巨型合并对反垄断法的挑战

　　一、前言

　　企业合并已经成为我们今天经济生活的热门话题。据美国的统计，1995年全球范围内企业合并的成交额大约为10000亿美元，1997年这个金额提高到16000亿美元。在1998年，全球总共发生了大约26000起企业合并，成交额为24000亿美元。与1997年相比，提高了50％。在欧盟内部，在五、六年前向欧共体委员会申报的企业合并大约是50件到60件。1998年欧共体委员会则对238件合并作出了决定。即是说，五年间对欧盟市场有影响的合并增长了近5倍。德国从1995年到1998年进行的企业合并共计2200件，年平均增长速度15％。[1]

　　这次被称为全球第五次企业合并浪潮的重要特点是参与合并的企业规模极大。以1998年的合并为例：美国电信业的世界通信（Worldcom）和微波通信（MCI）在年初的合并创下了当时的最高纪录，合并企业的资产超过了370亿美元；4月份美国金融业的旅行者集团（Travelers Group）和花旗银行（Citicorp-Bank）的合并规模超过了上个合并的一倍；此后不久的英国石油公司（BP）和阿摩科公司（Amoco）的合并超过了1000亿美元；该年年底埃克森石油公司（Exxon）和莫比尔公司（Mobil）的合并则又创下了新纪录，共同资产超过2200亿美元，为年初纪录的6倍。此外还有德意志银行和美国信孚银行（Bankers Trust）的合并，德国戴姆勒－奔驰公司（Daimler-Benz）和美国克莱斯勒公司（Chrysler）、美国福特公司（Ford）和瑞典沃尔沃公司（Volvo）以及医药界巨头阿斯特拉（Astra） 和策讷卡（Zeneca）的合并。最近，德国医药巨头赫希斯特公司（Hoechst）正在进行着和法国罗纳－普朗克公司（Rhone-Poulenc）的合并。上述公司大多是美国幸福杂志上全球前500家大企业，如福特排名第2号和沃尔沃排名第137号，埃克森排名第7号和莫比尔排名第26号，戴姆勒－奔驰排名第17号和克莱斯勒排名第25号；英国石油公司排名第20号和阿摩科排名第72号；德意志银行排名第51号和信孚银行排名第366号；赫希斯特排名第92号和罗纳－普朗克排名第252号，等等。[2] 因此，这些合并是名副其实的巨型企业合并。

　　与美国一百年前的企业合并浪潮相比，这次合并浪潮的另一个特点是跨国合并呈逐年上升的趋势。 据统计，1991年跨国合并的成交额是853亿美元，1992年为1219亿美元，1993年达到1623亿美元，1994年上升为1964亿美元。1995年、1996年和1997年的数据则分别是2372亿、2746亿和3417亿美元。1998年跨国企业合并的成交额大约为6000亿美元，占该年企业合并成交总额的四分之一。[3]

　　世界市场尽管较一般国内市场相比是很大的市场，但它们同样是有限的市场。因此，不受限制的巨型企业合并势必能够在国际市场上产生垄断地位或者市场支配地位，从而影响国际竞争。1999年5月10－11日由德国联邦卡特尔局在柏林主持召开的以“巨型合并－对反垄断法的挑战”为题的卡特尔法世界大会，在一定程度上反映了国际社会对巨型企业合并的关注和忧虑。来自49个国家的250位学者和官员在这次会议上对巨型企业的跨国合并进行了深入的讨论。人们普遍的看法是，企业跨国合并是企业为适应世界经济全球化对其组织结构进行调整的过程。随着企业的跨国合并，它们的产品和经营活动就扩大到地球的其他部分，从而扩大了市场的范围，推动了经济的全球化。因此，跨国合并对世界竞争基本上没有不利的影响。相反，它们在国际市场上起到了强化竞争的作用。然而，不可否认的是，有些产业部门如汽车和石油业，随着生产的高度集中，少数企业共同操纵产品价格的可能性增大了。因此，对巨型合并可能造成的损害不能低估。在这种情况下，反垄断法应当在世界经济领域起到积极的作用，以维护世界市场的竞争。经济全球化对反垄断法也提出了严重的挑战：一方面，它要求反垄断执法机关必须考虑经济全球化这一现实，特别要考虑市场扩大的情况；另一方面，因为一国反垄断法不足以管制对国际市场竞争有着影响的跨国合并，从而要求世界各国在反垄断领域进行国际合作和协调。世界贸易组织应当为这样的多边合作创造条件。可以预料，今年年底在西雅图开始的关于世界贸易组织的新一轮谈判中，维护世界市场的竞争秩序，特别是管制巨型企业跨国合并的问题，将会成为谈判的一个重要内容。

　　二、巨型企业合并的动机

　　企业合并在传统上往往有以下几种原因。第一，实现企业的规模经济或者组合经济，即实现生产和经营的合理化。这种合并一般会出现企业裁员的情况。第二，为了维护企业的市场地位。特别在生产过剩和市场饱和的情况下，企业为了维护自己的市场地位，往往会吃掉竞争对手。这样的合并也被称为敌意兼并。美国和欧盟汽车制造业和银行业在当前出现的合并风潮，在很大程度上就是出于这种动机。以汽车制造业为例。当今一些主要汽车制造厂家的生产能力总共是7400万辆，而市场需求仅为5200万辆。因此，40％的汽车生产商不能获得正常利润。这种状况自然会导致汽车制造业的生产集中。[4] 第三，扩大市场势力。企业生产或者经营的目的是获取利润。生产和经营的规模越大，利润就越大。因此，从追逐利润的本能出发，生产者都有扩大生产规模的愿望。与企业内部增长的方式相比，以兼并或者合并为表现的外部扩张方式既简单，又能迅速扩大市场，从而是许多企业乐于采取的方式。特别当市场结构改变和竞争空间扩大了的时候，为了巩固自己的市场地位，企业就会通过合并方式扩大生产或经营规模。第四，企业管理人员的利益。在我国，企业规模越大，企业管理人员的行政级别越高。在外国企业中，企业规模越大，企业管理人员的工资收入越高。因为企业规模与企业管理人员的个人利益有着密切关系，企业管理人员一部便对企业合并有着浓厚的兴趣。

