试述当前电子商务立法不足及建议
[关键词]电子商务 电子商务法 我国电子商务立法
电子商务（Electronic Commerce,简称EC）是一般是指以电子技术手段所进行的一切与商业有关的活动。电子商务是随着互联网的发展而出现的，因而一般地将电子商务定位于基于互联网的商务活动。同时，基于互联网的电子商务当前发展最快、前景看好的电子商务形式，是电子商务的主流。电子商务的实施必须依赖现代信息技术特别是互联网，这种密不可分的联系也就使电子商务具有了与传统商务不同的特征：1、对电子技术的依附性很强。电子商务基础设施的建设、管理和维护在商务活动中的作用越来越重要，有时成为商务活动成败的关键。商务活动当事人一方通过互联网发布和查询贸易活动的另一方当事人，能否找到、能找到多少，除了受当事人发布和查询信息的技巧影响外，主要依靠网络能否正常运转，发布软件的传送范围、搜索软件的性能等因素。这也是电子商务的主要特征。2、活动方式的无纸化。传统商务中各方当事人进行商务活动主要通过纸介质合同、单证、文书进行，而电子商务则通过电子信息技术，网络互联技术和现代通讯技术进行，因而可以做到在整个过程中不需要传输任何纸质文书、单证等。因此，如何确定电子合同的有效性就成为电子商务立法的重要内容。3、活动范围的网络化及全球性。互联网是一个全球性的公共网络，世界上任何人在任何地方都可以在互联网上通过某个网址获取信息，并且通过这些网址进行电子商务活动。在技术上，一个网页可以同时接受来自世界上的多个人的访问，而这些人是否都是在某一个限定的地域范围则不确定，这就是说在互联网上的电子商务不存在任何国界或边界。基于网络的电子商务打破了国界的限制和时间上的差异，这就产生了一系列的法律问题，比如：如何确定司法管辖权、双重征税问题、商务合同成立的时间、地点如何确定等问题。4、活动的同时性、交互性。电子商务的当事各方在网络上交换信息时，表达信息的一方与接收信息的一方几乎是同时的，不同于通过信函进行的信息交流。在电子商务活动中，当事人各方可以是同时进行双向互动。
首先，电子商务法应该是不断更新发展的规范。由于电子商务领域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级，所以制订过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而尊重行业普遍通行的惯例作为其行为的规范，是比较合理的。以我国公司法上的注册资金为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商务法来说是不适用的。“摩尔”定理告诉我们，计算技术的发展是每18个月其性能增长一倍，而其价格将减少一半。因此，电子商务法应该是不断更新发展的规范，是伴随通讯计算技术和电子商务业务的发展不断更新的规范。其次，技术性是其重要特征。在电子商务法中，许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如运用公开密钥（密钥一般为计算机信息加密的一种算法或数学公式）体系生成的数字签名规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术规范，转化成了法律要求。另外，关于网络协议的技术标准，当事人若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性特点是电子商务法的重要特点之一。最后，开放性也是电子商务法的重要特征。因为数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款，和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进科学技术及其社会应用的广泛发展。
欲理清电子商务电子商务法的理论脉络，必须了解电子商务运作过程中面临的诸多法律障碍。而要了解产生这些障碍的原因，首先需要认识分析电子商务的运作过程。正如前面已经提到的，我们将电子商务全过程大体分为三个阶段：
（一）寻找商品、服务和交易前的准备。购买方确定购买计划，在网上搜寻选定所需商品、服务及其销售商、提供商，同时准备好资金；销售方确定商品、服务的价格、销售条件和营销策略，准备好有关信息数据，在网上发布信息，进行推销与宣传。
（二）订立合同。网上交易各方进行合同谈判，利用电子通信技术发出邀约邀请、要约和承诺，以电子合同的形式确定交易标的的种类、数量、质量、价格、履行方式与条件以及违约责任和纠纷解决等。
（三）支付与履行。购买方以电子支付或者其他支付方式向对方支付价款，销售方交付货物或者履行提供服务的义务。
