论授权一方当事人的民法规范----兼论民法规范的配置技术
内容提要: 授权一方当事人的民法规范，是指法律将法律行为效力的决定权赋予经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人的规范。此类规范在民法中设立的法理依据在于两个方面：一是民法所秉持的平等观发生了从抽象人格基础上的“形式平等”到具体人格基础上的“结果平等”的转变；二是民法对人的假定发生了从“理性人”到“现实人”的转变。此类规范具有其他民法规范所不具备的独特功能，其在民法中的设立，不仅可以有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。妥当设计和正确识别民法中的此类规范，对于民事立法和司法实务均具有重要的指导意义。
引言
（一）问题意识
关于民法规范的类型，民法学者大多基于不同的观察角度或者依照不同的标准，将民法规范划分为不同的类型。这些划分的一个共同点是，学者们基本上都坚持民法规范的“二分法”的方法，如将民法规范分为实体性规范和程序性规范、强制性规范和任意性规范、行为规范与裁判规范、义务性规范与授权性规范，等等。这种划分方法的一个突出的优点是简单清晰，一目了然。特别是对于初习民法的人，可以较快掌握民法规范的概貌，为其进一步研习民法打下初步基础。然而，“二分法”的划分方法也存在不容忽视的缺陷，或者划分的标准不统一，或者划分的结果不全面。前者如关于行为规范与裁判规范的划分，后者如强制性规范与任意性规范的划分。基于此，笔者认为，应该摒弃民法规范“二分法”的方法，以恢复民法规范多元的本来面目。
强制性规范与任意性规范划分的标准是民法规范对法律行为的效力的影响不同，依此标准，凡可以当事人的意思变通适用的规范，为任意性规范；凡不能以当事人的意思变通适用的规范均为强制性规范。这样划分的结果既不恰当地缩小了民法规范的外延，又显得不够精细。新近的研究表明，在任意性规范与强制性规范之间，还存在许多“中间地带”，有的学者认为，这些“中间地带”包括三种，即倡导性规范、授权第三人的规范和半强制性规范。[1]笔者认为，除上述规范类型外，还有一种规范，可称之为授权一方当事人的规范。而所谓的倡导性规范则不能成为独立的规范类型。[2]这样，以规范的效力为标准，民法规范应当分为五种类型：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。
然而，学术界对上述五种规范的研究，还缺乏足够重视，尤其是授权一方当事人的民法规范，学术界基本上对其“视而不见”，对于其规范品格、在民法规范体系中的地位、识别方法、规范的类型化以及在司法实务中的实际应用价值，更少有论及。笔者希望本文的研究能发挥“抛砖引玉”之功效，引起学术界对这一问题的足够重视。限于篇幅，本文将研究的重点主要集中在授权一方当事人的民法规范上，将五种规范的配置技术放到“余论”部分简单论述。对于其他四种规范类型的进一步研究，笔者将有另文论述。
（二）论证理路
授权一方当事人的民法规范，是指法律将法律行为效力的决定权赋予经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人的规范。此类规范主要存在于合同法领域，在婚姻法、劳动合同法等法律中也有少量此类规范。由于这种规范是笔者首次提出，因此笔者需要承担三项论证责任：一是这类规范是否存在？二是这类规范是否是一种独立类型的民法规范（这需要通过与其他规范进行比较才可以看出来）？三是这类规范的合理性和正当性何在？此外，还必须回答这类规范包括哪些类型以及如何适用这两个问题。为了行文的便利，本文在此首先论证授权一方当事人规范的合理性和正当性，即此类规范在民法中确立的法理依据，然后再依次回答其他几个问题。由于私法自治原则在很大程度上是建立在当事人的地位平等以及当事人都是理性人的这两个假定基础之上的，因此，要论证授权一方当事人的规范的合理性和正当性，就必须从这两个假设前提出发。
一、授权一方当事人的规范在民法中确立的法理依据
（一）从抽象人格基础上的“形式平等”到具体人格基础上的“结果平等”
民法上的平等有三层含义：一是人享有人格权和为人所有的受保护地位的前提和方式相同；二是人在行使行为自由时，所应遵守的规定和所受的限制相同；三是人所受到的法律保护的方式和程度相同。[3]
依照平等原则的上述含义，可以引出平等原则的三点要求：首先，民事主体的权利能力一律平等，不因身份、性别、年龄等而有差别。其次，民事主体在民法上受平等规范，任何人不享有特权。平等是特权的对立物，所谓特权，是指不合理的法律照顾，它是基于不合理根据而产生的差别待遇，如根据社会出身而在私权享有上有所差别。在进行民事活动时，当事人还享有平等自治地位。[4]最后，民事主体的民事权利平等受法律保护，即相同的案件应作出相同的判决，相似的案件应作出相似的判决，不同的案件应作出不同的判决。
