网络侵权行为的归责基础——以“人肉搜索”为视角
关键词:人肉搜索;连带责任;按份责任
一、案情简介
一对年轻男女在网上恋爱了4年，2008年，四川籍女子周春梅向男方安徽籍男子林明提出分手，并不再与男孩联系。悲剧随之发生：林明通过网友展开“人肉搜索”得知女孩在新乡某学院读书，他冲动之下赶到新乡，在送给女孩88朵玫瑰后将其杀死。
2008年发生的周春梅案件引起了中国民众的广泛关注，有网友忏悔自责：“我们被居心不良者利用了，人肉搜索成了他挟私报复的工具，最终酿成大祸。”如何理性地对待人肉搜索，引起了人们的深思。
联想到2008年北京朝阳区开审的有着中国“网络暴力第一案”之称的王菲案件，我们不禁感叹当今社会，随着电子邮件、网上聊天室等的普及，人们有了更多的交流渠道，但也有了更多捉弄、诽谤甚至胁迫他人的手段，由“人肉搜索”引发的案件呈逐年上升趋势。
二、人肉搜索的出现及其社会背景
“人肉搜索”其实就是在一个网络社区里面提出一个问题，由人工参与解答而非搜索引擎通过机器自动算法获得结果的搜索机制。通俗来说就是通过广聚五湖四海的网友力量，每个遇到困难的人提出问题，而有这方面知识或者线索的人就对其解答、分析，可以说是一种问答式搜索。
“面对众多网络事件，网民的主流反应是正义感和社会良知的表达。”中国人民大学新闻学院副院长喻国明教授认为，各种声音及舆论的出现，都有利于事件真相的公开。“豪华办公大楼”、“天价香烟局长”等许多单位和官员腐败贪污行为的曝光，也正好反映了网络是中国民众对政府进行有效监督的一种平台。“然而，难免有些人会反应过度，将他人的生活隐私公之于众，甚至出现‘网络通缉’、‘万人追杀’等过激言行。尽管其出发点可能是好的，但其表达方式和实际行动是否理性仍值得商榷。”特别是近几年来，诸如“虐猫事件”、“最恶毒后妈”等类似事件已多次出现在网络上。这些事件背后的共同特征是：以“人肉搜索”的方式搜集，并通过网络公布当事人的个人信息，对处于言论表达弱势一端的个体进行群体围攻甚至道德审判，导致当事人在现实生活中遭到侵扰或伤害。周春梅案和王菲案恰恰说明虚幻的网络也有可能催生真实的血案。
对此，北京大学谢新洲教授分析认为，个人融入群体而产生的安全感，会使得网民更倾向于积极大胆地表明观点。同时，面对网络信息的海量呈现，网站经营者由于技术限制不可能完全对网站内容进行有效控制。这样，网民一开始所具有的某种偏向，会通过网络交流而得到加强、扩大，最终不可避免地出现极端言论和行为，而且来自虚拟网络的情绪会逐渐转化到现实生活当中，给当事人带来实质性伤害。
三、“人肉搜索”的法律探析
对于“人肉搜索”所引发的各种各种问题，主要涉及“被人肉者”的隐私权和社会公共利益的冲突、“被人肉者”的隐私权和“人肉者”的知情权之间的关系，乃至“被人肉者”的肖像权、名誉权等人格权的法律保护等方面，对此，已有诸多相关的论著，本文将不再赘述。本文将主要讨论 “人肉搜索”侵权行为的归责基础。
（一）、侵权主体
“人肉搜索”其实就是通过网络论坛等网络信息交流平台发布问题，通过汇聚广大网友力量进行回答。因此，其主要涉及“人肉者”、“被人肉者”、 提供网络信息交流技术的服务网络服务商（ISP）以及参与搜索的广大网民几方当事者。毋庸置疑，对于“人肉搜索”来说“人肉者”是直接侵权人，“被人肉者”是被侵权人即受害人。然而,通过我国目前的案例来看，在“王菲案”中网站是作为共同侵权人并应承担相应的责任，而在“周春梅案”中，网站是不承担责任的；广大网民均没有被作为共同侵权人。网络服务商（以下简称网站）和广大网民，其法律地位和法律责任并未明确。
（二）、共同侵权行为的归责基础
2003年最高人民法院颁布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其在第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