　　然而，这新一轮的企业合并浪潮除上述传统的原因外，还有其自身特殊的原因，主要有以下几个方面：

　　1、经济全球化为企业扩大了市场。

　　随着关贸总协定和世界贸易组织通过谈判降低了缔约国的关税和减少了非关税贸易壁垒，特别是随着东西方之间冷战的结束，世界各国的贸易障碍减少了，世界贸易在很大程度上实现了自由化，从而为企业扩大了市场。这一方面表现为出口贸易的自由化。随着出口贸易的扩大，企业便有必要提高产出，扩大生产规模。另一方面表现为投资自由化。随着企业可以在国外直接投资，它们的生产或者经营场所便不再限于国内市场或者传统的区域性市场。如德国的赫希斯特公司过去基本是在德国、美国和欧洲市场上从事生产经营活动，现在则扩大到世界七大洲。从巴西到墨西哥，从日本到澳大利亚，到处都有它们的生产企业。还需要指出的是，在80年代以来经济全球化的过程中，高科技领域特别如国际通讯、计算机软件和网络信息业的发展起了极为重要的推动作用。许多人将这些部门的发展视为自工业革命以来世界经济最深刻的变革。这些新技术对国际市场上每个企业都产生了重大的影响，为它们带来了空前的活力。

　　此外，经济全球化也改变了企业的竞争参数。即是说，企业的竞争者不仅来自国内市场，而且还来自国际市场，从而使竞争变得更为激烈。在这种情况下，企业能否实现全球化的生产和经营，不仅关系到企业的发展，甚至关系到企业的生存。特别是规模经济显著的产业，如汽车制造业，企业的市场份额不能根据国内市场或者地区市场如欧共体市场进行计算，而得计算它们在全球市场所占的份额和地位。因此，企业必须得从国际生产和销售着眼，为降低生产成本和提高企业的国际竞争力不断地调整企业的组织结构。戴姆勒－奔驰公司和克莱斯勒公司的合并就是从国际竞争力着眼的。根据戴姆勒－克莱斯勒公司的董事长 Schrempp的说法，合并后公司的市场销售额将有80％来自近五年开发的新产品。在今后的三年内，该公司将开发34个新产品，实现几乎每个月都有新产品问世。为了保证技术方面的领先地位，该公司在今后三年对技术的投资高达460亿欧元，平均每天投资4200万欧元。[5] 竞争中市场必然有着连锁反应，一个合并也将跟随着更多的合并。随着戴姆勒－奔驰公司和克莱斯勒公司的合并，汽车制造业接着就出现福特公司与沃尔沃公司以及雷诺公司和日产公司的合并。人们估计，这个行业在今后15年的发展将会超过以往50年的发展，也许只是汽车的四个轮子还可以使人回忆起汽车业的过去年代。在欧洲市场上，欧共体经济和货币联盟的建立对推动欧洲企业的合并起着关键的作用。随着市场规模的扩大和竞争条件的变化，欧洲的企业必须得在新的竞争环境重新定位，为此就得扩大企业规模。特别是银行业的企业，它们为了在欧洲内部统一的大市场占据一定的地位，必须尽快地扩大客户。而要在短时间内扩大客户，就得走与其他银行合并的道路。

　　2、民营化和国家减少干预为企业开辟了新市场

　　80年代以来，随着经济和科技的发展，人们的许多传统观念发生了变化。过去在许多国家被视为自然垄断或者国家垄断的行业如电信、能源、航空运输、保险业以及银行业，都逐步被引入了竞争机制，实现了民营化或者经营自由化。现在人们普遍认为，垄断行业是以高成本、低效率以及在技术革新方面与生俱来的因循守旧和保守主义为特点的。垄断企业为了取得最大的垄断利润，常常将价格提高到大大高于成本的水平，从而使一部分社会收入不合理地从消费者转到自己的手中。而且，垄断企业为了维护垄断高价，还常常降低生产数量，减少对市场的供给，从而导致社会资源配置的严重扭曲。正是基于对国有垄断企业的这种认识，西方国家出现了国家管制失灵的理论，纷纷将国有公用事业企业逐步实行了股份化或者民营化。特别在电信领域，许多国家颁布了电信经营自由化的法律，如英国1984年的电信法，允许在电信领域实行股份化，引入竞争机制。美国在1996年颁布了新的电信法，允许经营不同电话业务的企业相互进入对方的市场。1997年2月世界贸易组织的成员国还订立了《全球基本电信贸易协定》。这是世界上第一个电信自由化的国际协定，于1998年2月5日生效。根据这个协定，从1998年1月1日起，缔约国得按照其约定的时间和程度，开放它们的电信市场，并且允许外国投资者包括外国的电信经营者进入市场。随着电信业的企业出现了竞争对手，它们或者为了保住自己的领地，或者为了进入新的市场，纷纷进行企业合并，从而在这个市场上出现了企业合并方兴未艾的局面，如世界电信和微波通信的合并以及讨论中的意大利电信和德国电信的合并。银行业的合并也是国家放松管制的结果。如美国银行业在过去根据麦克法登法（McFadden Act）和格拉斯－斯蒂加勒法（Glass-Steagall Act）存在着地域限制以及经营业务方面的限制。现在，国家放松了这方面的管制，从而为银行的合并创造了条件。