从上述三个阶段可以看出，电子商务在本质上同传统商务没有区别，所不同的是方式、手段与环境。比如，购买方、销售方在互联网上构建的虚拟市场中相遇，互不认识，互不了解，通过网络所载信息，产生同对方进行交易的意愿，所不同的是通过电子数据交换或其他电子通讯方式而不是面对面的协商并订立合同，其后以电子支付和电子交货或者传统方式交货的方式履行合同。正是因为电子商务所赖以进行的方式、手段和环境，产生了我们正在研究的问题。电子商务在实际运作中遇到了传统法律规范构筑的障碍：
（一）书面形式问题。在传统的商事法律中，合同的签订与履行无不涉及书面形式要求。而电子商务中的电子合同是通过数据电文的发送、交换、传输、储存来形式，没有书面载体，如固守传统书面形式，显然会对电子商务的发展形成法律障碍。对此，《联合国国际货物销售合同公约》作了有预见性的规定，“销售合同无须以书面形式订立或以书面形式证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制”。但中国在加入该公约时，对该项条款提出保留，即坚持国际货物买卖合同必须采用书面形式。1999年施行的《中华人民共和国合同法》对合同形式作了可采用书面、口头和其他形式的规定，同时还明确，书面形式包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等。至此，在合同法上解决了电子合同的书面形式地位，亦即肯定了其法律效力。但由于前述“公约”规定的书面形式未明确将电子合同纳入其中，就产生了国内法和国际法如何衔接的问题。尤其是在中国未对公约作出撤销保留之前，在国际商事关系中仍应视为坚持传统意义上的书面形式主义。此外，《海商法》对提单，《保险法》对保险单证，《票据法》对汇票、本票和支票等都有书面形式的要求。中国法律制度在书面形式问题上的这种矛盾性还体现在其他有关法律的规定中。比如，《海商法》规定，承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。这里，就没有规定电子数据交换、电子邮件等是否具有书面效力。又比如，《保险法》规定着保险单、保险凭证以及其他形式的保险合同均应以书面形式订立。因此，电子合同的效力问题，在中国并未彻底解决。
（二）签名问题。在合同等书面形式上进行手写签名或者盖章，是传统商事法律的通常要求，主要解决签字人身份真实性、签字人将自己与所签署合同联系起来的意愿、签字人同意受所签署合同约束的表示等问题。除了合同外，许多传统商事法律出于同样考虑，对其他书面法律文件也有签名或者盖章要求, “书面形式”的要求总是伴随着“签名”的要求。中国《合同法》规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立, 更突出了签名在确定法律行为时的重要性。在现实经贸关系中，由法定代表人或者授权代理人签名实际已成为很多交易活动的先决条件。签名的具体做法一般是由签名人在书面文件上手写签署、加盖印章或者留下特定的印记、符号等。而在电子商务中，手写签名目前还很难办到，人们难以通过电子数据来传递亲笔签名。由此，电子商务中的与数据电文相联系的电子签名、数字签名的效力问题应由法律作出明确规定。
（三）证据效力问题。与对合同和其他单纯的“书面形式”和“签名”要求一脉相承的是，传统商事法律一般都对“书面形式”并经“签名”的文件作为证据的法律效力和可执行力从正面作了规定，予以承认。有关程序法和证据规则也都如此。相反，对数据电文的证据力则大多没有规定。“书面形式”并经“签名”的合同和各种书面单证之所以被法律普遍认可为证据，是因为其本身即为有形物，随时可以调用查阅，可以长期保存。如对其修改、添加，都会留下痕迹，一般都能识别。而在电子商务环境中，合同、提单、保险单及汇票等单据存在的唯一证据就是电子数据。如果从技术上可以使电子数据具备上述“书面”、“签名”文件的功能，即所载数据为原始数据，可以随时调取，可以保存，可显示来源等，是否就当然具备证据力？电子数据的效力是一个法律上的问题。而在法律上，这个问题是不明确的。比如，中国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。首先，电子数据没有单独列为一类；其次，不单列，那么应归入哪一类，也是不清楚的。如果电子数据的证据力在法律上处于未定地位，则对电子商务的发展无疑存在难以磨灭的阴影。可见，电子数据在诉讼或仲裁中能否被采纳作为证据及其可执行力也是一个需要解决的法律问题。
电子商务在法律上的不确定性还体现在其他一些方面。比如，传统商事法律关于合同成立的规则非常详尽具体，存在行为的法律确定性。在电子商务中，当事人是利用计算机技术和互联网，通过电子数据交换或其他电子传输手段来订立合同的，这就必然地产生了一些问题：
