医疗事故责任的法经济学考量

　　内容提要: 用经济学的方法分析现行医疗事故责任分配原则可以发现：通过加重院方的责任并不能有效防范医疗事故的发生，反而甚至可能危及患者的权益。医疗事故责任的合理分配应该在医院和患者之间，将医疗事故责任确定在社会总成本最小化的有效点上，同时将医疗风险予以分散，并辅之建立医疗责任保险的新形式与新机构、建立公共卫生的政府诉讼制度。

　　一、经济分析在法律领域的运用

　　用经济分析的方法分析和解决法律问题，是近几十年兴起于西方的一种潮流，它被用于法律研究、立法活动、司法行为、政策的制定以及执行中。经济分析之所以在诸多领域中被使用和贯彻，在于其自身所具有的方法论特色。总体上讲，经济学的分析方法为人们提供了一个评估法律和政策的有用的规范性标准，从经济学的视角来看，法律并不仅仅是神秘的、不可思议的技术性争论，实际上它们是用来达到社会目标的工具。因此，为了了解法律对于实现这些目标的效果，并且更好地促使目标的实现，立法者、法官和政策的制定者以及执行者们必须有一个评估法律对重要社会目标的效应的方法。正是在这个意义上，经济学为我们提供了可以预测政策对效率的效应的工具。[1]自20世纪60年代初，卡拉布雷西和科斯将经济分析的方法运用到了法律领域之中，对法经济学的出现产生了重大影响。法律的经济分析最初主要用于反垄断法的研究，后又及于于税法、公司法等问题的分析。随着法经济学的发展，现代社会已经将经济分析系统地运用于广泛的法律和社会领域。[2]简单地说，法律的经济分析最为注重的问题就在于法律政策成本与收益的比较分析，因为效率总是与政策制定相关的，所以法律的制定应当追求以较低的成本来实现给定的政策。而法经济学，则主要是指使用经济学的方法、尤其是经济分析的方法对于法律、制度和公共政策问题进行研究。[3]因此，本文试图通过法经济学的分析，为医疗事故的责任分配问题提供一个新视角，并对相关制度的建构提供理论支持。

　　二、现行医疗事故责任分配原则

　　“'目的'是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[4]由此，我们评价现有关于医疗责任分配原则优劣的标准，也应当是其实施的社会效果是否符合其制定的目的。显然，我们的医疗事故处理的法律法规，其根本目的就在于尽量减少医疗事故的发生、更好地保护患者的权利。那么，我国目前的医疗事故处理机制是否满足了这一需要？目前所实行的医疗事故处理的方案，其主要依据在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和同年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》，在这两部法规中，对医疗事故的举证责任、医疗事故的内涵、医疗事故鉴定及赔偿制度等方面做出了新的规定，对医院一方提出了更加严格的要求。其中，《规定》第4条即众人所熟知的医疗事故责任认定中的“举证责任倒置”。

　　通过对医院一方责任的加重，尤其是通过举证责任倒置的规定，实际上是在医疗事故责任认定中对医院采取了过错推定原则。使患者一方在举证上处于有利的地位。这一规定在一定程度上平衡了医患双方的力量对比（当然在某些情况下双方的力量对比也并不悬殊，甚至有时患者还可能处于优势地位）。那么，这种医疗责任的举证分配原则是否能够达到立法者预期的社会效果？下文的论述得出了与立法初衷相反的结论：

　　首先，医院方可能会因为过度的担心而采取保守治疗的方式。医疗本身的性质决定了其必然带有一定的风险性，况且现实中的疾病状况是复杂多样的，它不会和医学教科书的内容严格保持一致，尤其是在某些危急情况下，或者是出现了临床上少见甚至从未出现过的状况，这时候就需要医务人员在一定程度上打破医疗技术常规，大胆采用新的或临床试验性的抢救措施。这些措施毫无疑问伴随着更大的风险，但是如果不予以实施就可能误过治疗的最佳时机。但是如果对医院的责任规定过于严格，就有可能导致医务人员在对病人施行治疗时存在巨大的心理压力，甚至于为了回避医疗风险而拖延对病人的抢救，或者采用最为安全保险但实际效果不佳的保守治疗方法。

　　其次，医院方为了避免风险还可能采取过度预防措施。由于患者的体质不同，因而相对的也要采取不同的治疗方式，对有些患者可能不能适用特定的药物或治疗，所以在进行某些治疗前必须要对患者进行一定的身体检查，这就像我们在注射青霉素之前需要“皮试”一样。但在大多数情况下，可能并不需要进行检查，或者只需要进行简单的常规检查就可以了。但在严格的责任原则下，医院为了躲避风险，很可能会要求患者做出不必要的诸项检查，以最大限度地避免在治疗过程中出现突发情况，或者借以逃避将来可能出现的治疗纠纷或诉讼。这就必然会大幅度增加治疗成本，加重患者的负担。