　　3、企业经营哲学的变化

　　在60年代和70年代的企业合并浪潮中，许多合并是混合合并，即处于不同生产部门的企业进行了合并。实践证明，混合合并不仅不能为企业带来经济效益，而且往往还给它们的生产和经营活动带来累赘和麻烦。因此，现代企业的经营哲学不是谋求摊位铺得大，而是谋求更多和更好地经营拳头产品。在这种情况下，一些实行跨部门和跨行业经营的企业纷纷出售它们的非核心领域的生产和经营活动，同时购进生产与自己相同或者相似产品的企业。如戴姆勒-奔驰公司作为德国最大的汽车生产商，过去不仅生产汽车，而且还在机械制造业、航空航天业以及金融业开展经营活动。现在，它们一方面通过和克莱斯勒公司的合并扩大在汽车领域的份额，同时出售了非汽车行业的生产和经营活动。赫希斯特股份公司也是这样。这个公司过去除在医药领域开展生产和经营活动外，还从事工业化学如纤维和合成材料的生产。现在它们一方面出售了化学工业领域的企业，同时准备购买法国的罗纳－普朗克公司。合并后的企业将是全球在生化领域的最大企业和第2号生产生化药品的企业。[6]

　　综上所述，现在绝大多数的企业合并在经济上是有合理性的。合并可以为企业带来了更多的机遇。特别是随着企业规模的扩大和规模经济的实现，可以降低企业的生产和经营成本，提高企业的国际竞争力。而且，从目前情况看，这些合并也没有给那个国家带来了不利的影响。虽然大型合并通常会出现裁员的情况，给社会就业增加负担，但戴姆勒－奔驰公司和克莱斯勒公司的合并不仅没有裁员，而且还在全球创造了19000个工作岗位。[7]

　　然而，应当指出的是，企业合并可以给企业带来机遇，但同样也存在着很大的风险。根据美国的市场调查，只有二分之一的企业合并实现了企业的初衷。这即是说，另一半合并不尽人意。此外，根据这个调查，在四年内，平均每两个企业合并就会有一个散了伙，而且，近三分之二的合并未能给企业带来显著的经济效益。[8] 所以，企业对于合并的问题应当认真对待，充分估计到它的各种后果，切不可以头脑发热，简单从事。

　　三、巨型合并对国际竞争的影响

　　巨型企业合并对国际市场的竞争总得说来起着积极的影响。因为企业的跨国或者跨洲合并可以推动世界各国的经济进一步得到融合，促进世界经济的全球化，同时也扩大了企业活动的地域范围，降低了市场的集中度。以戴姆勒－奔驰公司和克莱斯勒公司的合并为例。尽管这是一个巨型企业的合并，但根据1997欧洲经济区（EEA）轿车的销售情况，合并后企业在这个地区所占的市场份额仅为4.1%，且在这个地区任何国家的市场份额都未能超过8.5%.由于这个合并在欧盟和欧洲经济区不会产生或者加强市场支配地位，欧盟委员会认定合并不具有反竞争的后果，从而于1998年7月批准了合并。[9]

　　然而，根据二百多年来市场经济的经验，市场本身没有维护自由和公平竞争的机制。相反，因为企业有着无限扩张的欲望而市场的范围是有限的，所以，不受限制的竞争必然会导致垄断。这个理论不仅适用于一国的国内市场或者区域性市场，而且也适用于国际市场。因此，巨型企业合并也会给世界市场的竞争带来风险。这种可能的不利影响主要有以下方面：

　　1、巨型合并可能导致市场垄断，产生滥用市场支配地位的情况。

　　当前，美国司法部对计算机软件业巨头－微软公司正在提起反垄断诉讼。司法部的观点是，微软公司利用其在个人电脑市场的绝对优势，捆绑销售其英特网浏览器软件，以求达到垄断的目的。在这个案件中，微软公司不是依靠企业合并取得了市场优势地位，而是凭借自己的知识产权。但是，不管凭借什么方式，取得了市场支配地位的企业都可能滥用其优越的市场地位，排挤竞争者，其结果就会限制消费者选择产品的权利，损害他们的利益。无论美国司法部最终能否取胜，这个案子在反垄断领域都具有重要的意义，因为这是对世界级巨头提起的反垄断诉讼。在世界通信公司和微波通信公司的合并中，为了防止合并后企业在英特网市场取得市场支配地位，美国司法部提出批准合并的前提条件是微波通信公司必须得将其英特网业务全部转让给第三方企业。因为这个合并对欧共体市场的竞争也有着影响，欧共体委员会对这个合并也提出了相同的条件。[10] 总之，竞争本身就是一个排除竞争者的过程。如果没有政策和法律的限制，巨型企业的合并完全可能会导致市场垄断，产生滥用市场支配地位的情况。而且，与国内市场相比，国际市场上滥用市场支配地位的后果要严重得多。因为对国内市场的垄断企业来说，随着外国产品和外国企业进入国内市场，它们的垄断地位或者市场支配地位就会被打破，从而可以重新产生竞争。而国际市场的垄断者因为掌握着高科技，有着巨额资本，它们的垄断地位就可能是长期性的。比如，微软公司在计算机软件业的垄断地位很难在几年内被打破。

　　2、巨型合并可能导致世界市场的寡头垄断。

　　企业合并即使很难导致市场垄断，但是也会提高市场的集中度，减少竞争者的数目。在少数企业共同占据很高市场份额的情况下，它们为了避免在竞争中两败俱伤，便可能通过公开或者秘密的手段，就产品的价格或者生产数量达成某种协议，以便共同实现垄断利润。竞争者之间协调市场行为的结果就会使竞争这只“看不见的手”失去作用，使市场失去优化配置社会资源的功能。现在除了飞机制造业只有美国波音公司和欧盟空中客车两个企业主宰国际市场外，其他行业还没有达到三个或者三个以下的企业共同占据50％市场份额的情况。然而，随着巨型企业的合并浪潮，有些市场将来可能只有少数企业能够生存下去，从而在这些市场上企业协调限制竞争的可能性增大了。有人估计，全球汽车制造业在将来可能从现在的15家企业集中到5家至6家康采恩手中。在电机制造业，自从ABB和Alstom合并为ABB Alstom Power之后，全球只有4家企业参与竞争。石油业的生产集中度也是越来越高。随着国际原油价格的不断下滑，许多跨国企业便不断地进行合并，如英国石油公司和阿摩科公司的合并，Total和比利时石油公司（Petrofina）的合并以及埃克森和莫比尔的合并。最后的合并是国际石油生产业的第一大企业和第四大企业的合并。这些合并的确给人们带来了忧虑，因为随着合并，石油生产市场非常可能受到少数企业的操纵，从而出现人为的减产和原油价格上涨的情况。