平等有形式平等和结果平等之分。平等原则的上述三点要求都是建立在形式平等的基础之上的。根据民法的传统理念，在市民社会，平等只意味着竞赛起点以及机会的平等，而不是预设结果的平等。结果平等是共产主义者理想中未来共产主义社会中的事情，在那一天到来之前，片面强调结果平等，特别是预设结果平等，只会窒息竞赛规则而变相制造特权。[5]正因此，在近代民法中，抽象的法律人格概念被作为权利主体确立下来。关于自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、雇主和劳动者、经济强者与经济弱者、男性和女性、年轻人和老年人等均未加任何区别。作为权利能力者，各个人格者的具体特性和能力都被舍掉了。仅仅在行为能力概念和无责任能力概念中，对社会的弱者、经济的弱者给予考虑。[6]平等原则的上述要求反映到合同法上，就是要坚持和贯彻“程序公正”的原则。根据“程序公正”的要求，除内容违背公共秩序和善良风俗外，合同的效力不应当取决于它的内容，尤其是，合同的生效并不是建立在约定的给付和对待给付即对价的平衡关系的基础上。正如学者海因·克茨所指出的：
即使某人作了一个极其糟糕的交易，但只要合同缔结的程序合法，即任何一方当事人均享受了思考和负责任的决定的机会，那么当事人都应受合同的约束。这一基本思想在普通法中表现为这样一个形式：合同不许因为“思考的能力不足”而被认定为无效，在相对于给付而存在的对价不再有任何意义时，合同也常常是有效的。因为这一原因，可以在“程序公正”和“内容公正”的法律规则之间做一个区分，并建立如下原则：当合同的内容有欠公正或者考虑不周时，则只能在订立合同的程序不公正时，将该合同视为无效。“[7]
海因·克茨还进一步指出：
如果导致订立合同的情况是不可反对的，并且双方都有负责任地进行认真考虑的机会，则不管合同内容如何它都是有效的，交易不利的一方也受其约束。至于在根据合同将能做什么和能够得到什么之间是否达到公平的平衡，都是无关紧要的，因为普通法规定，“对价不充分”并不足以使合同无效。的确，即使其中一方履行的义务只是一粒“胡椒籽”，合同也是有效的。同样，“程序的”和“实体的”不公平之间的区别表明，前者可以导致合同无效，而实体的不公平则是无关紧要的。[8]
正因为如此，民法尤其是合同法中，绝大多数的规范对法律关系的双方当事人都是一视同仁的，一般不会将法律的天平向其中任何一方当事人倾斜。然而，当企业面对丰富的劳动力资源强迫雇员接受极为苛刻的薪水、垄断企业利用自己的优势地位借契约自由之名任意在格式合同中增列免责条款，生产商和销售商也纷纷利用消费者在专业技术上的无知而使其蒙受不利时，直接将形式合理性等同于正义的传统观点已经过时。由此看来，结果平等也并非毫无价值，相反，它是检视竞赛规则是否合乎正义的重要标准之一，尽管不是唯一标准。假使结果不平等超出了社会所认同的正义的范围，那么，修改竞赛规则的时机也就到来。无论宪法抑或法律，都不能一成不变，社会观念的演进，应当推动它们与时俱进，而不落伍。[9]事实上，“平等原则并不妨碍在人员群体中按事物性质进行合理区分，”[10]也“不排斥依合理根据设定差别规定。”[11]就这样，与“具体人格登场”相配套的一种独立类型的民法规范——授权一方当事人的规范，就有了它在民法规范体系中的合理位置。
授权一方当事人的规范在民法中的确立，不仅可以有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，而且也扬弃了任意性规范过于“柔弱”的先天不足，并缓和了强制性规范的僵硬性。这类规范将法律行为效力的决定权赋予了经济实力、知识、经验等处于弱势地位的一方当事人。它在表面上是结果平等对形式平等的替代，实质上只是对形式平等的一种修复。因为形式平等的假定前提之一就是法律关系的双方当事人在经济实力、知识、经验等方面基本上大同小异。然而，在现实的社会生活中，当事人的经济实力、知识和经验等方面的差异非常明显。尤其是二十世纪以来，随着科学技术突飞猛进的发展，社会生产力得到极大的提高，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。但同时也出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立。劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。梁慧星教授指出：
