公证效力误区之辨析

　　内容提要: 将公证效力分为证据力、执行力和实体法效力这三大效力是恰当的，应予以坚持。我国奉行实质公证理念，公证书不须质证；公证的执行力对保证人应限制适用，对债权人的约束则是不得起诉，而作为公证执行力的启动环节，执行证书制度在理论和当前实践中都有正当化依据；法定公证和约定公证是某些法律行为的生效要件，我国应在不动产交易中引入公证前置程序，以维护和促进社会信用体系的良性运转。

　　随着社会主义市场经济的发展，社会对公证的需求不断增加，[1]只有建立权威、实效性的公证体制才能有效地回应这一趋势。而公证制度的核心是公证效力，[2]因此，必须维护以公证书为载体的公证证明活动的效力，使公证书具有法律效果。但目前关于公证效力的讨论和实践较为混乱，已经影响到公证制度的良性运转，所以，有必要通过厘清公证效力的认识误区来树立公证威信，提升社会信用体系。

　　一、公证之证据力

　　（一）两大法系公证制度的证据力

　　证据力就是证据资料在诉讼证明中的价值，是使法官产生相信与否的力量或程度。不同的证据，其证明价值有所不同，那些对于待证事实存在或不存在具有较高证明作用的证据资料，证据力就强；反之，则证据力就弱。从公证制度设立以来，公证书就具有法律上的证据力，只是各国对公证书的证据力做出的安排不同。英美法系的公证制度侧重形式证明，只对公证申请人在文书上的签名负责，不对文书内容的真实性负责，公证书在诉讼中只能作为一般证据使用；大陆法系国家公证人员要对公证事项进行真实性和合法性的审查，其公证事项的真实性远远大于虚假性，从而使公证书的效力无可辩驳。所以，大陆法系法官可直接对与公证书证明事项相关的待证事实判断伪真，从而减轻当事人的举证负担，提高诉讼效率。

　　（二）公证书是否免于质证

　　我国公证法律体系接受了大陆法系“实质公证”的理念，认为公证书是一种完善的证据，是“证据之王”。根据《民事诉讼法》第67条、《公证法》第36条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第9、77条等条文的相关规定，在没有足以推翻公证书效力相反证据的情况下，公证书相当于“铁证”；就同一事实存在数个证据的时候，公证书的证据力要大于一般证据；法官行使自由裁量权须服从《证据规定》，其心证过程应受到证据力排列顺序的限制。尽管现行立法使公证书对法院具有约束力，但是，公证书是直接采用还是需要经过质证之后才能使用，则有不同的观点。有人认为公证书不同于其他证据，无须查证属实、辨别真伪就能确定证据效力；另有人认为质证有利于人民法院对公证书的审查，其与人民法院对公证书证据效力的确认之间并不矛盾。如果公证书不需要质证，实质是妨碍了人民法院依法独立行使审判权；[3]笔者的观点是，质证的本意是揭示证据的真实性、合法性、证明效力及证明作用，就案件事实来说，通过质证有利于诉讼各方发现事实真相。但是在有公证书的情形下，公证书所证明的事项已具有很强的真实性，无须质证。因为，第一，我国实行“实质公证”，公证人员在证明过程中须对公证事项相关材料的真实性、合法性进行审查，并以其专业素养忠实记录当时状况，只有确信公证事项真实、合法，才出具公证书；如果证明事项在内容、形式或者取得方式等方面缺乏真实性或者不合法，将不得进行公证。所以，公证书具有公信力，能够实现质证的目的，在没有足够、有效的相反证据时，对公证书无须质证；第二，公证具有疏减讼源、促进程序的作用，当事人将公证书带进诉讼程序后，公证书所载内容为法院所信赖，当事人不必再为公证事项举证、质证，这样，可加快案件的审理速度，提高司法效率；第三，从法律规定来看，《证据规定》已将公证事项列入免证范围，在没有特殊情形时，免证事项当然无须质证。