　　目前的巨型企业合并几乎都是在美国、欧盟和日本三个国家和地区的企业之间进行的。这种合并一方面是经济全球化的表现，但同时也是美国、欧盟和日本等经济强国极力在全球范围扩张资本的表现。随着巨型跨国企业在世界市场上所占的份额越来越大，乃至取得垄断地位或者寡头垄断地位，它们为了攫取更大的经济利益，便可能通过自己的经济实力参与东道国的政治决策和经济决策。因此，过大规模的跨国公司对国际社会是一个危险的因素。对巨型企业的合并进行管制，防止世界市场的垄断化，这不仅有利于维护世界市场的公平竞争，而且有利于维护国际社会的民主与和平。

　　四、巨型合并对反垄断法的挑战

　　世界经济的全球化和巨型企业的合并给各国反垄断法提出了一系列新的问题。它们主要有以下两个方面：

　　1、鉴于经济的全球化，各国反垄断法还有用吗？

　　1998年德国在讨论修订《反对限制竞争法》的过程中，联邦卡特尔局受到某些行业协会的批评。有人说，联邦卡特尔局在控制企业合并的过程中，死盯住德国的国内市场不放，没有考虑到德国企业的竞争对手来自世界不同的国家。因此，他们认为，联邦卡特尔局所作的禁止合并的许多决定是错误的，这些决定将德国企业置于国际竞争中的不利地位。简言之，他们认为德国联邦卡特尔局没有认识到世界经济的全球化，甚至是走上了一条斜路。[11] 作为局外人，我们不能评论这些意见是否是正确的。在经济全球化日益显著的今天，如果一国的反垄断执法机关不考虑市场国际化的问题，这肯定是不对的。因此，如果国内的企业主要是在国际市场上开展经营活动，或者虽然是在国内活动，但处于与进口产品的激烈竞争中，在这种情况下，反垄断执法机关在审查有关这些企业的合并的时候，应充分考虑它们活动的市场和外国商品的竞争情况。

　　然而，随着世界经济国际化，各国反垄断执法机构的任务虽然发生了变化，但绝对不能说它们的任务就经完结，更不能说国内市场就不存在了。反垄断法的任务是对具体市场进行具体分析。诚然，某些产品的市场基本上已经国际化了，例如初级工业产品、微电子、飞机和远洋运输船舶，这些产品的需求者可以在世界市场进行购买。但是，我们不能因为这些市场的国际化，从而就断言所有的产品市场或者服务市场都已经国际化了。市场是一个非常丰富多采的画面。即使全球真正地实现了贸易的自由化，但是考虑到商品的运输条件、用户和消费者的购买渠道以及人们的消费习惯，特别对于象我国这种幅员辽阔的国家，许多产品甚至包括电视机、洗衣机、冰箱等家电产品基本上仍会依靠国内市场，许多日用品甚至得依靠地区市场。另一方面，即使将市场理想化，不考虑国家间的贸易障碍和商品的运输条件，对某些资金密集但同时又是服务密集的商品同样不能一概而论说成是世界市场。因为这些商品本身虽然通过运输可以在世界范围内进行交易，但是因为它们经常需要维修或者更新零配件，用户或者消费者就会愿意在本国或在自己所处的地域购买商品，而不愿购买没有售后服务或者不能维修的外国商品。因为售后服务是市场竞争的一个重要因素，在给商品划定市场的时候，应当考虑这个因素。

　　此外，经济全球化现在还不过是一种趋势，事实上对于许多商品来说，还远远地没有实现贸易自由化。这除了企业方面的限制竞争的因素外，更重要的是参与世界贸易的许多国家还执行着种种不利于市场开放的政策，如商品进出口管制、外汇管制以及其他各种各样的管制。西方贸易大国也在大施贸易保护主义，特别是频频地使用反倾销，目的将有竞争力的外国商品逐出市场。因此，在国际贸易障碍丛生，商品、劳务、资金和技术远远还没有达到全球自由流通的环境条件下，统一的国际市场并没有真正地建立起来。因此，各国的国内市场将会长期存在下去，它们的竞争法从而也决不会没有用武之地。即使象欧盟这样的区域性集团，随着经济和货币联盟的建立实现了经济一体化，但欧盟成员国仍各自有自己的反垄断法。位于布鲁赛尔的欧盟委员会被视为一个超国家的机构，仅对涉及两个成员国以上或对欧共体市场有着重大影响的限制竞争行为行使管辖权，那些仅涉及成员国市场的限制竞争则由成员国反垄断主管机构进行审理。这说明，欧盟尽管是实现了经济一体化，但也不能完全抹掉成员国国内市场的痕迹。且不说当今世界各国因为其政治制度、经济制度和法律文化等各方面的差异，根本不可能在一个可见的将来达到欧盟经济一体化的程度。因此，毫无疑问，各国国内的市场或者地区市场将会长期存在，各国的反垄断法将会同其民法或者其他法律制度一样长期存在。而且，无论现在还是将来，反垄断法在其维护市场秩序和竞争秩序中都是发挥着极其重要的和基础性的作用。