以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现代发达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。……许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。[12]
面对严峻的现实情况，立法者必须修正过时的立法理念，调整相应的规范策略，其中之一就是对法律关系的当事人实行“差别待遇”。例如，为了矫正消费者与生产经营者之间由于实际地位不平等所导致的不公平合同条款，专门制定《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）作为民事特别法，赋予消费者许多“特权”（我国《消法》第7条至第15条），同时又让生产者和经营者承担更多的义务（我国《消法》第16条至第25条）。在这里，“差别待遇”表现为两个方面：一是主体的身份——消费者和经营者概念的确立，[13]二是消费者所享有的特殊权利和经营者所负担的特殊义务。前者是对抽象人格的否定，同时也是具体人格的确立；后者是对一方当事人（消费者）的授权。因此上述规范属于授权一方当事人的规范。
（二）从“理性人”到“现实人”
如前所述，私法自治的假设前提之一就是当事人都是“理性人”，是自身利益的最佳判断者和追逐利润或者效用最大化的人。这种人被认为是强而智的人。[14]密尔指出，“一个人只要保有一些说得过去的数量的常识和经验，他自己规划其存在的方式总是最好的，不是因为这方式本身算最好，而是因为这是他自己的方式。”[15]在民法典的编纂者看来，“一个有足够理智的人可以对其命运进行自治，而且可以独立于传统封建的、政治的或者宗教的约束和独裁的统治掌握自己的命运；而且自由地对自己的生活境遇自负责任。因此他必须被置于一种有能力的位置，自主地决定通过合同和谁、以及是否承受法律认可的义务，并决定这些义务的内容。甚至在合同违背'公共秩序'或者'公共政策'而无效时，法官们也应坚持上述的原则。”[16]正因为如此，各国民法基本上都确立了合同严守原则，套用我国《合同法》第8条的规定来说就是，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”
然而，理论研究和经验都表明，“理性人”的假定存在问题。人的理性是有限的，现实中有很多人都是“弱而愚”的“现实人”，尤其是在很多特殊场合，原本“强而智”的人也可能会因为信息不对称等原因而变得“弱而愚”。 施瓦布也指出，经常是，一方当事人利用其经济上或专业性方面的优势，在订立合同时单方面地贯彻其利益。这种一方当事人所具有的事实上的优势地位，尤其是当它在经济生活的那些重要领域中形成典型现象时，就很成问题。除此之外，现代电信技术所开辟的各种可能性也给消费者带来危害。“点一下鼠标就订成合同”的可能性会对消费者产生诱惑，诱使其在未经充分考虑和没有足够信息的情况下订立交易。在商品和其他给付的营业性提供人与私人消费者之间，就维护利益的机会而言，可以存在并且在许多领域也确实存在着典型的不对等，这早已是众所周知的现象。[17]
为了保护处于较弱地位一方当事人的利益，更合理地组织社会经济，实现尽可能的实质平等，就必须改变实力不对等的现实状况，通过法律手段对“弱而愚”的人有所偏心。这种“偏心”的法律手段就是授权一方当事人规范的设立。通过授予“弱而愚”的一方当事人以撤销权、变更权或解除权等权利，就可以相对有效地让他强大起来，以对抗实力较强的对方当事人，使双方当事人在法律行为（合同）的博弈中达到大致均衡的状态。
二、授权一方当事人的规范与其他民法规范的区别
（一）与任意性规范的区别
授权一方当事人的规范不同于任意性规范之处在于，任意性规范的“任意性”是双方的，即须经双方当事人的合意方可选择或者排除其适用；授权一方当事人的规范也有“任意性”的一面，但其“任意性”只为一方当事人享有，对于对方当事人而言，这种规范反而具有一定程度的强制性。详言之，无论获得授权的一方当事人如何抉择，对方当事人都必须接受。
（二）与半强制性规范的区别
授权一方当事人的规范也不同于半强制性规范。半强制性规范承载肩负着贯彻特定社会公共政策的使命，与社会公共利益的保护密切相关。如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范发挥任意性规范的作用，可以被当事人的约定排除其适用。如果当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制性规范就发挥强制性规范的作用，排除其适用余地的约定就属于绝对无效的约定。而此无效的主张，既可以由当事人提出，也可以由法院主动适用，而不待当事人主张。但授权一方当事人的规范所调整的仅仅是当事人之间利益关系，与公共利益没有直接的关系。因此，对于这类规范，法官无权主动适用，只有获得授权的一方当事人才可以援引该规范来决定法律行为（合同）的效力。
