宽严相济刑事政策在理论与实践中的考量

    （一）宽严相济刑事政策的时代定位

    所谓刑事政策，规范言之，是指一定时期一国之权力代表机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕犯罪之防控与惩治而采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。

    继有关刑事法学者在其研究中提出“宽严相济”这一概念之后，国家当下正式确立了宽严相济的刑事政策，这一政策的确立是建立在对当前社会时情有高度而清晰的认识的基础之上的。然而，无论于理论界或实务界，对宽严相济的政策尚存不同认识。有种观点认为现时所提宽严相济政策乃我国刑法曾确立的“惩办与宽大相结合”政策的延继，一脉相承。笔者对此不予认同。笔者认为，国家为顺应时情，在不同时期实行不同的刑事政策，具有其特定时代内涵，时下所提宽严相济刑事政策自与七九刑法所规定的“惩办与宽大相结合”不同，其所隐含的时代意义与实务价值也迥异于后者。

    “惩办与宽大相结合”刑事政策的提出，是基于我国在相当长的一段时期内社会治安环境持续恶化，国家力图通过此政策的实施以改善治安环境。当时稳控社会的主要方式是每当社会治安恶化国家便施以刑法手段严厉打击，从而使社会秩序回归正轨。当然，这与当时的立法者如何看待犯罪现象及刑法功能不无关系，在工具论占据统治地位的时代，刑法的暴戾性更显突出。“惩办与宽大相结合”的表述表明，刑事法的重点首先应体现在“惩办”上，而后才是“宽大”。这一刑事政策的指导，反映在立法与司法实践上，即有罪推定。加之“严打”政策的推行，对案件的处理明显倾向于重刑处理，即“可捕可不捕的捕”、“可诉可不诉的诉”、“可判可不判的判”。宽大则是在惩办基础上的宽大，且仅适用于未成年人犯罪等，涉及范围较为狭隘。

    然而，随着社会的持续发展，当前我国已步入经济结构调整、社会转型期，思维多元，利益分化严重，各种矛盾凸显，此为刑事犯罪之高发期，这就要求法律人对犯罪现象的认识要更为科学化与理性化。长期的司法实践表明以法律工具论去看待刑法功用，并未能实现良好的预期。在这种背景下，宽严相济刑事政策的提出，无疑是对工具论的扬弃，其目的不仅在于社会治安的维护，更在于创造社会某种良性秩序的循环，以促社会和谐发展。

    宽严相济刑事司法政策的提出，首先在于法律工作者对犯罪现象有了比较科学的认识。任何社会都存在犯罪现象，作为一种社会现象，它与社会物质形态结构紧密相联。当前，我国处于社会转型时期，贫富差距拉大，利益主体日益多元化，社会矛盾激烈并呈现出新的特点。在这种情势下，犯罪亦呈现高发态势，新类型犯罪也由此出现。分析时下犯罪的特点可知，对财富的需求与社会对财富供应不足之间的矛盾，以及财富分配的不均衡是当前致罪的根本原因。而致罪人大多是社会中的弱势群体。  实践证明，严刑峻罚并不能从根本上解决问题，相反，采取宽严相济的刑事司法政策，对犯罪行为分别处理，才能达到使犯罪得到有效控制的预期目的。

    其次，表现在我们对刑罚的功能有了更进一步的认识。长期以来，刑罚被视为政治国家专政之工具，其工具性价值显得更为重要。事实上，刑罚应当是治理社会的多种体系之一，应当将之置于整个社会治理体系加以考量，才能获得对刑罚功能的正确认识。从某种意义上说，刑罚是其他社会管理体系不妥的补偿（陈兴良语）。换言之，如果各种措施得当，社会治体系之功能得到应然发挥，则社会治理就不需要刑罚。因为刑罚是最为昂贵的社会治理方式，非不得以则不为，此即慎刑思想。因此，时下之势，更应当在综合治理上下功夫，对犯罪采取理性的态度，坚持基本公正的理念，实行宽严相济的刑事政策。 