　　最后，作为一种自然科学的医学，有其自身的独特性。医疗活动是具有探索性和科学性的工作，尽管随着医学的进步，过去许多被认为是不治之症的疾病，例如肺结核，都已经得以克服，但是医学并非无所不能，如果期望所有疾病都可以预防和治疗仍然是不现实的。[5]人的疾病仍然需要我们不断地研究探索，在这期间可能还会有新的疾病产生出来，非典就是一个明显的例子。而且即使运用已经非常成熟的医疗技术也可能会出现料想不到的变化，诸如产生无法预料的药物副作用或者并发症等，这也是自然科学自身的性质所决定的，是其必须面对的风险。[6]而且医疗风险的产生是复杂的，对某些病症，以目前的医学水平可能仍然无法给出确切的答案，这时如果要求医院对自己的行为提供确定的证据，恐怕会面临着极大的困难。也许有人认为，这是医院从事医疗工作所必须承担的风险，否则，难道这种风险要由患者承担吗？但是我们应该看到，医疗事故作为一种社会风险，如果单纯地把它推给患者承担并不合理的话，那么一味地加重医院责任，由其来承担风险，同样也是不公平的。不但如此，正如上文所分析，在一定意义上，这不但不会保护患者利益，反而会不利于患者。

　　针对上述困境，寻找出较为合理的医疗责任与风险承担方式和最大限度分散风险的途径，正是本文下面所要着力解决的问题。

　　三、医疗事故责任分配的法经济学分析

　　首先要解决的一个问题是：医疗风险是否是可以消除的？如果可以消除，我们就应该致力于如何消除医疗风险；否则，就应该公平的分配风险。

　　一般来看，医疗风险的产生原因可以大体归结为以下几个方面：（1）医生的失误，比如疏忽大意，过于自信或本身技术不过关等；（2）现有医疗技术的局限；（3）疾病自身的不确定性；（4）不可抗力，出现不能预料或无法避免的后果。那么在这几项原因中，很明显第一项是可以通过比较严格的责任原则来尽量减少的（尽管仍然无法消除），加重医院一方的责任，能够促使医生在治疗过程中认真谨慎，督促医院加强对医生的监督管理，提高医生素质，并且在聘任时严格把关，选择技术过硬、水平高超的医生。但是第二、三、四项却是不能通过责任的加重来予以规制的（例如第二项），只能靠医学的进步和医疗技术的完善而逐渐得以改善。所以说，医疗风险只能在一定程度上减小，而不能从根本上消除，它总是存在的。[7]因此，如何在当事人之间合理地分配这个风险就成为了最关键的问题。

　　医疗事故责任作为一种侵权责任，正像科斯所分析的：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。真正的问题在于，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”[8]对于医疗事故，人们一般把它看作医院一方给患者一方造成了损害，所以要解决的关键就是如何防止医院造成侵害。但这只是问题的一个方面，因为我们可以看到，这个问题具有双向性：如果只注重避免对患者的损害，就将会加重医院的责任，使其遭受损害，所以在医院和患者之间必须作出选择。医、患就像是天平的两端，责任的砝码拨向哪一边，在风险发生时，那一方就要全部承担或者较多地承担损害。那么，究竟应该如何确定这个责任“有效点”的合适位置？

　　从经济学上的视角看，侵权责任体系的目标就是要使事故造成的损害和预防成本这两者之和实现最小化，而对于这一成本的变化趋势，则可以用一个图表来表示。正如下图所示，假设横轴x代表在医疗中的预防水平，竖轴y代表医疗事故所造成的损害，在简单化的理想模型中，假设社会上只存在预防成本和事故损害成本两种成本。那么医疗事故发生的概率A将会随着预防水平（x）的提高而降低，但是为了减少医疗事故所付出的预防成本B则会随着预防水平的提高而上升。所以，当预防成本和事故损害成本两者相加时，就得出医疗事故问题的总的社会成本曲线（A＋B）。