（一）按照传统民商事法律，要约是可以撤回的，只要撤回的通知先于要约或与要约同时到达受要约人。在电子传输的情况下，要约撤回几乎是不可能的，目前还找不到一种传递方法能使要约人的撤回通知先于要约到达或同时到达受要约人。同要约一样，承诺也是可以撤回的，只要撤回通知先于承诺或与承诺同时到达要约人即可。但在电子商务中，同理，承诺在电子商务中也几乎是不可能的。
（二）书面合同的结尾一般都要列明签约的时间和地点，而合同成立的时间和地点对于合同当事人有着实际的利益关系。订立合同的时间关系到合同生效的时间，订立合同的地点与确定合同适用的法律、管辖法院密切相关。如：英美法系采取所谓“投邮生效原则”，按照这项原则，合同在承诺的函件或电报投邮或发出之时即为合同成立时间，即使该函电未能到达目的地也不影响合同的成立；函件、电报等的投邮地点即为合同成立的地点。从电子商务的情况看，在互联网上传输的电子信息可以在任何不同的地点出发，甚至还可以用手提计算机或者移动电话在旅途中发送承诺信息。在这种情况下，合同成立的时间和地点具有很大的不确定性，并且将可能与合同失去任何联系。因此，在电子商务中，应采用何种生效原则来确定合同成立的时间和地点就需要立法加以明确。此外, 电子商务引发了许多新的问题，如电子代理人责任，消费者保护等，都与传统民商事法律发生了碰撞。
由此可见，电子商务的发展对传统民商事法律制度客观形成了挑战，电子商务的发展需要一种具有更大的包容性的法律环境。但同时以电子通信技术为基础的电子商务并没有因此而走出传统法律的基本范围。从本质上看，电子商务是信息技术在传统商务领域应用的结果，交易的实质内容并没有发生变化。交易方式虽然“现代化”了，但交易的内容在很大程度上仍然是“传统”的。因此，从实体法的角度看，传统法律框架基本上仍是适应电子交易的。以电子合同为例：首先，电子合同的交易主体必须适格。要达成具有法律效力的电子交易，交易主体双方必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力，这是形成任何合同交易的前提条件，电子交易也不例外。其次，电子合同仍然需要以要约、承诺的方式缔结。再次，在电子合同中，虽然证据的形式发生了一定变化，但电子合同本身仍然有赖于特定证据的证明。
国际上电子商务立法状况
20世纪90年代初，互联网商业化和社会化的发展，从根本上改变了传统的产业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有的增长势头。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）在电子数据交换系统（Electronic Data Interchange,简称“EDI”）规则研究与发展的基础上，于1996年6月通过了联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》（以下简称“示范法”）。这个示范法为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则。例如，如何消除以无纸方式交流重要法律信息的一系列法律障碍，其中包括这些信息的法律效力或合法性；如何为电子商务创造一个更加安全的运作环境等。示范法也可用来解释妨碍电子商务的现有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本。自1996年以来，在联合国《电子商务示范法》制定之后，一些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范。1986年开始的关贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了《服务贸易总协定》。《服务贸易总协定》的谈判产生了一个《电信业附录》。这一附录的制定开始了全球范围内电信市场的开放。WTO建立后，立即开展了信息技术的谈判，并先后达成了三大协议，即
1、《全球基础电信协议》，该协议于1997年2月15日达成，主要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为。
2、《信息技术协议（ITA）》，该协议于1997年3月26日达成，协议要求所有参加方自1997年7月1日起至2000年1月1日将主要的信息技术产品的关税降为零。
3、《开放全球金融服务市场协议》，该协议于1997年12月31日达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。