    （二）宽严相济刑事政策之基本内涵

    欲将宽严相济刑事政策正确运用于实践，并产生预期效果，必首先理解该政策的基本内涵。

    “宽严相济”就其字面而言，应当包含“宽”、“严”与“济”三个方面内涵。

    “宽”，指宽缓、平和。包括两层含义，其一是当轻则轻，指对于轻微犯罪，应处以轻缓的刑罚，这是罪责刑适应原则的题中之义，是刑法公正的体现；其二是当重而轻，则指所犯罪刑较重，但有法定或酌定从轻减轻情节，则依法应适当宽宥。当重而轻，在于体现刑法的教育意义，从而感化犯罪人以鼓励自新。轻刑化是刑法发展的必然趋势，宽严相济刑事司法政策之“宽”正顺应轻刑化的时代要求，具体而言，包括三方面的内容：一是非犯罪化，即本应入罪的，基于某种刑事政策的要求，作出罪处理。非犯罪化在立法与司法两个层面有不同体现。立法层面，非犯罪化即意味着从立法上排除本属犯罪的内容，缩小涉罪的范畴；司法层面，非犯罪化指刑法规定为犯罪，但因情节轻微，危害不大，而在司法中不作犯罪处理。二是非司法化，指在某些可以宽宥的情况下，如犯罪情节较轻微或自诉案件可以经过和解，无需进入刑事诉讼程序便可了结的情况。非司法化系对轻微犯罪的一种案外（司法程序外）处理方式，体现了宽缓的刑事理念。三是非监禁化，即指虽构成犯罪，但除非监禁不足以惩治犯罪外，据其情节和悔罪表现，处以非监禁刑或采取缓刑、假释等非监禁化方式执行。 

    而宽严相济刑事司法政策中之“严”，内在地包含了“严”与“厉”两个方面的内容。所谓严，即法网严密，严格追究刑事责任，不放纵犯罪，做到有罪必罚。厉指法律苛厉，借以产生威慑力，达到使社会个体或群体慑于法律而消除犯罪意图之目的。那么，什么样的刑法才能算是一部较为完善的刑法？国内著名刑法学家储槐植提出刑法的四种模式——严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉，并指出了“严而不厉”的改革方向。  “严而不厉”意味着法网严密，刑罚却并不苛厉。“厉而不严”则正好相反。以此为标准，我国刑事法律应属后者。我国刑法规定的430多个罪名中，涉死罪名达68个，如此繁多的死罪规定在世界各国中堪称鲜有。意大利著名刑事法学家贝卡利亚曾旗帜鲜明地指出，刑罚不在于苛厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚。在其著述《论犯罪与刑罚》中，有如此精辟的论述：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因此，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的对应关系，他会给人一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。”就效果而言，严密较之苛厉具有更好的边际效益。聊举一例，数人犯罪，若每人均受罚，则五年徒刑可止；若只有一半人受罚，则另一半人之罪加于此受罪之半数人，则十年可止。前者五年之刑所生刑法的威慑力与后者十年所生威慑力等同。换言之，逍遥法外的半数人之罪转嫁于受罪的半数人身上。由是可知，刑法的威慑力并不因为其苛厉程度的加重而增加，相反，其边际效益下降。法网严密，厉而有度，才真正是宽严相济之“严”的精义所在。 

    宽严相济中之“济”，意指互助、补益，宽以济严，严以济宽。刑法所追求的目标不在于以苛厉之刑矫治犯罪，而在于不枉不纵地及时对犯罪之人施以正当之刑。这种情形下，施以宽缓之刑即可以达到刑法所要达至的效果，是谓宽以济严。而严以济宽，则是当宽缓的刑罚不足以产生应有效果时，严密的法网增加治罪的普遍性而产生补益之效果，所谓“天网恢恢，疏而不漏”。由此得知，“济”内在地包含两方面的内容：其一，协调，即宽严有度，审时度势。宽严有度，指保持宽严之间的平衡，宽与严都不能走向极端。至宽则威慑力下降，至苛则超出社会理性所能承受之底线，须在两者之间寻求最大边际效益的结合点，在社会理性所承受的范围内，以最低的司法投入取得最佳的社会控制效果。审时度势，是指宽严之间的平衡点要根据不同情况作出最符合时势的调整，详言之，包括以下三点 ：一是因时而宜，“刑罚世轻世重”，刑罚轻重应根据某个时期内的治安与犯罪态势作出适应性调整；二是因地而宜，考虑到犯罪态势和社会心理的地域性差异，采取宽严有别的刑事政策；三是因事而宜，根据事件的不同其处罚的方式和力度也不尽相同。换言之，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑适应。其二是结合，即严中有宽，宽中有严，宽严并用，互相连接，良性互动。如上所述，刑罚不能至宽或至严，而是需要宽与严的平衡，真正要做到罪刑适应，就要求考虑非常具体的情况。比如所犯重罪，应处以重刑，但是如果有坦白、自首或立功情节的，要适当减轻；而虽犯轻罪，当处轻刑，但有累犯、惯犯情形的，应适当加重。这就是重中有轻，轻中有重，宽严结合，用刑得当。