　　这样，最后得到的曲线A+B就是一条开口向上的抛物线，在这条抛物线上存在一个最低点x'，也就是社会总成本最小的预防水平，而这也是我们要在医疗事故责任中寻找的有效点。在确定了预防水平的有效点之后，需要分析在医疗中的预防动力问题。我们知道，医疗过程是一个互动的过程，与之相应，对医疗事故的预防也是一种双边预防，即医院和患者都应当采取适当的预防措施，如果只有一方采取，那就很难防止事故的发生。在治疗期间，一方面，医院必须要认真负责，以谨慎的态度，选择适当的治疗方式；对应的，患者也有协助、说明、告知等义务，如向院方医生诚实告知自身的病状、病史以及自己的特殊体质，遵照医嘱进行服药和休养等。其中任何一方的疏于预防，都可能会导致事故发生律的上升，进而增加事故损害的成本。从这种互动的关系出发，可以得出这样的结论：在医疗事故的责任认定中，如果趋向于加重医院一方的责任，则会促使医院采取较高的预防水平，而相应的，患者就会采取较低的预防水平，并且医院方的责任越严格，患者方就会越疏于防范；相反，如果趋向于减轻医院一方的责任，就会促使患者提高防范水平，而医院就将疏于防范。那么假设两种极端的情形，一是医疗事故发生后，医院一方承担全部责任；二是医院完全不承担责任，就会出现下面的列表中的情况。

　　医 院 患 者

　　医院承担全部责任 严格预防水平 不预防

　　医院完全不承担责任 不预防 严格预防水平

　　而根据上文的分析，这两种效果无疑都不是我们追求的。极端严格的预防水平将会导致预防成本的急剧增加，而另一方的不预防又会使医疗事故易于发生，增大事故损害的成本，因此单纯追加一方的责任并不是减少医疗事故问题社会总成本的有效方式。在一定的限度内，加重责任可能会降低社会的成本，但是如果责任的加重超过了适当的界限，则会导致社会成本的不降反增。当加重医院的责任时，在一定的限度内可能会达到医疗事故的减少，社会成本的节约，但是一旦越过了临界点，责任原则的副作用就会显现出来，而且会随着责任严格程度的提高而越来越明显，所以溢出临界点之后的范围就是责任原则的禁止区域。[9]由此看来，医疗事故问题并不能够通过单方加重院方责任来解决，而且一旦进入责任禁区，其后果恰恰将适得其反。由此可见，在如何分配医疗事故的责任风险这个问题上，我们既不能一概而论地主张由医院一方包揽风险，也不能不负责任地将风险推卸到患者一方，最关键的问题，在于如何确定在医院和患者之间公平地分配风险的责任点，从而实现整个社会成本的最小化。

　　在实践中，究竟应该如何确定这个风险划分的责任点，本身是一个很困难的问题。从一定意义上讲，这个责任点虽然在理论上是确定的，因为经过数学、统计学与经济学的换算，我们总可以得出一个实现社会成本最小化的点；但是在实践中，这个责任点却往往是不确定的，因为在现实中，一切社会资源与成本都处于不断流变中，所以我们很难找到一个固定的参数进行换算。但这并不意味着分配风险的责任点毫无意义，它可以在很大程度上指导风险分配机制的规划思路。根据这一思想，医疗事故的责任划分不可以是一个非此即彼的、简单的二元划分过程，这种一刀切的规划方式并不能有效地改善医疗事故的责任状况，责任成本的界定是更加复杂的问题，需要考量到医院和患者双方的具体状况。同时，虽然医疗事故的责任点本身并不是完全固定的，但这不是说它是不能操作的，通过广泛的社会调查、数据统计和经济学分析，可以得出一个大致的责任点范围，在这样一个范围内，允许具体的责任点有一定的上线浮动幅度，从而保证其相对的灵活性，以适应社会的变化。同时，根据责任点划分的原则，有一些硬性的责任承担是医患双方所不能推卸和避免的，例如，院方应该保证患者的知情权，确保患者明白在治疗过程中可能存在的风险，医院也必须保证提供具备相应资格的医师、以及确保在治疗过程中认真负责等，这是院方的义务；而对于患者来说，则应该如实地向医生陈述病情、积极配合医院的治疗等。但是，也正是因为责任点确定的困难，以及单纯依靠风险责任的划分并不能最大程度地化解风险，因此还需要更进一步的措施，这就是通过下方中的其它机制来分散医疗事故的责任风险。

　　四、医疗事故责任风险的分散机制

　　上文的预设只是在医院和患者双方间分配医疗事故的风险。在这两方主体中，医疗风险要么由医院承担，要么由患者承担，要么由双方分担，只涉及到如何分配风险，而不存在化解风险的问题。但社会并不像假设的模型这么简单，实际上，在这一关系中还会有其他主体的参与，而且参与主体越分散、数量越多，其承担风险的能力就越强。[10]所以由分散的社会主体来承担医疗事故的部分风险，其效果无疑将优于仅在医患双方间分配。因此，如何分散医疗事故的风险成为解决问题的关键。本文主张建构以下制度化解这一问题。