随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业往来的需要。近年来，国际商会正以大部分精力集中抓紧制订有关电子商务的交易规则，以促进国际贸易的安全进行。目前，国际商会已于1997年11月6日通过《国际数字保证商务通则（GUIDEC）》，该通则以试图平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关术语。国际商会目前正在制订的还有《电子贸易和结算规则》等交易规则。WTO对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。
我国电子商务立法当前状况
作为发展中国家的中国，研究国际电子商务立法的发展进程及特点对于掌握国际电子商务立法的发展趋势，从而对于促进中国国内电子商务立法，对于中国积极参与国际电子商务立法，防止大国对电子商务立法的控制具有重要意义。贸易法委员会在拟定《示范法》过程中，曾考虑各国现有法律对传统贸易形式的诸多规定，建议赋予电子商务与传统商务等同的法律地位和效力。但中国在《合同法》把无形的非纸质电子合同归入有形的纸质的“书面形式”。
电子合同归于“书面形式”之后引起的第一个问题是电子签名的效力和价值。电子签名一词是国际立法相对于书面签名而提出来的。电子签名的表现形式是通过计算机网络，借助数据信息完成的，它可以是数字也可以是符号，与手写签名没有任何内在联系。但是，中国《合同法》还是避开了电子签名的问题，提出另一种解决方法，即“签订确认书”，但这实际上签字人通过数据信息交换签订确认书，却仍无法绕开必须有确定身份的“电子签名”这一问题，签订确认书时合同成立的规定并不能使电子合同完成签字人认证的要求，而且按“书面形式”的规范，电子合同也根本无法摆脱法律上要求手写签名的束缚。
电子合同归于书面形式以后引发的第二个问题是电子合同证据的价值和效力。电子证据是计算机内存储的无形的数据信息，其在诉讼中能否被法院采纳作为证据，中国《合同法》没有规定，但按传统的贸易法律和书面证据形式的证据要求，答案是否定的。因现行中国《证据法》规定，书面形式的证据必须是有形的书面文件(包括合同、单据)，而且必须是“原件”，如最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复印件在诉讼中不得作为认定实事的根据”；最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》也规定:“收集调取的书证应当是原件，收集调取的物证应当是原件”。然而电子证据适用的是磁性介质，存储的载体时计算机，其打印出来的“书面形式”却不是“原件”，只能算是“复印件”。而在电子商务交易中，电子数据存储在计算机内，一般很难有除电子证据以外的其他证据来支持电子证据的可靠性。
电子合同归于“书面形式”引起的第三个问题是电子认证及其认证标准，即由谁认证及其依据的技术标准。中国国家立法没有对电子证据、电子签名做出法律规定，法官认证的标准和依据只能是传统贸易法律的规定，而在传统法律不能完全适用电子商务这一新的贸易方式的情况下，法官的自由裁量权便可能无限制的扩大。这样，一国内不同地区的法官对同一证据的认定可能完全不同。不少学者谈到电子证据问题最后不得不归结到法官“最大限度的公正”上去。然而，在没有法律标尺的情况下，法官的公正只能是当事人的一厢情愿。如此，在电子商务方面的法治就可能变成为一句空话。
对我国未来电子商务立法的建议
（一）《民事诉讼法》等程序法方面
在中国的《民事诉讼法》第63条中，将视听资料明确规定为法定的证据之一。而视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以及电子存储的数据来证明案件及实事的证据。所以，一般来说，可以将电子资料归入视听资料，以作为中国法律认可的证据之一。但同时，中国《民事诉讼法》第69条规定:“人民法院对视听资料应当辨别真伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定实事的根据。”也就是说，如果视听资料与其他证据相一致，共同指向同一事实，那么就可以认定其效力，其他证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。而在电子商务过程中，相关书证往往也是电子资料，所以以电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在电子商务中有一定的困难，有必要在中国的《民事诉讼法》等程序法中建立一套更适用的电子资料审查制度，如审查电子资料的来源，包括形成的时间、地点、制作过程等，并结合其他证据进行判断，在没有其他证据的情况下，可以考虑电子资料之间的相互印证性，尤其可以考虑有无第三方、认证机构、网络提供商提供的电子证据，如《广东对外贸易电子数据交换暂行规定》中就规定:“对电子数据交换的协议，双方发生争议时，以电子数据中心提供的数据为准。”此外，为突出网络时代通过仲裁等灵活的方式解决争议的优势，可以相应的修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的书面形式，使仲裁制度有利于解决网上纠纷。比如，可以规定当事人之间以文书、电函、或其他方式通信(包括电子文件而有书面纪录的)，足以认为具备仲裁合意的，视为仲裁协议成立。