　　2、谁来管制巨型企业的跨国合并？

　　巨型企业如埃克森和莫比尔的合并给反垄断法提出了这样的问题。因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，根据有关国家的反垄断法，它们就得向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈亚利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，请求它们的批准。为了避免不测，这两个公司甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断机构进行了非强制性申报。因为涉及的国家和地区太多，这个合并程序到现在还没有完结。戴姆勒－苯驰公司和克莱斯勒公司的合并也是这样。因为这两个公司在全球共计有141个生产厂家和在200多个国家和地区从事经营活动，为了合并它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。由此人们就提出了这样的问题：如果上述这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同的看法，有些国家批准了合并，有些禁止合并，那么，那个国家有权最终审查或者批准这些对全球竞争有着重大影响的合并？那个国家的法律对合并有最终管辖权？

　　对巨型企业跨国合并的管辖权问题直接关系到企业的利益。为了一个合并向十几个国家进行申报，请求它们的批准，这对于企业来说真是苦不堪言。且不说进行这么多的申报对企业是一种经济负担，更重要的是向这么多的国家和地区进行申报，这使合并处于很不稳定的状态。合并申报制度要求企业必须在一定的时期内进行等待，回答有关机构的调查，而且，如果它们申报了反垄断机构中只要有一个机构认为合并将在本国市场上产生或者加强市场支配地位，合并就不能按期实施。因此，申报的国家越多，企业对其合并的计划就越缺乏可预见性。如果合并不能按期进行，这对于企业就是巨大的经济损失，甚至导致人员的流失或者市场份额的减少。因此，有过跨国合并经历的企业都在向国际社会呼吁，各国应当协调它们的反垄断法，特别是应当统一其反垄断的程序法，缩短等待期，对那些于市场竞争没有损害的合并应尽快予以批准。[12]

　　很明显，在涉及跨国合并的案件中，一个国家如果仅仅单边地诉诸于自己的法律，是不可能使问题得到合理解决的。虽然美国反垄断法中提出了效果原则（effects doctrine），即对于发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的实施场所，只要这种行为对美国市场竞争能够产生不良影响，美国法院对之就有管辖权。但是，由于效果原则与国际法中传统的地域管辖原则存在着严重的不协调，特别是由于美国在其反垄断法域外适用中的霸权主义，这种原则已经受到了许多国家如澳大利亚、加拿大和英国的批评，它们将美国的做法视为是对国家主权原则的严重挑战。[13] 美国反垄断法效果原则的最大不足之处是，这种管辖权是美国单方面提出的，在这里美国往往只是考虑了自己的利益，而忽视了其他国家的利益。另一方面，现在有越来越多的国家效仿美国的做法，依据效果原则规定其反垄断法具有域外管辖权。在这种情况下，如果同一个跨国合并相关的所有国家都根据效果原则主张管辖权，这势必就会产生管辖权的冲突和随之而来的法律冲突，其结果除了国家间无休止的争吵外，不能解决任何实质性的问题。因此，有学者指出，“跨国反垄断问题是国家之间政策冲突的表白。也许没有可以适用的国际法来解决这个冲突。在这种情况下，应当通过协商和谈判的正常方式来解决问题。一个政府如果企图按照自己的所好，诉诸自己的国内法，在它自己的法庭上解决冲突，这不是适用法律的原则，而是披着法律的外衣，适用着经济实力就是权利的原则。”[14]

　　五、反垄断领域的国际合作

　　因为国家单方面地通过其反垄断法谋求管制具有跨国影响的限制竞争行为，在理论上和实践上存在着很大的困难，有些国家很久以来便开始寻求国际合作来解决这个问题。反垄断国际合作的方案不外乎双边合作和多边合作。

　　1、双边合作

　　到目前为止，跨国限制竞争行为基本上是通过两个国家反垄断机构的合作得以解决的。有些国家如德国和美国、德国和法国以及澳大利亚和新西兰还订立了反垄断双边合作协议。美国和欧共体于1991年9月订立的反垄断合作协定是迄今最引人注目的双边协定。它除了类似其他双边协议将相互通告和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下几个方面超出了一般意义上的合作：第一，对双方均有权审查的案件，在必要的情况下，可双方联合审理。第二，一方可要求对方制裁损害了本国出口商利益同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为。第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须得考虑与此相关的另一方的利益。[15] 1998年6月，美国和欧共体又订立了一个关于“积极礼让”的协定。这个协定是对1991年反垄断合作协定的重要补充。1998年欧盟委员会根据与美国订立的反垄断合作协定审查了43个有美国企业参与的合并以及9个有美国企业参加的出口卡特尔。即是说，在欧盟委员会审查的竞争法案件中，六分之一的案件是同美国反垄断机构共同审理的。1997年美国波音公司和麦道公司的合并是迄今大西洋两岸共同审理的最大合并案件。[16]

　　美国和欧共体某些人士对于它们之间的双边合作至今津津乐道。他们认为，只要美国和欧盟搞合作，基本上就可以有效地管制巨型企业的合并。[17] 这种观点是片面的。诚然，美国和欧共体的跨大西洋经济区有6亿人口，有着一年16万亿美元的购买力，而且，有它们参与的对外贸易额大约占世界贸易总额的三分之二。此外，巨型企业的合并迄今大多发生在美国和欧盟境内，美国和欧盟又都是根据效果原则主张其反垄断法的域外管辖权。但是，这一切都不能说明美国和欧盟二者就有权统治整个世界。因为即便对于那些仅仅有美国和欧盟企业参与的合并，合并对世界竞争的影响也不是仅仅限于美国和欧盟的市场上。以波音公司和麦道公司的合并为例。这个合并曾引起欧盟委员会的强烈抗议，因为这个合并将欧盟空中客车置于非常不利的竞争地位。然而在事实上，这个合并不仅对空中客车有着不利影响，而且对于世界大型民用客机市场上所有作为买方的国家和企业都有着不利的影响。可以想见，如果空中客车和波音公司为了逃避竞争的压力相互在价格上或者生产数量上搞协调，飞机的价格就会大幅度上涨。国际社会应当是一个民主的社会。如果对一些影响整个国际市场竞争的事件总是由一两个国家说了算，这对地球上的其他国家来说是不公平的。