（三）与授权特定第三人规范的区别
授权一方当事人的规范与授权特定第三人规范的最大区别在于，二者所调整的利益冲突类型不同。前者所调整的是（合同）当事人之间的利益关系，而后者所调整的是（合同）当事人与（合同之外）特定第三人之间的利益关系，是为解决合同关系所产生的外部性问题而设置的一种规范。在规范的适用上，二者均不允许法官主动适用，但授权一方当事人的规范的适用须由获得授权的一方当事人提出，而授权特定第三人的规范则必须由与合同关系有直接利益关系或者对合同当事人一方有监管职责的特定第三人提起。
（四）与强制性规范的区别
二者的最大区别是所调整的利益冲突类型不同。强制性规范所调整的是当事人利益与国家利益以及当事人利益与社会公共利益之间的利益冲突。尽管二者在民法中的确立，均体现了国家对私法自治的干预，但干预的程度却不可同日而语。可以说，授权一方当事人的规范的设立和适用，仍然是在私法自治的范围内“行走”， 在笔者看来，这种规范只是给“一时糊涂”或者“一时粗心”之人在“清醒”或者“明白真相”之后有反悔的余地，干预的色彩极为淡薄。而强制性规范的设立和适用，则几乎是对私法自治限制乃至否定，干预的色彩极为浓厚。
综上所述，授权一方当事人的规范具有其他民法规范所不具有的独立的调整对象和规范功能，是其他民法规范所无法替代的。至此，授权一方当事人规范是一种独立类型的民法规范这一命题已经证成。
三、授权一方当事人规范的类型（以《合同法》总则为中心）
（一）将法律行为效力的决定权授予一方当事人的规范
（1）关于因重大误解的合同可撤销的规范（第54条第1款第1项）。在这种合同中，误解方是典型的“弱而愚”的人。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》第71条规定的规定，一方当事人的“弱而愚”表现为“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失”。 因重大误解而订立的合同，理论上称之为意思与表示不一致即意思表示有瑕疵的合同。“此种瑕疵虽然似乎尚未严重到使表示一开始即为无效，但却使表意人继续坚持该表示成为不可合理期待之事。”[18]为了贯彻民法中的公平原则，需要对“弱而愚”的误解方提供特别保护，方法就是授予误解方撤销权。因此，此种规范属于授权一方当事人的规范。
（2）关于显失公平合同可撤销的规范（第54条第1款第2项）。《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”据此可以看出，显失公平的合同是一种典型的“一方弱而愚”而 “对方强而智”的合同，因此需要通过法律的手段加以矫正，其方法同样是授予“弱而愚”的一方当事人撤销权。因此，这种规范属于授权一方当事人的规范。
（3）关于意思表示不自由的合同（包括欺诈、胁迫、乘人之危的合同）效力的规范（第54第2款）。根据《民通意见》的规定，所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。所谓胁迫，是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。在这三种情形中，表意人均是处于弱势地位，“决定其意思的自由不复存在，而自由地决定意思是私法自治的原则条件。”[19]因此，对于这三类合同，法律赋予处于弱势地位的表意人撤销权，这种规范也属于授权一方当事人的规范。
（二）修正“形式平等”以保护处于较弱地位一方当事人利益的规范
（1）关于要约撤回和撤销的规范（第17条、第18条）以及关于承诺撤回的规范（第27条）。这种规范的目的是让本来打算订立合同的当事人有反悔的机会，使当事人在合同成立前可以更加充分地考虑诸如是否订立合同、和谁订立合同以及订立什么内容的合同等等问题。
（2）关于缔约过失责任的规范（第42条）。缔约过失责任是一种独立的债的类型，但是从规范性质的角度看，关于缔约过失责任的规范可以归入到授权一方当事人的规范当中。这是因为，在订立合同的过程中，缔约的双方当事人存在信息不对称的状况，其中一方存在着恶意磋商、欺诈等违背诚实信用原则的行为，因此法律特别赋予对方当事人请求损害赔偿的权利。这种规范，当然属于授权一方当事人的规范。