    对于宽严相济的刑事政策，做更深一层的理解，有至少如下两层意思。一是，宽严相济发刑事政策内在地包含立法与司法两方面，是立法与司法的统一。本质而言，立法是国家推行之政策的具体化、条文化，刑事立法理所当然会反映一国之刑事政策。今后我国刑事立法（主要以修正案方式），理应体现宽严相济的刑事政策，从而为司法机关贯彻宽严相济的刑事政策提供法律依据。宽严相济显然更是种刑事司法政策，法律赋予司法机关自由裁量权，即在遵循法定刑之前提下，根据案件实际情况，充分自由裁量，以保证刑罚所取得良好效果为前提和目的，宽缓用刑，既是刑事司法人道主义的体现，也是世界刑事司法发展之大同趋势。当然，宽严相济的司法政策，不能超越刑法的规定，否则造成法外之法，此口一开，法制有可能遭致毁灭性破坏。二是，宽严相济刑事政策是刑事策略与刑事科学思想的统一。刑事策略是作为与犯罪作斗争的手段提出来，强调刑罚的有效性。宽严相济旨在通过“宽”与“严”两种手段之正确运用而取得社会控制之最佳效果。刑事科学思想则是对犯罪现象从社会学、社会心理学等方面来整体评价刑事法律的积极效果，包括预防与控制等方面。宽严相济刑事科学思想是社会对犯罪理性化反应之表现。实践证明，刑罚并非越重越好，而轻重适宜才能取得最佳效果。法治时代，更要求以一种宽缓、平和、人道的精神来指导刑事立法及司法。宽严相济可谓顺应时代的要求。

    二、我国刑事立法、司法实践的现状

    我国自建国以来，经过长期的理论准备与司法实践，社会主义法制体系有了很大发展。但是相较文明法治国家而言，无论是理论和实践方面都存在很大差距，实际上在我国的司法现状也也没有达到相当令人满意的状况。重刑思想仍蔓延于我国立法与司法实践。仅在死刑的适用方面，中国社会科学院法学所副研究员在回答《环球》杂志的采访时就曾有如此表述：横向看，1997年刑法修订，我国死刑立法没有减少，死刑适用还扩大到许多非暴力性的经济犯罪和财产犯罪，使我国成为世界上规定死刑罪名最多的国家之一。纵向看，《大清新刑律》规定死罪20余种，《中华民国暂行新刑律》规定死罪19条，但时隔近一个世纪，我国刑法中规定的死罪却是其3倍之多，达68个涉死罪名，实在太多。在死刑适用上，许多保留死刑的国家一年亦难判一、二死刑，而真正执行的更是微乎其微。虽然我国对死刑数字实行不公开的政策，但中国每年判决和执行死刑的人数最多已是一个公开的秘密。司法实践中，随着“从重从快”及“严打”理念的实施，少杀、慎杀之具体制度和措施，则正在有意无意地被忽略。由上可知，我国刑法立法与司法中都存在着严重的“厉”的倾向。为何导致如此之境，笔者将从重刑思想的社会历史渊缘与重刑思想下的立法、审判实践两方面略作分析。