　　第一、建立医疗责任保险的新形式与新机构。在我国， 医疗执业面临的风险是医疗责任导致的索赔风险， 同时衍生出医疗纠纷处理风险， 归根结底还是医疗过失责任的索赔风险。由于这些风险的存在， 在一定程度上制约了医疗发展， 不能适应公众对于医疗服务质量和医疗安全的要求， 这除了完善立法， 提高医疗服务质量外， 通过医疗责任保险转移医疗执业风险， 是现代医疗服务体系的重要组成部分， 也符合国际医疗风险管理的通用方法。因此选择一种符合我国实情的医疗责任保险形式， 推行医疗责任保险十分必要。

　　首先，设立医疗责任保险信托公司。一方面，该机构的设立在法律制度层面具有可行性。所谓信托， 是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人， 由受托人按委托人的意愿以自己的名义， 为受益人的利益或者特定目的， 进行管理或者处分的行为。通常委托人（医疗机构或者医师）通过信托合同委托某一机构， 按照委托目的以及约定的程序对医疗过失行为进行赔偿。根据我国信托法规定，对医疗卫生事业而设立的信托属于公益信托，受国家的鼓励。可见，医疗责任保险信托，从法律层面和具备可行性。另一方面，在现实角度，该机构的设立也具有可操作性。根据信托法的规定，公益信托的设立和受托人的确定， 应当经有关公益事业的管理机构批准。公益信托的信托财产及其收益， 不得用于非公益目的。并且公益信托应当设置信托监察人， 公益事业管理机构应当检查受托人处理公益信托事务的情况及财产状况。受托人应当至少每年一次做出信托事务处理情况及财产状况报告， 经信托监察人认可后， 报公益事业管理机构核准， 并由受托人予以公告。

　　其次，设立独立的调解机构与鉴定机构。医疗责任保险的 关键是其经济补偿功能， 以保障患者的利益。患者个人不应该独自承担医 疗 技 术 发 展 过 程 中 的 损 害 成 本 ，对医疗过失受害者进行补偿， 是建立医疗责任保险的初衷， 是完善社会保障体系的重要一环。在医疗责任保险调处、理赔程序中， 对医疗行为过失程度、患者的损害事实与医疗过失间的因果关系的鉴定是医疗责任保险的关键。在这方面，可以借鉴德国的经验。从 1975 年，德国建立了一个隶属于医师公会的全国性的医疗纠纷的调解机构和鉴定机构，用以解决医疗过失的调解和鉴定， 该机构与医疗责任保险的保险人地位平等地位， 经费独立，与保险公司没有隶属关系，从而保证了其出具的鉴定结论不受保险公司的制约。[11]该机构在调解时，先设定赔偿限额，  限额以内根据鉴定结果赔偿， 超过限额的，患者可以通过诉讼获得赔偿。该机构的中立性得到保险公司和患者的信赖。近几十年，该模式受到欧洲卫生界的推崇。[12]建议我国采纳该模式。

　　再次，推行强制医疗责任保险。由公权力强制推行的医疗责任保险制度，旨在对受害者的补偿， 预防如果责任保险的保障额度不足， 受害者可能仍得不到足额赔偿时的救济。在公权力介入医疗责任保险时，应考虑大、中、小医院和个体行医者面临的医疗风险。作为强制式的保险， 应明确规定最低保险限额， 而且保单不设免赔额， 以防投保人通过投保低额保险来规避其投保责任， 损害受害患者的利益； 强制保险仅在对患者提供最基本的保护， 并非提供完全充分的保障。它要求保险人接受任何合法行医者的风险， 由政府进行必要的费率干预， 以降低保险人承保权限和风险选择能力。