　　另一方面，美国和欧盟的企业虽然一般是经济实力很强的企业，但不是参与国际竞争的所有企业。特别是随着贸易自由化和经济全球化，将来还会有更多国家的企业在越来越大的程度上参与国际贸易和国际经济合作。在这种情况下，仅以双边协议的方式解决私人跨国限制竞争的实践，就存在着很大的局限性。以欧盟15国为例，如果这些国家相互订立双边合作协定，那就需要订立125个协议，更不用说世界贸易组织现在有143个缔约国和世界上有着数目更多的国家和地区。欧盟将在今年7月同加拿大签订反垄断合作的双边协议，此外还准备同日本订立这种协议。但是，要解决全球性的限制竞争问题，这些双边协议无论如何是不够的。

　　2、多边合作

　　因为双边协议不足以在全球范围内解决私人跨国限制竞争的问题，许多学者便提出通过多边协议的方式解决这个问题。多边协议是指三个或者三个以上的缔约方订立的协议。因为世界贸易组织是当今国际上最广泛的国际贸易组织，而且组织内部通过谈判已经在相当程度上实现了贸易自由化，所以许多人认为，因私人跨国限制竞争引起的争端也应当通过这个组织来解决。目前，这个组织的争端解决机制仅适用于国家限制贸易或者限制竞争的实践。然而，要使世贸组织的成员国接受这样一个多边协议，协议中至少应当有一个统一规定的和最低标准的反垄断规则。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断法专家极力主张制定一部对世界贸易组织的成员国均有约束力的国际反垄断法典。1993年7月，以德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定提交了一个《国际反垄断法典草案》，希望它能够通过且成为世界贸易组织框架下的一个多边贸易协定。[18]

　　国际反垄断法典草案是由欧盟反垄断法专家特别是由德国人起草的。因此，在控制企业合并方面，草案主要吸收了欧共体法，特别是欧共体企业合并控制法，即欧共体理事会1989年第4064号条例的内容。根据草案第8条第1款，若企业通过购买股份、购买财产、订立合同或者其他方式，可直接或者间接控制另一企业的全部或者其重大部分，便可认为这两个企业发生了合并。根据第9条，国际反垄断法只是控制具有国际意义的合并，即合并至少涉及两个缔约国，且合并企业的市场份额共同至少达到一定的规模。草案还规定了对跨国合并的审理程序。指出，若几个缔约国对一个合并事件均有管辖权，它们就应当对合并达成一致意见。否则，批准或者不批准合并的决定，得由国际卡特尔局作出。

　　根据这个国际反垄断法草案，国际反垄断法的执行机构是缔约国的国内卡特尔局、国内法院、国际卡特尔局和国际反垄断专家小组。草案第17条规定，缔约国得建立一个国内卡特尔局，且通过立法保证这个机构在法律上和政治上的独立性。草案第19条规定，建立国际卡特尔局以监督缔约国对该法典的执行。然而，这个机构不能对缔约国的企业采取直接的行动，它在程序法方面的权能是在缔约国反垄断机构和法院的配合下行使的。草案第20条对国际反垄断专家小组作出了规定。这个小组的作用是解决国际卡特尔局与缔约国在适用公约时所发生的争议。专家小组依法作出裁决，且裁决具有法律的约束力。

　　这个国际反垄断法典草案曾经使一些人感到很振奋，但是却没有被世界贸易组织所接受，甚至没有得到被讨论的机会。许多人士认为，建立国际统一的反垄断法以及统一的国际反垄断机构，是把现实的国际社会过分理想化了。因为要在世界贸易组织框架内建立统一的国际反垄断法，就必须要求这个组织的成员国接受反垄断的基本原则。然而在事实上，这个组织的一半成员国现在还没有颁布反垄断法。因此，让所有的成员国在短时期内接受反垄断的基本原则是不可能的。另一方面，就是发达国家反垄断法的实体法和程序法也有着很大的不同。如美国控制企业合并的法律是1914年的克莱顿法，这个法律同欧共体1989年第4064号规则有着很大的不同。如果再考虑其他国家如日本、加拿大、墨西哥等国家的法律，相互协调起来就更非易事。因为各国法律不同，相互协调的唯一途径便是建立反垄断的最低标准。这对于没有反垄断法或者反垄断不强的国家来说，或许问题不是太大，可对于那些有着反垄断传统的国家如美国和欧共体国家，它们便会认为这个最低标准将会弱化反垄断法，或者使反垄断有名无实，从而不利于维护世界市场的竞争。因此，这些国家认为，建立国际统一反垄断法的时机现在尚不成熟。[19]

　　实际上，建立国际反垄断法并非是今日才有的想法。早在1947年和1948年间通过的哈瓦那宪章第5章，就有管制限制竞争性商业实践的规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业实践，如分割市场或者增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”因为世界贸易组织以流产告终，哈瓦那宪章没有生效。1980年12月，联合国通过了《一套管制限制竞争性商业实践的多边协议的公平原则和规则》，目的是根据国家经济和社会发展的目标以及现存的经济结构，通过鼓励和保护竞争、控制资本和经济力的集中以及鼓励革新来扩大国际贸易，特别是要提高发展中国家在贸易和发展方面的利益。《原则和规则》要求成员国按照这个既定原则制定自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并且要求跨国企业重视东道国的竞争法。此外，《原则和规则》还确立了一套管制限制性商业实践的原则，其中包括禁止以兼并、购买等方式取得对企业的支配权，从而不合理地限制竞争。按照这个《原则和规则》，对限制竞争行为一个普遍性例外规定是要有利于发展中国家的利益。由于《原则与规则》主要反映了发展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望，因此，它虽然是联合国大会的正式文件，但却没有得到大多数发达国家的批准，从而不具有法律效力。这两个历史文件的命运说明，在反垄断领域建立国际统一法是一项非常艰难的工作，因为它会遇到不同国家和不同国家集团的利益冲突。今天，这种国家间的矛盾和利益冲突仍然存在，特别是南北国家之间的矛盾和利益冲突仍然存在，它们是影响建立国际统一反垄断法的重要因素。