　　（三）公证书证据力能否推翻

　　关于能否推翻公证书证据力，笔者认为，尽管公证书具有很强的证据力，但公证文书所载的公证事项并非客观事实本身，加上人们对世界的认识又是有限的，所以，公证书所证明的事实只能是法律预决的事实。既然不是客观事实本身，当发现公证书出现错误时，就可以推翻其证据力。但由于公证书具有特殊证据力，所以，要推翻公证书，至少必须达到三个条件:（1）相反性，即该证据与公证证明的内容完全是两个相反方向。如果被证明的内容仅仅部分相反，则公证书仍然可以部分证明事实；（2）必须达到足够的程度。如果其他证据仅使人们对公证证明产生一定合理怀疑，则不足以推翻公证文书的效力。只有该证据足以使人确信该公证证明的内容是错误的，才可以排除公证证明；（3）该证据本身必须具备真实性、合法性、关联性。如果该证据本身具有瑕疵，则瑕疵证据不能推翻公证证明。[4]此外，由于公证书在法律上被视为有效文书，如果要将其推翻，须由提出反对意见的一方当事人承担证明责任。

　　（四）公证书证据力之争议能否诉讼

　　当与公证事项有关的当事人或利害关系人对公证书的证据力提出异议、申请撤销公证书而被公证机构拒绝时，如果当事人以公证机构为被告向法院提起诉讼，法院能否受理。对于这个问题，否定论者认为，公证书只是一项证据，其证据力的有无和大小属于案件的事实问题，并非行政决定，如法院不认可公证书效力，直接做出不予采信的决定即可，无须通过专门诉讼来完成。否则，将会使当事人陷入重复诉讼的泥潭。而笔者则认为，公证书是公证机构行使国家证明权的结果，是以国家名义对公证事项做出的评价，其具有双重属性，既是公证事项的证据，也是公证行为的载体。否定论的要害在于将公证书的属性单向化，只看到公证书的证据属性，从而以诉讼效率立论。事实上，由于国家证明权是一种公权力，公证具有准司法功能，对公证行为的效力不予评价将使当事人有机可乘，最终无法实现否定论者减少诉累的愿望。因为公证行为是否合法将通过公证书的内容体现出来，如果是违法公证而又对该公证书效力置之不理，实际上是承认了该违法行为。尽管法院可以在认定案件事实的时候通过不予采信而使公证书证明价值落空，但由于该文书依然存在，不管诉讼结局如何，败诉方会千方百计以该文书为切入点再行诉讼，当事人和利害关系人还是会被拖进诉讼；而且，坚持不对公证书进行直接的司法评价，将会使相关事实在上下级法院之间或原审法院和再审法院之间呈现出飘忽不定的状态。所以，当事人、利害关系人应有权提起撤销之诉来否认公证书的证据力。当以公证书为讼争对象时，公证书仅仅是公证行为存在的根据，在证据调查前，法官并无先形成“公证书效力至上”的心证义务，公证机构应当以卷宗、档案材料作为证据来证明公证行为的合法性，并由公证员出庭对卷宗、档案内容说明、解释，促使法官形成初步心证后，对方才有义务针对公证机构提出反证。法官比较双方证据后，最终将依优势证据规则做出对公证书效力的判断。

　　二、公证之执行力

　　（一）公证书执行力之概况

　　公证书的执行力是指它的强制执行效力，即公证机构依据国家有关法律规定赋予特定的债权文书以强制执行效力后，债务人如未按债权文书的规定履行义务，债权人可持该公证债权文书向有管辖权的法院申请执行，以实现公证债权文书确定的权利。两大法系对公证书执行力有不同规定:英美法系对公证内容不进行实质调查，只对文书形式的真实性负责，其公证书没有执行力；大陆法系国家实行实质公证，其公证书具有执行力。我国承认公证书为执行依据，依《民事诉讼法》第214条规定，经过公证的债权文书和人民法院制作的发生法律效力的判决书、裁定书、调解书一样，都具有执行力。但是，并非所有公证书都可以成为执行依据，依《公证法》第37条，只有那些具有给付内容的债权文书才可能被赋予执行力，而且这种给付义务应为单务性质。这主要是考虑到对于债权债务关系比较简单的债权文书，当事人在申请办理证时，各自的权利和义务均已明确，并对违约的后即强制执行做出了承诺，一旦债务人不履行债务，权人就可以直接持债权文书向法院申请强制执行，须再经过诉讼或者仲裁程序，这样有利于减少诉讼仲裁案件。[5]