（3）关于善意相对人撤销权的规定（第47条第2款后半句，第48条第2款后半句）。本来，在限制民事行为能力人订立的合同中，为了保护处于弱势地位的是限制行为能力人，法律专门设置了授权特定第三人的规范，通过授予对限制行为能力人负有监管职责的法定代理人追认权，来矫正双方当事人实力不对等的实际状况。可是，一旦法定代理人享有了追认权，相对人尤其是善意相对人又反而成为了弱势的一方。因此，为避免“矫枉过正”，法律又授权善意相对人撤销权。这种规范当然应当属于授权一方当事人的规范。同理，在无权代理人以被代理人的名义订立的合同中，处于弱势地位的应该是被代理人，为此，法律设置了授权特定第三人的规范，授予被代理人追认权。这样一来，善意相对人同样处于弱势地位，因而法律又设置了授权一方当事人的规范，授予善意相对人撤销权。特别需要补充的一点是，《合同法》第47条和第48条均包含了两种性质的民法规范，稍不留神就可能忽略其中一种。而这两种民法规范有着各不相同的规范旨趣，也颇值玩味。
（4）双务合同中关于三种抗辩权的规范（第66条、第67条、68条）。在一般情况下，双务合同中当事人双方的实力基本对等，但如果其中一方先履行合同义务，而对方不为对待履行或者无力对待履行，则先履行的一方当事人将处于弱势地位。为此，我国《合同法》在双务合同中规定了三种抗辩权，以资救济。这三种抗辩权分别是同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。其中，前两种抗辩权均起着防止“肉包子打狗，有去无回”的作用，显然属于到授权一方当事人的规范；后一种抗辩权（又称后履行抗辩权）本质上是违约救济权，[20]为我国立法首创，在传统民法中并没有这种制度。能否将其归入到授权一方当事人的规范当中，仍存在疑问，有待进一步研究。[21]
（5）关于合同解除权的规范（第94条）。合同订立后，当事人一方出现因不可抗力致使不能实现合同目的、预期违约、根本违约、迟延履行等情形时，双方当事人“势均力敌”的格局就被打破了，非违约方处于弱势地位，因而需要对其提供特别保护，其法律手段就是赋予非违约方法定的单方解除权，此种规范当然属于授权一方当事人的规范。需注意的是，同是关于解除权的规范，关于约定双方解除权的规范以及约定的单方解除权的规范均不属于授权一方当事人的规范，而是任意性规范。只有第94条规定的法定单方解除权的规范才属于授权一方当事人的规范。
（6）关于违约金数额增减请求权的规范（第114条）。我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条规定明显贯彻了“结果平等”和“实质正义”的要求，当然属于授权一方当事人的规范。
此外，在《合同法》分则中也有许多规范属于授权一方当事人的规范。例如，第165条、第166条所规定的买卖合同中关于标的物解除的规范；第186条、第192条、第195条所规定的赠与合同中关于赠与人撤销权的规范。在《婚姻法》中，第11条关于可撤销婚姻的规范也是授权一方当事人的规范。
余论：在自治与管制之间——民法规范的配置技术
千头万绪而又博大精深的民法学，有一条最基本的线索，这就是自治与管制。自治与管制的关系既是民法中最基本的问题，同时也是法治建设乃至国家治理中的永恒课题。无论是国家治理还是法治建设，民法作为法律体系中最基本的法律部门之一，担负着极为重要的使命。为完成这一使命，民法从价值目标、法律原则到具体的法律规范的设计等都是围绕自治与管制的关系这条线索展开的。对自治与管制及二者之间的关系的研究是民法学研究的核心任务。
为了更妥当地协调自治与管制的双重目标，民法应该（且已经）从规范设计和配置上作出妥协和让步：在以任意性规范为主体的基础上，适当吸纳具有管制功能的强制性规范以及兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制性规范。在这五种规范中，任意性规范是自治法的“核心”，强制性规范是管制法的“支柱”；而授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治的色彩远强于管制，可称之为任意性规范的强制化；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范，可称之为强制性规范的任意化。五种规范的巧妙配置，可以为自治与管制的双重目标的实现奠定良好的规范基础。
本文的研究表明，在实现自治与管制双重目标的过程中，授权一方当事人的规范发挥着极为重要的作用。此类规范在民法中的确立，既能维持民法规范的自治法品格，又能促进保护弱者的社会政策目标的实现；既能有效克服由“抽象人格”这一规范理念所带来的负面效应，又能产生与“具体人格”登场的民法理念相配套的规范效果；既能克服任意性规范过于“柔弱”的先天不足，又能缓和强制性规范的僵硬性。因此，无论从规范目的还是规范效果上看，此类规范都具有其无可替代的独特价值。妥当设计和正确识别民法中的此类规范，对于民事立法和司法实务均具有重要的指导意义。
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注释:
[1] 王轶。我国合同法的规范类型及其法律适用[EB/OL].