　　尽管建立国际统一的反垄断法是一件难事，然而，由于国际竞争和国际贸易有着极为密切的关系，世界贸易组织就非常重视国际竞争的问题。根据欧盟委员会的建议，世界贸易组织在其1996年底在新加坡召开的部长会议上，成立了一个竞争政策工作小组，专门研究贸易政策和竞争政策的关系。此外，世界贸易组织的许多基本协定都含有保护竞争的内容，如《与贸易有关的知识产权协议》第40条第2款规定，“本协议不妨碍缔约国在其立法中对在特殊情况下可能滥用知识产权从而对相关市场的竞争产生负面效应的某些许可证行为和条件作出明确的规定。”《服务贸易总协定》第8条第1款规定，“缔约国应确保其境内的垄断服务者，在相关市场上提供的垄断服务不违背缔约国根据协定第2条所承担的义务和具体承诺。”该条第2款规定，“当缔约国的垄断服务者直接或者通过其分支机构在垄断权之外提供某项服务且属于该国具体承诺的范围时，缔约国应确保该垄断服务者不得以违背承诺的方式滥用其垄断地位。”《与贸易有关的投资措施协议》第9条规定，“在世界贸易组织协定生效后5年内，货物贸易理事会应审查本协议的实施情况。在审查过程中，货物贸易理事会应考虑本协议是否补充规定关于投资政策和竞争政策的条款。”此外，1997年2月订立的《全球基本电信贸易协定》也规定，缔约国有义务在国内建立竞争制度，以推动本国电信领域包括短话市场、长话市场和国际电话市场以及无线电通讯领域的市场竞争。在1999年5月召开的卡特尔法世界大会上，欧盟委员会负责竞争事务的范。米尔特委员再次敦促世贸组织，今年年底在西雅图开始的新一轮谈判中，就管制跨国合并的问题进行多边谈判。根据范。米尔特的设想，这个谈判应就以下方面达成协议：第一，世界贸易组织成员国有义务引入竞争规则，制定竞争法，并且为实施这个法律制度建立一个有权威的执法机构。第二，世贸组织成员国应就反垄断法的基本原则达成一致意见。第三，成员国之间应就反垄断的合作程序，如信息交流和通告等方面达成协议。第四，作为最终和最高目标，协议中应规定一个国际调解程序。即当缔约国对一个跨国合并产生了争议的时候，通过这个程序决定，合并能否在相关市场上产生市场支配地位。[20] 如果世界贸易组织能够接受范。米尔特的这个提议，在该组织的框架下订立这样的一个多边协议，跨国合并问题上就能够建立一个国际合作的有效机制。然而，这决不是一件一蹴而就的工作，而是要经过艰难的和旷日持久的谈判。

　　六、经济全球化与我国反垄断立法

　　经济全球化对我国企业无疑是一种机遇，因为随着跨国公司大量地进入我国，这将给我国带来大批的资金和先进的技术，从而有利于我国企业运用新技术，开发新产品，提高产品质量，缩小我国与世界发达国家经济和技术水平的差距。然而，经济全球化对我国企业更是一种挑战，因为随着更多的外国产品和外国企业进入我国市场，我国企业将面临着更为严峻的市场竞争。我们应当警惕的是，许多跨国公司因为与其母公司有着密切的联系，在资金和技术方面较我国国内企业占有很大的优势，因此很容易在我国市场上取得支配地位，甚至垄断地位。我国应当注意防止外国企业垄断我国市场的情况。为了防患于未然，我国应当尽早准备相应的对策。除了规制外国企业和外国资本的其他政策和法律外，反垄断政策和反垄断法是一个非常重要的武器。具体地说，反垄断法在抵制外国垄断势力，维护国内市场竞争秩序方面将会起到以下的作用：

　　第一，禁止国际卡特尔

　　卡特尔是指生产同类产品的企业相互达成的限制竞争性的协议，如商定产品的价格，限制产量，或者分割销售市场。参与卡特尔的企业中如果有外国企业，这样的卡特尔就是国际卡特尔。我国1997年底颁布的价格法第14条规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”这就是一个禁止价格卡特尔的规定。

　　第二、禁止跨国公司滥用市场支配地位

　　目前我国的某些市场例如移动电话市场，几乎全部是外国产品。有些品牌例如摩托罗拉，已经取得了市场支配地位。根据竞争法的理论，取得了市场支配地位的企业极易滥用它们的地位，如随意提高产品价格，减少对市场的供给，此外还可能有搭售、歧视等行为。最近人们普遍关注微软公司在我国的市场行为。据说，视窗98在我国市场零售价为1980元，在美国是90多美元，相差近一倍；Office 97中文专业版在我国市场的价格是8760元，在美国是300美元。此外，微软公司给中国电脑厂商的OEM预装软件也存在着价格歧视，例如给IBM的价格不到10美元，给中国中小企业的价格是690元。微软公司的这种行为如果发生在美国、德国等有着强烈反垄断意识的国家，早就受到了处罚。然而，因为我国没有反垄断法，我国的微机公司只能“处在垄断的阴影下，叫苦连天。”[21]