　　（二）公证书执行力能否扩张

　　现行立法并没有对可经公证而赋予强制执行力的债权文书类型进行详细列举，属于概括式立法，似乎有扩大公证书执行力的趋势，而且，司法实践中也有对公证书扩权的主张。例如保证债权文书经过公证后，如果债务人不履行义务，债权人持公证债权文书直接向法院要求强制执行保证人财产时，就有人认为法院应当支持债权人的主张。[6]笔者认为，公证机关行使的是国家证明权，根据“权力法定”原则，公证机构出具的公证书不能突破《公证法》的规定。《公证法》第37条将债权文书的主体明确规定为“债权人”和“债务人”，并没有保证人应当承担责任的内容，不能对法律条文任意进行扩大解释；而且，通过公证的方式赋予债权文书强制执行力，是为了迅速解决纠纷。所以，能够赋予强制执行力的债权债务关系必须是明确的，债权人和债务人对债权文书的有关给付内容须无任何争议。如果保证债权文书的债权债务关系具有不明确性，不经审判或仲裁即直接赋予其强制执行效力，将会剥夺保证人诉权，损害其合法权益，有失程序公正和实体公正，所以不应将借款合同的保证人作为强制执行义务人。

　　（三）债权人是否可以提起诉讼

　　关于债权人能否对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼，有些国家认为债权人有诉的利益，可提起给付之诉；也一些国家如德国、奥地利则不允许债权人放弃公证书执行力另行起诉；在我国台湾地区，此类案件被认为欠缺权利保护要件，法院应以判决驳回其诉。我国在最高院法释[2008]17号出台前，各地的做法并不一致:有的法院是裁定驳回起诉，有的是既可以申请法院执行，也可以另行提起诉讼。[7]此后，最高院通过法释[2008]17号文明确规定，债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理；但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可就争议内容向人民法院提起诉讼。对此，笔者认为，依诉讼法理，诉权是国家赋予公民、法人和其他组织的重要权利，任何机关团体和个人都不能剥夺，但是当事人对自己的诉权是可以放弃的，在其明确表示放弃诉权的情况下，该争议可以不经司法审判而得以处理，[8]公证债权文书所具有的执行力是当事人放弃诉权的结果。只要公证机构查明当事人的意思表示是自愿、真实，双方对债权债务内容没有争议，并在债权文书中载明“债务人不履行义务时应受强制执行”的承诺时，债权文书就被赋予强制执行力。此时，该公证书就与其他生效裁判一样，属于终局执行的性质，债权人当然无须经过诉讼或者仲裁即可申请强制执行。除非公证机构拒绝向当事人出具执行证书或者法院裁定不予执行公证债权文书，从而使公证书的执行力被阻却时，才能允许债权人另行提起诉讼。

　　（四）执行证书制度是否妥当

　　要实现公证书的执行力须借助执行证书制度。执行证书制度是指具有强制执行效力的公证书办好后，如债务人不履行或者不完全履行公证文书义务，债权人在向法院申请强制执行前，须向原公证机构申请出具执行证书。然而，该制度自实施以来就遭到反对，理由是其“导致对执行名义重复审查，执行程序繁琐，执行效率降低”，而且，“同样作为执行依据的法院的判决书和仲裁机构的裁决书，只要债务人不履行判决、裁决书中规定的义务，就可以申请执行，而没有规定要法院或仲裁机构再出一份'执行证书'，现实中也没有这种做法。将执行证书作为强制执行公证向法院执行的依据之一的规定，是不合法的，也是不可行的。[9]对于这种反对意见及其做法，笔者认为有待商榷:第一，公证书的执行力与司法裁判文书不同，公证书执行力是预置的，其强制执行力的约定在性质上是预设条款，从预置效力到效力实现有一个过程，可能发生各种影响执行的情况，为使人民法院明确了解执行对象及标的，才增设执行证书制度；[10]而司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应立即执行，这也正是具有执行力的公证书和法院裁判文书的区别所在；第二，由于公证机构已为债权文书做过公证，对案件的权利义务关系等情况有充分了解，一旦发生债权纠纷，公证机构来审查可迅速判断案件事实、提高司法效率。公证机构启动审查程序后，还可通过与债务人沟通，促使债务人自愿清偿债务，避免了强制执行措施带来的不利影响。第三，执行证书制度有利于保护债务人的合法权益，公机构可通过履行审查核实义务，在符合法定情形时绝出具执行证书，从而冻结公证书的强制力，保护务人的利益。