    （一）重刑思想的社会历史渊源

    其一，历史因素——中华法制史上“重典治世”的传统思想。研究一下中国的传统法制，就可知道中国是一个重刑轻民的国家，刑法典是封建社会的最主要的规范。自有记载的商代的《汤刑》、《吕刑》，至晚清的《大清律例》，刑法无不是中国历代王朝之基本法。因此，刑罚也就成了调整这个国家各种社会关系的最主要方式。在两千多年的中国法制传统中，几乎可以说，刑法是全能的。关于中国古代重刑思想，笔者以为已无必要再重复国内学者有关于的几近完备的论述。但是得容易出的结论是：如今中国刑罚之“厉”，与五千多年的法制文化积淀是分不开的。

    其二，社会因素——国家本位思想的强化与人文关怀的缺乏。社会由个体之人组成，法作为调整社会关系之公器，必须以人为本，注重人权保护，此即法之人文关怀的内涵。固然刑罚之直接目的在于惩治犯罪。但犯罪亦是人的一种活动，刑罚针对这一特殊的对象，直接涉及人的生杀予夺，人文关怀则更显重要。  但回顾中国五千年的历史，我们一直处于一个专制社会之中。在专制国家刑法文化中，国家本位和社会本位是一再得到强化，而个人权利则被放在一个微不足道的位置，缺乏应有的人文关怀。在这种背景下，专制统治的权威势必对危害其统治的犯罪行为施以严厉之刑罚。

    其三，现实因素——当今社会犯罪发展之态势及特点给当今的社会治安提出了严峻挑战。改革开放以后，整个社会发生了深刻的变化。论及犯罪领域，一方面，危害性极大的重大刑事犯罪日益增多；另一方面则是众多新型犯罪方法与手段及新的犯罪类型不断涌现。为控制严峻的社会治安形式，控稳治乱，加之国人对刑罚实质的认识长期以报应论占据主导地位，“杀人偿命”思想根深蒂固。因而无论在立法与司法实践，都倾向于刑罚之威吓功能。

    （二）重刑思想下的立法、审判实践。

    不可否认，刑事立法之初衷皆在于打击犯罪以保护人民。客观而言，作为“厉刑”立法的97刑法在长期以来的“厉刑”实践中收效甚微。至新刑法颁布后，发案率更是有增无减，可见即是以严厉之司法相配伍，亦未能取得立法者之良好预期。在重刑思想指导下，“重打击、轻保护”、“重处罚、轻矫正”等观念及做法在很大范围内存在，即便是施以“惩办与宽大相结合”的政策，但在司法实践中天平依然是往惩办方向严重倾斜。时下宽严相济政策出台，在相当审判人员眼中，其仍是一种选择性适用的措施，并不认为存在适用的必然性。  加之长期的严打实践，在司法审判人员队伍中形成“从重”惯性，以及法官为规避风险（如来自检方认为轻纵罪犯之抗诉，很少宣告缓刑、单处罚金、定罪免刑），大都采取从判、从重、从速之处理。而作为犯罪嫌疑人或罪犯的当事人权益很大程度上被忽视。

    笔者认为，厉刑之立法思想及司法实践既不能有效地调控社会，也与我国依法治国的方略，与以人为本的理念及和谐观念相悖。一个真正法治国家的刑法文化，应当是以个人为本位，即应强调社会个体的权利和自由，至少应当对社会个体的权利予以充分重视。因此，刑法在很大程度上应当是限制国家公权的公法，  治罪功能则是以限制强大之公权为前提的。此不难理解，因为惩治犯罪，毕竟是举国家之力对付社会势微之单个个体，其力量对比悬殊，规范公权行使应当是必然之举。现代刑法之趋势，无一不把人权保障作为刑法最基本的价值之一。在法治国家，刑法立法与司法均正视人之理性与尊严，具有相当之人道性。贝卡利亚指出：刑罚的恶果大于犯罪带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，除此之外，一切都是多余的，而且也是蛮横的。  可见，刑罚的实施，只在于能够足以威慑教育犯罪即可，而不应施以任何超越此目的之外的厉刑。