　　第二、建立公共卫生的政府诉讼制度

　　美国曾有一个典型案例，该案例涉及到两种脊髓灰质炎疫苗，第一种是死病毒疫苗，它只能够预防接种者的脊髓灰质炎，使其没有患小儿麻痹症的危险。第二种疫苗是活病毒疫苗，它可以把病毒留在体内并能传给他人，因为这种病毒毒性极弱，所以那些通过与服用过疫苗的人接触而接受病毒的人也能对脊髓灰质炎产生免疫力。由于活病毒疫苗对于公共预防具有十分显著的效益，所以公共卫生当局极力提倡婴幼儿服用该疫苗。在此之前，每年要有2500例小儿麻痹症，在转用活病毒疫苗后，小儿麻痹症基本上消失了。但是活病毒疫苗也有危险，在每400万服用者或密切接触者中大约会有一人患上小儿麻痹症。[13]这个案例颇有现实意义。以我国为例，目前中国的艾滋病病毒感染者每年以40％的速度递增，艾滋病的流行趋势处于世界第14位，在亚洲排名第2位。据已公布的数字，中国目前估计有艾滋病病毒感染者100万左右，艾滋病患者约8万，已死亡的艾滋病患者约达16万左右。[14]面对如此严峻的形势，我国正致力于对艾滋病的预防和治疗工作，以遏制其蔓延，自行研制的艾滋病疫苗已经被批准进入一期临床试验；目前，中国正在研究的非典疫苗也进行了临床实验，有36名志愿者参与了人体接种。而这些活动作为对医学领域的全新探索，无疑具有极大的风险性。[15]如果以后推广非典疫苗或艾滋病疫苗，就有可能出现类似的情况，像该案例中所阐述的，虽然活病毒疫苗对公共预防的效益更佳，且风险几率很低（大约每400万人出现一例），[16]但却不可避免地发生。在这种情况下应如何分配风险或损失呢？若让医学研究者承担，由于风险过大可能无人敢于从事相关的研究，而这些研究又是有益于社会公众利益的。若让受害者自己承担损失，那么正像诺齐克所讲的，我们面临的问题就是能否以公共利益为名而漠视个人的权利，一个人为何应该为了他人的健康而放弃自己的健康？这将是我们难以回答的。所以，对于这一有益于民众的公共卫生行为，应该建立政府诉讼制度，[17]]即由政府相关部门强制推广疫苗，并作为因疫苗导致的事故伤害的被告对该事故负责赔偿。这样，一方面可以及时对受害者进行救济，另一方面也使相关研究能够顺利开展。当然，这也会带来一个问题，那就是研究者可能因为不需承担责任而在工作中疏忽大意或者故意隐瞒不利信息。因此，政府相关部门应该具有追偿权，如果事故是因研究者的上述行为而致，则政府在赔偿受害者后，可以再向其追偿。

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　　注释:

　　[1]罗伯特·D.考特 托马斯·S.尤伦，《法和经济学》，施少华等译，上海：上海财经大学出版社，2002年版第3页。

　　[2]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译。 北京: 中国大百科全书出版社， 1997年版，第。21页。

　　[3]钱弘道：《经济分析法学》，北京，法律出版社，2003年版，第218页。

　　[4]耶林。法律，作为目的的手段，博登海默：《法理学——法哲学及其方法》邓正来。 北京，华夏出版社，1987年版，第104页。

　　[5]曾二秀：《侵权法制度选择的理论、方法与规则 –欧美侵权冲突法比较研究》北京，法律出版社，2004年版，第79页。

　　[6] 孙厚纯：《完善医疗事故赔偿的设想》载《南京医科大学学报（社会科学版）》。2007（1）。

　　[7]赵新河：《简论医疗事故的司法鉴定制度》载《法律与医学杂志》，2000（3）。

　　[8]罗纳德·科斯。社会成本问题[A].论生产的制度结构[C].盛洪译，上海：三联书店，1994，275.

　　[9]张乃根：《法经济学——法经济学视野里的法律现象》， 北京: 中国政法大学出版社， 2003年版，第39-40页。。

　　[10]尼尔·麦考密尔：《制度法论》，周时谦译，北京，中国政法大学出版社， 2004年版，第125页。

　　[11]张云林：《我国医疗责任保险发展现状》，载《中国医院》，2007，（9）。

　　[12]范 贞：《医疗责任保险的思考》，载《法律与医学杂志》，2007，（3）。

　　[13]顾加栋，王存贵：《关于药品侵权的几点思考——一起注射疫苗过敏案件评析》，载《法律与医学杂志》，2003，（2）:第94页～97页。

　　[14]刘宪亮：《关于爱滋病防治立法的相关问题的探讨》，载《医学与社会》，2005（3）。

　　[15]陈彬、林灵：《试论艾滋病防控中的国际法问题》，载《法律与医学杂志》2005.（2）。

　　[16]吴崇其：《卫生法学》，北京，法律出版社2005年版，第356页。

　　[17] 罗伯特·K·默顿：《社会研究与社会政策》，林聚任译，上海:三联书店，2000年版，第131页。（山东大学法学院·李霞）

　　出处:《山东大学学报》2008年第3期