//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=14446.2004-2-23.
[2] 关于倡导性规范不是独立类型的民法规范的详细论述，可参见钟瑞栋。民法中的强制性规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题[D].厦门大学博士论文，2007.48-56.
[3] [德]迪特尔·施瓦布。民法导论[M].郑冲译，北京:法律出版社，2006.85.
[4] 龙卫球。民法总论[M]北京:中国法制出版社，2002.51.
[5] 张俊浩，主编。民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社，2000.30.
[6] 崔建远，主编。合同法[M]，北京:法律出版社，2000.6.
[7] [德]康拉德·茨威格特，海因·克茨。合同法中的自由与强制——合同订立研究[A].孙宪忠译，梁慧星，主编。民商法论丛（第9卷）[C].北京:法律出版社，1998.356.
[8] [德]海因·克茨。欧洲合同法（上卷）[M].周忠海，李居迁，宫立云译，北京:法律出版社，2001.183.
[9] 张俊浩，主编。民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社，2000.30.
[10] [德]迪特尔·施瓦布。民法导论[M].郑冲译，北京:法律出版社，2006.86.
[11] 龙卫球。民法总论[M].北京:中国法制出版社，2002.52.
[12] 梁慧星。从近代民法到现代民法[J].中外法学，1997，（2）:19－30.
[13] 施瓦布指出，消费者和经营者的身份不是一种具有人身依附性质的身份，而是根据具体法律行为的目的上的关联关系而确立的身份。作为消费者，其订立法律行为的目的既不能被归入其经营活动也不能被归入其独立的职业活动。在这当中应当注意，职业目的只在涉及独立的职业活动时才不具有消费者特征。比如，一个人自己购买一套准备在工作时穿着的工作服，则他是作为消费者为此行为；而若是一个律师事务所的所有人为自己添置一件新的律师袍，则有所不同，因为在此情形，这个买卖行为属于独立职业活动的范围。参见[德]迪特尔？施瓦布。民法导论[M].郑冲译，北京:法律出版社，2006.86.
[14] 徐国栋。人性论与市民法[M].北京:法律出版社，2006.101.
[15] [英]约翰·密尔。论自由[M].程崇华译，北京:商务印书馆，1959.72.
[16] [德]康拉德·茨威格特，海因·克茨。合同法中的自由与强制——合同订立研究[A].孙宪忠译，梁慧星，主编。民商法论丛（第9卷）[C].北京:法律出版社，1998.349.
[17] [德]迪特尔·施瓦布。民法导论[M].郑冲译，北京：法律出版社，2006. 583.
[18] [德]迪特尔·施瓦布。民法导论[M].郑冲译，北京：法律出版社，2006. 419.
[19] [德]卡尔·拉伦茨。德国民法通论（上册）[M].王晓晔等译，北京:法律出版社，2003.542.
[20] 李国光，主编。中国合同法条文解释[M].北京:新华出版社，1999.155.
[21]笔者认为，我国《合同法》中设立先履行抗辩权的规范实属多此一举，其规范功能可由预期违约制度完成。在笔者看来，抗辩权在本质上是违约责任的法定阻却事由，即享有抗辩权的一方即使没有履行合同义务，仍不构成违约，亦毋需承担违约责任。在负有先履行义务的一方届期未履行义务或者履行义务存在重大瑕疵时，其行为已然构成了预期违约，后履行一方通过预期违约制度便可维护自己的利益，而毋需等到对方在提出履行请求未果并要求后履行一方承担违约责任时，再拿出所谓的“先履行抗辩权”来加以防御。尽管表面上看，后履行一方多了一种权利，多了一种救济措施，同时也多了一种选择，但需明确的一点是，抗辩权终究只是一种消极的、被动防御性的权利，而预期违约的请求权则是一种积极的、主动进攻型的权利。两厢比较，孰优孰劣，还不清楚吗？（厦门大学法学院·钟瑞栋）
出处:《法令月刊》2009年第5期
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