　　第三、限制跨国公司的外部扩张

　　有些外国企业，特别是高科技的企业，它们进入东道国不是为了寻求便宜的劳动力或者原材料，而是为了占领市场。因此，它们直接投资的方式不是自己创建新企业，而是购买当地企业，或者与当地企业建立合营企业。这些方式的好处是，第一，可获得当地企业已经取得的市场份额；第二，得到熟悉当地市场的经营管理人员； 第三，易于同当地政府建立联系，从而取得政府补贴或者其他优惠待遇。从竞争的角度看，这种方式一般不会大幅度提高市场集中度。但是，如果它们购买的企业过多，取得的市场份额过大，由此可能导致市场支配地位的时候，应当受到反垄断法的干预。由于我国没有这方面的法律制度，那些掌握着高科技并且有着资金优势的大跨国公司就非常容易通过兼并的手段在我国取得市场支配地位，进而滥用它们的市场势力。

　　当然，任何一个国家的反垄断法，目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争优胜劣汰的机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新，改善经营管理，降低生产成本和价格，以最少的投入实现最大的产出。

　　因此，参与市场竞争的每一个企业都必须遵守统一的竞争规则。不管竞争者是本国企业还是外国企业，是国有企业还是私人企业，它们在市场竞争规则面前是平等的，否则就谈不到公平竞争。没有公平竞争，市场机制就不能发挥作用。然而，与国内一般企业相比，外国的跨国公司因为在资金和技术占有明显的优势，甚至会取得市场支配地位，在这种情况下，反垄断法在一定程度上就会起到保护弱方竞争者的作用。

　　现在世界上已经有83个国家颁布了反垄断法。除了发达的市场经济国家外，许多发展中国家以及前苏联和东欧集团的国家也都颁布了反垄断法。作为最大的发展中国家和潜在的经济强国，我国至今没有颁布这样的法律，这种状况不利于我国建立和发展社会主义市场经济体制。我国经济体制改革以来的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业总在想方设法地逃避竞争。去年我国某些行业沸沸扬扬地闹了一场“行业价格自律”。今年，占市场份额90％的八大彩管企业为了“救亡图存”，实现减产300万的目的，最近停产一个月。问题的严重性在于，这些形形色色的限制竞争行为得到了我国某些政府部门的首肯。这说明，我国政企不分的情况尚未完全改变，来自政府方面的限制竞争的力量仍然十分强大。这说明，为了建立一个开放、竞争和全国统一的大市场，为了给企业创造公平的竞争环境，使社会主义市场经济能够健康有序地向前发展，我国亟需建立反垄断的法律制度。反垄断政策和反垄断法抽象和概括地反映了市场本身的规律，是我国社会主义市场经济体制本能和内在的要求。这个法律的制定和颁布对于深化我国政治体制和经济体制改革，加速我国经济立法的现代化和科学化，有着极其重要的理论意义和现实意义。

　　参考文献：

　　[1] Kartellwaechter sehen Wettbewerb durch Mega-Fusionen bedroht， Die Welt vom 11. Mai 1999.

　　[2] Sehen Werner Mueller： Megafusionen - eine neue Herausforderung fuer das Kartellrecht？ Rede am 10. Mai 1999 in Berlin.

　　[3] Sehen： Weltkartellamt stoesst auf nicht allzu viel Gegenliebe， Frankfurter Rundschau vom 11. Mai 1999.

　　[4] Werner Mueller： Megafusionen- eine neue Herausforderung fuer das Kartellrecht？ Rede anlaesslich der IX Internationalen Kartellkonferenz， 10. Mai 1999 in Berlin.

　　[5] Schrempp： Unternehmen im Spannungsfeld von globalen Maekten und nationaler Politik， Vortrag auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[6] Juergen Dormann： Megafusionen und Fusionskontrolle - laufen die traditionellen Konzepte leer？ Rede aenlasslich der internationalen Kartellkonferenz in Berlin.

　　[7] Schrempp：Unternehmen im Spannungsfeld von globalen Maekten und nationaler Politik， Vortrag auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[8] Werner Mueller： Megafusionen- eine neue Herausforderung fuer das Kartellrecht？ Rede anlaesslich der IX Internationalen Kartellkonferenz， 10. Mai 1999 in Berlin.

　　[9] EG-Kommission， Entscheidung vom 22.7.1998， IV/M.1204 - Daimler-Benz/Chrysler， WuW 10/1998， S. 1004 ff.

　　[10] Karel van Miert： Megafusionen und die globale Fusionswelle - eine Herausfoederung fuer das Kartellrecht？ Rede auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[11] Dieter Wolf： Nicht mit Mega-Behoerden gegen Mega-Fusionen， Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10. Mai 1999.

　　[12] Sehen Schrempp：Unternehmen im Spannungsfeld von globalen Maekten und nationaler Politik， Vortrag auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[13] See Joseph P. Griffin： Foreign Governmental Reactions to U.S. Assertions of Extraterritorial Jurisdiction， E.C.L.R. 2/1998， Fn. 56.

　　[14] J. S. Stanford， The Application of the Sherman Act to Conduct Outside the United States： A View from Abroad， 11 Connell Int‘l L. J. 195 （1978）， p. 213， note 46.

　　[15]James F. Rill， Internationale Antitrust-Politik aus der Sicht des amerikanischen Justizministeriums， WuW， 6/1992， S. 508， 509.

　　[16] Karel van Miert： Megafusionen und die globale Fusionswelle - eine Herausfoederung fuer das Kartellrecht？ Rede auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[17] Werner Mueller： Megafusionen- eine neue Herausforderung fuer das Kartellrecht？ Rede anlaesslich der IX Internationalen Kartellkonferenz， 10. Mai 1999 in Berlin.

　　[18] Draft International Antitrust Code， World Trade Materials， Vol.5， No.5， Sep. 1993.

　　[19] Karel van Miert： Megafusionen und die globale Fusionswelle - eine Herausfoederung fuer das Kartellrecht？ Rede auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[20] Karel van Miert： Megafusionen und die globale Fusionswelle - eine Herausfoederung fuer das Kartellrecht？ Rede auf der IX. Internationalen Kartellkonferenz Berlin， 10. Mai 1999.

　　[21] 北京青年报1999年6月9日：“微软如何反盗版”

　　王晓晔