　　三、公证之实体法效力

　　（一）公证对法律行为产生何种效力

　　公证在实体法上产生何种效力主要有三种主张:

　　民事法律行为成立要件说、生效要件说、成立生效共同要件说。三种学说都涉及法律行为的成立和生效这一基本问题，法律行为的成立和生效联系密切。罗马法曾规定“同时成立原则”，认为法律行为的成立与生效同时发生。由于该学说忽视当事人的意思，所以，后世在继受罗马法时做了根本改变，主张必须区分法律行为的成立与生效，“讨论请求权基础，首先应该分析该行为是否成立，其次才是判断法律行为是否生效，如果法律行为不成立，则谈不上生效与否的问题”。[11]至于成立生效共同要件说，其将成立要件和生效要件混为一谈，并不可取。三种学说，第一种学说在我国存在时间较长，这就使“公证作为法律行为成立要件说”较为流行。由于这种学说不区分法律行为的成立和生效，导致一些已经成立但不具备生效要件的法律行为被作为无效法律行为对待，从而扩大了无效法律行为的范围，使大量本来可以成立的法律行为成为无效法律行为，消灭了本来不应该被消灭的交易。《合同法》出台后，明确区分了合同的成立和生效，公证作为生效要件说的主张被认可，即根据法律规定或者当事人约定，某项法律行为必须经过公证才能生效，这就是“公证作为法律行为生效要件的效力”。《公证法》第38条关于法定公证的规定也支持了生效要件效力说，规定，属于此效力范围内的事项，如果没有履行公证程序，则该法律行为不能生效。当然，公证机构出具公证书并非免费服务，对当事人来说，不仅要交纳公证费，而且耗时、耗力。鉴于此，笔者认为，法定公证的范围不宜过于宽泛，以免成为当事人的包袱，甚至沦为阻碍社会发展的壁垒。根据其他国家和地区的公证立法，只有重要的法律行为才需要公证介入。一般归为两类:第一类主要是以重要性为依据，包括婚姻契约、生前赠与、收养、非婚生子女认领、有关股份有限公司股份的认购等；第二类是须有公告才能生效的法律行为，例如不动产交易事项。这两类行为或涉及重要的人身关系、或仅是单方得益而使双方利益失衡、或是法律关系极其复杂，如一经签字就发生法律效力，易生纠纷。而规定公证作为必经环节，可使当事人冷静考量后再做出最终决定，有利于减少纠纷；而且通过公证机构对合同的真实性和合法性进行审查，可保障合同质量，防患于未然。在法定公证以外，当事人也可以约定公证，约定公证主要发生在合同领域。