（二）《合同法》方面
对于电子签章的效力是否可以与一般的签字盖章等同的问题，该法中没有相关的规定。所以有必要从法律的角度对这一问题进行确认。笔者认为可以参照《联合国电子示范法》的有关规定:“签名，法律要求某人签名时，该要求对于数据信息而言得到满足，如果使用一种方法以证明该人的身份和表明该人对数据信息中内容的许可，且在考虑了所有情况，包括有关协议后，该法对于该数据信息产生或交换目的而言是适当而可靠的。”对于邀约的撤回与撤销的问题，《合同法》规定:“邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约到达受邀约人或者与邀约同时到达受邀约人。”而在电子商务中，合同订立的过程，邀约承诺一经发出，立刻通过网络进入邀约人或受邀约人的计算机系统。因此在电子商务中，邀约承诺的撤回撤销一般非常困难。笔者认为，考虑到中国传统人们已经形成了习惯的交易方式，可以规定: 1、被邀约人应给与邀约方反悔的时间(由法律具体规定)，此时期能够撤销邀约；2、在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，邀约或承诺就可以撤回。
（三）《刑法》方面
电子商务及网络技术的发展产生了许多新的计算机犯罪的种类，及时从法律角度对其进行认定并提出具体的制裁措施才能有效的打击并威慑计算机犯罪。所以，有必要在刑法的修订中，增加一些新的计算机犯罪的类型，其中应增加:盗用客户网上支付账户的犯罪；伪造并使用网上支付账户的犯罪；盗用客户电子商务身份证进行诈骗的犯罪；侵犯电子商务秘密的犯罪；不正当方法从自动取款机设备或收费设备取得他人财物的欺诈罪。此外，还可以将电磁纪录增列为盗窃罪的客体加以保护。
总而言之，笔者认为，中国应制订与电子商务发展密不可分的有关电子商务的法律，以“计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认”、“电子鉴别技术的选定及其安全标准”、“认证机构的确立及其权利义务”等电子商务的基本方面为结构来制订。此外，还要根据电子商务的发展，来不断制订新的法律或修订已有的法律，从而构建中国未来的电子商务法体系。在各国通过协商制定统一的电子商务法律规范或各国制定自己的电子商务法律规范，然后通过协商制订统一的冲突法规范来解决相互间的法律冲突或共同加入联合国国际性的电子商务规范公约，直接将国际规范转化为国内规范等情况短时间内难以实现的情况下，加快制订符合中国利益，与世界接轨的电子商务法律体系工程还是必须的，我国应抓紧立法研究工作，在理论成果成熟的基础上切实制订切合中国实际的电子商务法律，积极借鉴先进国家立法经验并吸取其教训，健全中国电子商务法律体系，为国内相关企业在国际市场上竞争提供法律支持。
主要参考文献：
[1] 冯震宇：《企业E化•电子商务与法律风险》，北京大学出版社，2004年。
[2] 高富平：《电子合同与电子签名法研究报告》，北京大学出版社，2005年。
[3] 高富平：《在线交易法律规制研究报告》，北京大学出版社，2005年。
[4] 郭懿美、蔡庆辉：《电子商务法经典案例研究》,中信出版社，2006年。
[5] 韩晓虎：《简明电子商务法律》，重庆大学出版社，2005年。
[6] 李晓安：《亟待建立电子商务法律机制》，《现代电子技术》2001年第1期。
[7] 联合国国际贸易法委员会：《电子商务示范法及其颁布指南》（1996）。
[8] 联合国国际贸易法委员会：《电子商务示范法》,1996年。
[9] 刘喜敏：《电子商务法律法规》，大连理工大学出版社，2006年。
[10] 刘德良：《论电子商务法》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2002年04期。
[11] 欧阳武：《中国电子签名法原理与条文解析》，人民法院出版社，2005年。
[12] 屈武江、王斌：《电子商务安全与支付技术》，中国人民大学出版社，2006年。
余深
20