    在市场经济迅速发展的今天，中国社会正慢慢蕴育出一个相对独立的市民社会，传统上以政治国家为核心的一元社会将逐渐转变为政治国家与市民社会相分离的二元社会。这就要求政治刑法向市民刑法的转变。一元社会，法律是国家之意志，刑法是国家推行其意志的工具，因而刑罚严厉，司法苛严，往往以牺牲公民权利与自由为代价。而市民社会，理论上可以说，市民是基于社会契约以平等身份加入国家这一组织，刑罚权应当是市民自由权利的转让。市民之所以转让这一自由，是为了更好地享受其余的自由。一切额外的东西都是擅权而不是公正，是杜撰而不是权利。 

    三、宽严相济刑事政策的实现

    如何实现宽严相济刑事政策，这一问题实际上就是我国的刑事法如何找到一条实现非犯罪化、轻刑化、非监禁化的刑事法路径。如前述分析，这是两个层面之问题，其一是立法层面，其二是司法层面。在司法这一层，又包括了实体和程序两个方面。立法上，客观而言，我国现行刑法当属“厉而不严”。换言之，面对社会转型期，大量新的犯罪手段及新型犯罪的出现，刑法法网将处于供不应求的状态，由此而言，刑事立法将有可能在较长时间内需以“犯罪化”为重心，而面对刑法之苛厉，立法又须尽量以“非犯罪化”或“轻刑化”为要求，这是一对互为依存的内在矛盾。因此在立法层面实现上述目标，其本身就是一个复杂且需要长期科学论证的过程，亦非本文所能达至，故在此不作讨论。  以下仅从司法层面略作探讨。

    首先，要准确确立司法行为政策化之地位与功能。什么是司法行为政策化，即，在罪刑法定之下，充分运用法律资源所赋予的自由裁量权，贯彻落实宽严相济刑事司法政策，从宽出发，对刑事案件从司法上作科学合理之处理。将宽严相济之刑事政策贯彻于司法行为的每一过程，逐步形成司法人员处理案件之统一司法理念，也是形成新的从宽从缓的人道主义司法惯性，则可以尽可能消减由于司法人员对于法律认识的不同带来的负面作用。笔者认为，即便是最完善的立法，仍无法囊括所有的社会现象，再完善的刑法也无法网络各种犯罪行为，加上立法与司法是一个经由大前提到小前提到结论的具体细化过程，也就是从法律根据到具体实践的过程。这一过程中，不同的司法人员对法律条文或精神理解不尽一致，因此在司法实践中或宽或严具有不确定性。司法行为政策化对此则具有至关重要的意义，它可以为司法人员提供处理案件的精神性政策性指导并逐渐形成某种司法惯性。仅从司法层面而言，宽严相济政策之实施，意在形成从宽从缓的司法倾向，至为重要。

    其二，确定刑罚治理之重点。只有重点确定了，才能确保投入比值并实现预期效果。笔者认为，刑罚治理之重点应当是危害国家安全、公共秩序安全、人身和财产安全、破坏金融秩序和渎职犯罪这几个大的方面。而在上述重点中，对公职人员之渎职犯罪，应予特别关注。从某种意义而言，刑法对公职人员廉政性的管控效果直接决定着其对其他犯罪行为治理的效果，事关和谐社会建设之成败。历史经验与社会现实均证明，所有重大社会问题的产生，均缘起于对官员的治理不力。而对于轻微犯罪或危害性比较小的犯罪，应力求从宽处置，节约司法资源以济重点犯罪之惩治。

    其三，具体到司法实践，则应体现宽严相济政策之不枉而宽缓（宽）与不纵而及时（严）之精神。具体做法则是于刑事法律框架之下，充分利用立法、司法解释，扩大缓刑适用范围(如对偶犯、初犯、青少年犯罪，凡是符合条件的原则上都适用缓刑),假释适用的经常化(如犯罪虽重，但经过改造后人身危险性已基本消失的，除判死缓、无期的，尽可能假释，使其尽早自新，回归社会，这也是对刑罚成本的降低)，提高管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑的适用率（此举既节约轻罪监禁之成本，亦是刑罚宽缓之重要举措）。

