数罪并罚制度中关于“漏罪”的两个疏漏

　　其一，张某和李某共同实施抢劫犯罪和盗窃犯罪各一起。不同的是张某的两起犯罪事实均被公安机关破获，李某只被发现一起盗窃犯罪，法院因此以张某犯抢劫罪判处有期徒刑七年，犯盗窃罪判处有期徒刑二年，数罪并罚执行有期徒刑八年；李某犯盗窃罪判处有期徒刑二年。李某在刑满释放后前述抢劫犯罪被发现，由此又被法院判处有期徒刑七年。可以发现，张某和李某具有相同的犯罪事实，只是因为诉讼程序上的不同而被执行了不同的刑罚，前者执行有期徒刑八年，后者执行有期徒刑共计九年。

　　其二，徐某和郑某分别贩卖海洛因两次，每次的数量基本相同，为30克左右。不同之处在于徐某两次贩毒行为都被公安机关掌握，而郑某其中一次贩毒犯罪因为证据问题不能查证属实。结果法院判决徐某无期徒刑，郑某有期徒刑十年。郑某在服刑期间前述证据不足的那起贩毒犯罪经补充侦查查证属实，法院又一次判决郑某有期徒刑十年，结果郑某实际先后被判处有期徒刑二十年。同样因为诉讼程序的不同，犯罪情节基本相同的徐某和郑某被处以不同的刑罚。

　　比较两个案例，前案中李某“吃了数罪并罚的亏”，后案中的郑某却“占了数罪并罚的便宜”。笔者认为，上述两个案例表明数罪并罚可能会带来刑罚不公的弊端，究其原因主要有：

　　第一，数罪并罚制度适用的时间段不当。根据刑法相关规定，数罪并罚制度的适用范围从判决宣告前直到刑罚执行完毕，包括执行期间犯新罪和发现漏罪等情况。所以漏罪发现的时间早晚必将影响是否对罪犯适用数罪并罚，即如果漏罪在刑罚执行完毕前发现，则适用数罪并罚制度，如果漏罪在执行完毕后发现，则不适用数罪并罚制度。

　　第二，数罪并罚制度对同种数罪的处理不当。根据1993年4月16日《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。结合刑法对判决宣告前同种数罪不作为数罪并罚的规定，所以同种数罪的处理结果实际有三种：判决宣告前发现的，作一罪处理；判决宣告后至刑罚执行完毕前发现的，作数罪并罚处理；刑罚执行完毕后发现的，作数罪处理，但不适用数罪并罚制度。

　　相同的犯罪事实不能因诉讼程序的不同受到不同的惩罚，这是程序正义的基本要求。针对上述法律规定的弊端，笔者提出以下建议：

　　第一，取消数罪并罚制度对漏罪适用的时间段限制。无论漏罪发现的时间早晚，犯罪事实都毫无疑问发生在判决宣告以前，被告人（或罪犯）最终应该受到何种刑罚也应该以判决宣告前的犯罪事实作为统一标准。建议立法作出修改规定：判决宣告后无论何时发现漏罪，都应该适用数罪并罚制度作“先并后减”处理。需要强调的是，这里只是对涉及漏罪的问题作如此处理，不涉及其他适用数罪并罚的情况。

　　第二，取消数罪并罚制度对同种数罪适用的限制。同种数罪不等于连续犯，它符合数个独立的犯罪构成，和异种数罪没有本质区别。无论何时发现判决前存在同种数罪都作数罪并罚处理，有利于实现刑罚平等。另外，针对并罚可能带来的罪刑不适应问题，比如两个贩毒犯罪如果作一罪处理可能判处无期徒刑，而作为数罪处理则最多只能判处二十年有期徒刑的问题，应该通过修改数罪并罚刑期上限的方法解决，比如将有期徒刑并罚的上限提高到三十年等。（浙江省象山县人民检察院·刘红新）