作为《解释》第3条第1款与第2款规定的内容，依据因果关系原则，二者的实质区别就在于究竟是将数人的行为视为整体上的一个原因，还是将数人的行为分别视为不同的原因。将数人的行为视为整体上的一个原因，则主要适用连带责任；而将数人的行为分别视为不同的原因，往往就意味着适用按份责任。
众所周知，连带责任作为一项对债务人的加重责任, 对债务人极为苛刻，因此，各国法才有“连带不得推定，只能法定”的基本原则，以防止连带债务的滥用。 因此，让加害人承担连带责任（也即成立共同侵权行为）必须具有充分的理由。“连带责任源于责任主体的整体性，责任主体的整体性则源于主观过错的共同性”。 在共同侵权中，不是从每个人的个别行为的原因来判断的，而是从行为的整体对结果的原因来判断的。 正是由于加害人主观上共同意思的不可分割性，才使共同意思与损害结果有了必然的联系，故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任。
很明显，网站和网民对“人肉搜索”的损害结果并不具有与侵权人相同的主观故意或过错。网站只要遵循《互联网电子公告服务管理规定》第九条规定:“任何人不得在电子公告服务系统中发布侮辱或者诽谤他人侵害他人合法权益的信息。”对所刊载内容进行了形式审查即不存在主观过错。而广大网友更是对网络信息的真实性无从判别。同样，对直接侵权人、网站和网民的行为显而易见不是直接结合，而是由于侵权人发帖、网站刊登、网民回帖这一系列间接结合的行为依次发生而最终造成损害结果的发生。
那么，对网站和网友是否就是用按份责任呢？即“各行为人对其行为的造成的共同损害后果应当预见或者认识而因为疏忽大意和不注意致使损害结果发生”，依据客观损害行为的关联性来确定共同侵权人的责任。 笔者认为此观点也是值得商榷的。按份责任，即《解释》第3条第2款“间接结合”侵权行为的成立是以网站和网民具有过错为前提的。而在“间接结合”侵权行为中，网站和网民恰恰不具有针对最终结果而言的过错。
侵权行为的构成要件要求具备违法行为、损害事实、因果关系与过错，该四要件具有严密的逻辑性与顺序性，前一要件的不成立，会导致后一要件无考虑的必要。因此，在因果关系不具备的情况下，网站和网民的过错根本就不被考虑，其当然也就不能与侵权人按过错比例分担责任。另外，在“间接结合”侵权行为情形下，由于是与侵权人的行为偶然结合，只是为侵权人造成损害结果创造了条件，所以网站和网民对于损害结果的发生根本就无预见能力。在完成了相应的注意义务的情况下，则无过错的存在。
因此，从整体上看，在“人肉搜索”侵权行为情形下，由网站和网民与侵权人按过错或原因比例分担责任的做法并不可取。应当的做法是由直接侵权人——行为与损害结果具有相当因果关系的加害人——单独承担责任。
四、结语
目前，在我国的法律条文中，“人肉搜索”仍是一片空白。2009年1月22日，徐州市颁布的《徐州市计算机信息系统安全保护条例》，其中规定：未经允许，不得提供或公开他人的信息资料；第十九条还规定：不得散布他人隐私……。这个当时被斥之为“禁止人肉搜索”的条文，被广大网友大加鞭挞为“劣法”。2009年2月28日，全国人大常委会表决通过的刑法修正案(七)增加了相关条款，严打泄露或非法获取公民个人信息行为，但广受关注的“人肉搜索”依然未入罪。对于“人肉搜索”当前还存在诸多争议，这些都还是研究和讨论过程中的问题。但从这些争议与角力中，我们可以很清晰的理出一条“共识”之线——“人肉搜索”入法规范是必须的，也是迫切的。但无论如何，对于“人肉搜索”的法律规制必须是均衡加害人与受害人的利益，其不应该是偏执一端，给予人们的保护必须是一个公平的保护，不仅要关注受害人利益，同样也应为行为人保留必要的自由，这不仅是社会稳定与自由竞争的协调的需要，同时也是公平与效率和谐统一的要求。陈长权 肖海涛
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