离婚损害赔偿中，也不存在混合过错的问题。同时，一般侵权行为人在主观心理上的过错形式，既可以由故意构成，也可以由过失构成。而从离婚侵权行为的几种法定形式看，只能由故意构成，不可能由过失构成。
而对于无过错的理解也不能扩大到导致离婚的所有因素之中，因为当一个家庭的分崩离析时，其原因是多种多样的，物质与精神因素互相掺和在一起，很难分清在这其中夫妻双方的过错及过错的大小，往往不是单方面的过错造成的，不能将一般意义上的过错与特定的过错等同起来，苛求受害人在导致离婚的起因上没有任何过错，这对于受害人一方是不公正的，即使在婚姻家庭中存在这样或那样的过错，也不能成为另一方重婚或与人同居、实施家庭暴力等的理由，并在离婚损害赔偿中成为免责的条件，这样受害人就很难提出赔偿请求，从而不能体现婚姻法对受害人进行保护和对行为人进行制裁作用。只要行为人具备了四种行为之一而导致离婚的，相对一方没有实施的，即没有过错，就有权要求行为人赔偿。
㈥赔偿前提的特定性。一般侵权的损害赔偿，可以在诉讼时效内随时提出，不受任何条件的限制。而离婚损害赔偿请求的提出则有限制条件，即必须以离婚为前提，不离婚则不能主张损害赔偿。这就是说，在婚姻存续期间不得单独主张损害赔偿，否则法院将不予受理。同时，如果虽然在离婚诉讼中提出了离婚损害赔偿，但判决不准离婚的，其赔偿请求也将不予支持。
三、有关离婚损害赔偿诉讼证据的运用
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称最高院《证据规则》）第六条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼所依据的事实有责任提供证据加以证明”。当事人对其所主张的事实均承担提供证据责任。
以有配偶者与他人同居为例，离婚损害赔偿请求权人须对以下事实承担证据责任：⑴有过错方配偶与他人存在同居关系；⑵因过错方配偶与他人同居而导致的财产、身体上损害结果；⑶过错方配偶与他人同居行为与受害方配偶的物质损害结果间的因果关系。根据最高院《证据规则》第九条第（三）项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”“当事人无需举证证明”。一般而言，只要一方配偶与他人存在同居关系即可推定相对方配偶因过错方配偶之行为而导致精神受到损害。因此，离婚损害赔偿请求权人对于精神损害之结果及非法同居行为与该损害结果间的因果关系等要件事实免于举证。在由离婚损害赔偿请求权人承担证明责任的数项事实中，以第一项事实之证明最难，在此类案件中也以该事实之证明为最重要。无过错方当事人须根据证明责任的承担情况，以同居关系存在之证明为中心收集与运用证据，追求尽可能大的诉讼利益。
在此类案件的诉讼过程中，离婚损害赔偿请求权人的证据运用及其证明思路，应当是在向法院提供充分确凿的证据材料的基础上，首先证明侵害行为的存在，因为没有侵害行为的存在，离婚损害赔偿责任就失去了客观的基础和基本的依据。从证明思路上看，此乃是离婚损害赔偿请求人在整个诉讼的证据运用和证明过程中首先必须加以考虑并予以证明的问题。
四、如何确定离婚精神损害赔偿的标准
对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿，而该解释规定的确定精神损害的赔偿数额几个因素却可以借鉴，对离婚损害赔偿的数额也不宜规定得过细，法官可以根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素予以综合判断、自由裁量。依照处理民事案件的一般原则，赔偿的是受害人所遭受的损失，即损害的结果。但离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，其外在表现形式在于⑴过错方实施行为多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；⑵受害人肉体所造成伤害程度；⑶受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。而当地的平均生活水平是赔偿数额的外在标准，精神损害是非财产性的，不能简单的计算，必然需要一个参考的系数，同时精神损害又是不能以物质来弥补的，因而笔者建议在量化精神损害的标准时应当高于当地的平均生活水平1—2倍作为基数为宜。由于离婚损害赔偿发生在某个特殊的家庭之中，有其特殊的家庭经济背景，因此在赔偿的数额上应当考虑过错方的经济能力，不能因为案件与案件的不平衡而在赔偿上千篇一律，对有经济能力的应增加赔偿的数额，否则，达不到制裁过错方，保护无过错方的作用，也就起不到相应的警示作用。
参考文献：
[1]魏东、张剑《浅议离婚损害赔偿》中国法院网 2003.10.16
[2]王礼仁《离婚损害赔偿与一般损害赔偿的区别》中国法院网 2003.1.30
[3]杨柳《离婚损害赔偿的主体和举证的责任问题》中国法院网 2003.9.1
[4]王明华《离婚损害赔偿中若干问题的思考》 中国法院网 2002.6.9
肖丽华
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