    其四，拓宽行刑渠道，大力推行社区矫正之行刑方式。社区矫正作为与监禁矫正相对之行刑方式，系指将符合社会区矫正条件之罪犯置于社区内，由专门国家机关在社会团体、民间组织及社会志愿者之协助下，在判决、裁定或决定所确定的期限内，矫正行为人的犯罪心理与行为恶习，并使其顺利回归社会之非监禁刑罚执行活动。试点经验表明，社区矫正是实现轻罪非监禁化的可行之路，亦是节约司法成本的重要举措，成效十分显著。但应当注意，社区矫正面临着法律根据与机构设置的问题，因此社区矫正之制度化与法律化十分重要。

    其五，探索建立刑事和解制度。所谓刑事和解，是指案件之加害人与受害人经由调停人直接磋商，被害方不追究刑事责任，侵害方对受害方给予物质及精神补偿并调解结案的方式。刑事和解是正式司法程序之外的处理方式，相对法院以判决的结案方式而言，刑事和解是一种处理轻微犯罪案件的较为经济可行并能被双方当事人所接受的结案方式。刑事和解是司法上非犯罪化的有效措施，其体现了恢复性司法之理念。  刑事和解至少能够产生以下两种良好的效果：一是大量轻微刑事案件通过刑事和解得以及时结案，以便集中司法资源解决重大犯罪案件，换言之即“抓大放小”；二是给冲突双方提供了解决矛盾之机会，能够最大化地消解矛盾，最大限度地减少法院判决后的消极因素。

    第六，建立促进刑执人员回归社会的顺畅机制。刑执人员改造的内容与效果，成本与收益，申诉救济程序的完善程度以及回归社会的程度，直接影响着案件的复发率。改造的最佳效果就是使刑执人员能以一个正常人的心态与角色重新步入社会。那么，这就要求对上述工作有一个透明合理的评价机制，科学地检测各项数据，以此为基础建立刑执人员回归社会之顺畅机制。

    第七，完善刑事受害人救助制度。国家在刑事受害人因被告人而赔偿不能的情况下，得主动承担救助责任。理由在于：国家对于身处其中的公民之人身、财产安全负有不可推卸的责任与义务。如果受到刑事侵害而导致其本人或家属之生活遭受重大影响，国家在侵害人赔偿不能的情况下，当然负有不同于最低生活保障水平之救助责任。目前的一些做法是通过司法系统内部对被害人进行力所能及的救助，并取得了较好的社会效果。最高院也比较认可这种模式，并将其研究推广提到了一定的议程。  笔者认为，首先，在肯定试验性的救助制度的积极意义的同时，应当将其归入国家制度框架之下，用立法的手段来保障稳定性实施，因为此类问题本身并非司法系统自身能够解决。其次则是明确救助之对象与条件。其三则是细化救助数额之标准，审时度势，因时因地而宜。最后，借助多种社会工具，促成被告人及其家属与被害人及其家属间最大限度的和解，尽可能消除因此犯罪而带来社会的负面影响。

    第八，完善刑事辩护制度。在控辩双方对抗的两造诉讼结构中，辩护是不可或缺的一极。事实证明，刑事案件中公权力方只有在面对能够与其抗衡的力量时才能保证公权不被滥用。“从刑事辩护制度的产生和发展情况来说，它应以保障被追诉人的诉讼主体地位为目的。” 要想真正贯彻落实宽严相济的刑事政策，必须依法赋予辩方以足够的对抗能力。我们应适度赋予犯罪嫌疑人“沉默权”，赋予律师提前介入权和扩大调查取证权等并将这些纳入立法，从法律上完善并充分保障刑事辩护之制度的实施。

参考文献

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2．《刑法理念导读》，法律出版社，2003年版。

3．《法治国的刑法品格》，法律出版社，2002年版。

4．[意]《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版。

5．《关于刑事审判中贯彻执行宽严相济刑事政策的实证调研——以萍乡两级法院刑事审判工作为考察对象》。

6．《解读宽严相济的刑事政策》。

7．“如何理解宽严相济的刑事政策及其在构建和谐社会中的运用”，法律图书馆论文资料库。

8． “论刑事辩护制度的目的”，《江西社会科学》，2000年第2期。

杨天隆