耕牛被雷电击死损失由谁承担？

    蔡某与同村中的雷某达成一份买卖耕牛的协议，双方约定蔡某的牛卖给雷某，作价6000元，雷某先付3000元，以后每个月付500元，半年内付清所有的购牛款，当雷某将3000元付给蔡某后，便准备把牛拉走，蔡某想了下便说，老雷，我还有一亩地没有耕完，你能不能将牛先借我用三天，雷某同意了，但是第二天晚上牛在蔡某的牛栏内被雷电击死了，雷某闻讯后找到蔡某要求退还4000元的首付，蔡某不同意，两人发生争执。

    【分岐】

    耕牛被雷电击死损失由谁承担？

    第一种观点认为，牛没有被雷某拉走，所以牛没有交付，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。所以应当由蔡某承担损失，蔡某应当退还雷某的4000元钱。

    第二种观点认为，牛已经交付，所有权发生了转移，后来蔡某实际上是借用雷某的牛，双方成立借用合同关系。所以对于因雷击造成牛的意外死亡，损失应当由雷某承担。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，第一种观点中的交付其实是种现实交付，是指出卖人将标的物的事实支配力转移于买受人，使标的物处于买受人的实际控制之下，由买受人直接占有标的物。在本案中蔡某的交付实际就是物权法中的拟制交付，指出卖人将对标的物占有的权利转移于买受人，以代替交付实物。拟制交付又可以分为三种：第一，简易交付，是指在买卖合同订立前，买受人已因其他原因而实际占有标的物时，则买卖合同一经订立生效即视为交付完成。第二，指示交付，就是当标的物由第三人占有时，出卖人将向第三人请求返还的权利让与买受人，以代替标的物的实际交付。第三，占有改定，就是买卖合同中约定，标的物所有权转移于买受人，但标的物仍由出卖人实际占有、买受人取得的是间接占有。

    本案中蔡某的交付实际上是拟制交付中的占有改定。《中华人民共和国物权法》第二十七条规定：‘动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。本案中双方买卖行为生效时，所有权已经转移给了雷某。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定，因此本案中耕牛因意外风险所造成的损失应当由雷某承当，需要补充的是根据《中华人民共和国民法通则》规定的无过错责任原则，蔡某应在其获利范围内承担一定的责任。吴雨洲