　　（二）不动产交易中是否应确立公证前置程序

　　我国在启动公证体制改革后，实行法定公证的呼声很高，尤其在《物权法》出台前后，关于不动产交易是否须以公证作为登记的前置程序争论很大。公证界人士认为，《物权法》涉及种类繁多的物权变动事项，如能将其全都纳入法定公证的范围，则可在很大程度上解决公证业的“证源”难题。但是，《物权法》最终没有引入公证前置程序，究其原因，有以下几点:第一，实体法构造的差别决定了公证前置程序在我国适用的空间有限。德国法将法律行为区分负担行为和处分行为，对于负担行为一般不要求公示，而处分行为要求依法公示，这是德国法系特有的现象，[12]不动产物权的变动须经登记才生效。因为在德国，登记机关在记载物权变动事项时，只审查处分行为是否真实、合法，不会审查物权变动的原因，即使是带有严重瑕疵的负担行为，只要处分行为经过登记，就发生物权变动的效果，这就可能产生违背正义的情况。为减少纠纷，德国法就需要保障负担行为的真实与合法，从而设置了公证前置程序。与德国法不同，我国民法制度不承认物权行为理论，认为其是“学者虚构的产物，在现实的交易生活中不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意”，《物权法》没有区分所谓债权合同和物权合同，也不承认无因性理论，其规定不动产物权的变动以登记为原则，主要是出于公示的要求，不能作为物权行为存在的依据。[13]所以，公证前置程序在我国的必要性就显得不太充分；第二，目前的不动产登记制度兼顾了实质审查和形式审查。我国《物权法》区分登记效力和合同效力，不动产物权需经登记机关审查、登记后才能发生变动。登记机关在进行不动产登记时，须查验申请人提交的必要材料，就有关登记事项询问申请人，如实、及时登记有关事项，还有权查看不动产的实际状况。但是登记机关的查验只是对法律行为的真实性进行审查，作为物权变动依据的合同的合法性则属于法院的职权，[14]登记机关审查确认申请事项的真实性后，即可登记入，使物权发生变动。

　　对于上述解释，笔者不敢苟同，因为它们忽视了德国法实行公证制度的深层原因，而这些恰是我们应该重视的。首先，登记是公权力对私法关系的介入，为保障私法自治，登记不能无限扩张，故德国法没有让登记机关介入债权行为的审查。但由于债权行为极其重要，所以，又规定必须由具有中立地位的公证机构来审查其真实性与合法性；其次，在不动产交易中，只有真实、合法的合同才能使当事人形成稳定的预期。如果当事人的交易经过登记发生物权变动后才发现合同存在无效情形，则其期待的合同利益将无法实现，而由公证机构进行事先审查，则可以降低、化解这一风险。我国当前的公证体制改革使公证机构从政府部门剥离出来向市场化转型，具有中立地位，公证机构的事先审查可淡化市场交易监管的行政色彩；而且公证人员的专业化程度较高，可有效为当事人行使权利提供指引，保障当事人实现契约自由。目前，《物权法》在不动产登记环节没有采纳全面的实质审查原则，合同的合法性问题又没有其他机关来予以事先审查，所以，其很难有效消弭物权变动带来的风险。如果引入公证前置程序，实行先公证再登记的制度，通过公证机构对公证事项进行真实性和合法性审查，则可以够有效地保障合同质量，从而减少甚至避免登记错误引发的纠纷。

　　注释:

　　[1]据《中国法律年鉴》（1998~2008）公布的数据，自1997年开始，公证机构每年办证量都高达1000万件左右。

　　[2]根据我国现行《公证法》对公证效力确立的制度框架，公证效力体现为证据力、执行力和实体法上的效力这三类。对于这种分类，笔者认为是恰当的，应予以坚持。

　　[3]张文章。公证制度新论（第二版）[M].厦门:厦门大学出版社，2006.139

　　[4]李全息。论公证与诉讼[J].中国司法，2008，6.

　　[5]王胜明，段正坤。中华人民共和国公证法释义[M].北京:法律出版社，2005.

　　[6]刘期家。保证债权文书强制执行相关问题探讨[J].法律适用，2006，11.

　　[7]最高法院判决书就曾认为，“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利”。参见董少谋:《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》，中国民商法律网（//www.civillaw.com.cnarticle/default.asp？ id=10204），2009-04-18.

　　[8]陈桂明。程序理念与程序规则[M].北京:中国法制出版社，1999.334

　　[9]黎坤德。质疑公证执行证书[J].中国司法，2002，9.

　　[10]江晓亮。谈最高人民法院、司法部的联合发文[J].中国公证，2000，6.

　　[11]王利明。民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社，2003.

　　[12]王利明。民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社，2003.521

　　[13]王利明。物权法研究（修订版）（上卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2007.

　　[14]王利明。物权法研究（修订版）（上卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2007.335 （中国人民大学法学院·陈桂明 中国人民大学法学院·黄旭东）