浅谈经济法中“不平等”的正义性（上）

　　摘要： 经济法与民法在理念上的不同，令笔者产生了深深的疑惑：我们刚刚初探民法中的“调整平等主体间的法律关系”，经济法就提供了另一个完全不同的角度来观察这个世界-一个更具体，更细致，更注重个体差异和力量差别的视角。在经济法的视界里，那些看似“平等”的主体之间，未必就是真正的平等的。经济法把所调整的社会关系的主体的作出了“更具体”的区别之后就自然而然的对这些它认为“不平等”的主体进行“区别对待”。这样的做法具有合理性吗？是正义的吗？这种区别的标准是什么？划分标准本身“正义”吗？笔者就带着这样的疑问，在经济法的“不平等”中追问正义的所在。

　　一、经济法学中的实质正义及其实现手段

　　“实质正义体现了马克思主义的价值观、正义观和历史观。它摒弃了试图用‘自然法’来建立永恒不变的法律和正义、类似数学的法部门的理念，而是根据社会发展的内在要求和（多数）人的实在需要，来确定法的规范及其适用。由此亦决定了经济法的社会本位性质。”1

　　“经济法的社会本位，是指它在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。”2“因此，经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定经济法的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。”3

　　为了实现其所追求的“实质正义” ，经济法把平衡协调原则作为其一大基本原则，并通过该原则的贯彻来实现目标。

　　“所谓平衡协调，是指经济法的立法和执法从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发，来调整具体经济关系，协调经济利益关系，以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。……在我国，则是指要正确调处社会主义国家所代表的全民整体意志、行为和利益与企业、个人等所代表的社会个体的意志、行为和利益之间的关系。他们的意志、行为和利益必然有差别、有矛盾，但又必须通过一定的方法和手段使之一致和同一，以达到关系协调，利益兼顾，使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态。经济法适应这种客观需求，从社会整体和全局出发，对各类主体的意志、行为和利益进行动态的平衡协调，以保证社会经济持续、稳定、协调地发展。”4

　　也有经济法学者将经济法实现实质正义的手段表达为“扶弱抑强”原则5，虽然这种表达还存在一些争议，但是可见经济法的“实质正义”的价值追求已经深入人心。

　　从上我们似乎可以看出经济法的逻辑：传统法域（民法）视界中的所谓“平等”可能是没有办法完全实现的，没有完全的平等就无法实现完全的自由，就存在着形式上正义而实质上不正义的情况，而且现实中必然存在不同个体之间以及个体与社会整体之间利益的冲突，所以，为了追求社会的和谐，追求真正的平等，追求实质的正义，经济法以社会为本位，从公共利益出发，对各种利益进行“平衡协调”，保证社会整体利益的优位，实现真正的“正义”。

　　经济法把自己看成一个利益的分配者，如果经济法的这种自我定位要得到肯认，笔者以为应该解决的问题就是经济法要如何分配利益才能实现其追求的所谓“实质正义”。因为如果在某些情况下经济法要舍弃“形式正义”的束缚而实现“实质正义”，那么它的利益分配必须符合并体现着“正义”，否则，它的存在和作用就失去了合法性和正当性。

　　二、实质的不正义-实质的不平等使真正的自由不能实现

　　我们先来看看经济法的预设-在形式正义的保障下，仍然存在的实质的不正义-是否已经得到了普遍的承认。

　　“就契约而言，真正的自由要求缔约双方之间大体上平等。如果一方处于优越地位，他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位，他就只好接受不利的条件。这就产生了华尔克的一句至理名言，即经济上的损害倾向于使损害本身永存。一个阶级的地位越是被压得低，它在没有援助的情况下再度崛起的困难也就越大，在立法方面，国家接受这个观点特别缓慢。”6

　　“一种交易，只要是一个人自愿参与的，就不算对他不公正。也许是这样，尽管也有值得怀疑的例子。但是现在问题是，一方并非自愿。交易是强迫交易。弱者表示同意的方式，就好比一个失足掉进深渊的人同意把他的全部财产送给那个不肯按照其他条件扔一根绳子给他的人。这不是真正的同意。真正的同意是自由的同意，充分的同意自由意味着缔约双方的平等。……它也通过为了防止一个人利用其有利条件损害他人而实施的每一种限制使所有人获得了更大的自由。”7

　　“就童工而言，就连科布登本人也强调说，自由契约的原则早就被认为是不适用的。……但是这种论证还可以加大延伸。如果儿童是无助的，那末，成年男女的处境是否就好得多呢？”8

　　“一个健全的成年人的自由-甚至像科布登这样坚强的个人主义者也承认儿童的情况除外-意味着他有权缔结最符合他本身利益的契约，并且有权利也有义务自己来决定自己的生活方式。由于自由契约和个人责任接近整个自由主义运动的核心，才有那么多自由主义者对于法律管理工业表示疑虑。尽管如此，随着时间的推移，最坚决的自由主义者也不仅终于接受，而且还积极促进扩大政府对工业领域的控制以及在教育方面，甚至抚养儿童方面、工人住宅方面、老弱病残方面、提供正常工业手段等方面实行集体责任。”9

　　三、法律调节的必要性-当自由遭遇控制时

　　如果说我们可以从前文得出这样一个结论：形式正义是不能保证实质正义的完全实现的，也就是说经济法的首要预设是成立的，那么笔者接下来想要弄明白的就是：经济法以法律的“有形之手”来调节各种利益分配是不是必要的？市场经济本身不能调节和平衡吗？

　　（一）市场调节的缺失：

　　萨缪尔逊说：“市场是没有心脏和大脑的，因而不能指望市场自身能够自觉地意识到它所带来的严重社会不平等，更不能指望市场来纠正这种不平等。”

　　“自由而无平等，名义上好听，结果却悲惨可怜。”10 “无论在哪种情况下，名义上的自由，也就是说没有法律限制，可能会产生损害真正的自由的结果，也就是说，允许强的一方压迫弱的一方。”11

　　（二）制度调节的必要：

　　“根据这些评论，我们就可否定下述论点，这一论点认为制度的不正义总是存在的，因为自然才能分配和社会环境中的偶然因素是不正义的，这种不正义必然要转移到人类的社会安排之中。这种思想偶尔也被用来为对非正义无动于衷的态度进行辩解，仿佛不肯默认非正义是和不能接受死亡一样。我认为，自然资质的分配无所谓正义不正义，人降生于社会的某一特殊地位也说不上不正义。这些只是自然的事实。正义或不正义是制度处理这些事实的方式。……这类社会的基本结构体现了自然中发现的各种任性因素。但是人们没有任何必要听命于偶然因素的任意支配。社会体系并不是超越人类控制的不可改变的体制，而是人类活动的一种类型。在作为公平的正义中，人们同意相互分享各自的命运。他们在设计制度时利用自然和社会的偶然因素，只是在这样做有利于公共利益的情况下。两个正义原则12是一种对待命运中的偶然因素的公平方式；即使在别的方面无疑存在不完善，但满足了这两个原则的制度仍然是正义的。”13

　　“正义的主要问题是社会基本结构，其理由是它的影响是极其深刻和广泛并自始自终。这一结构在划分社会合作产生的利益时使某些出发点比另一些出发点更为有利，两个正义原则要调节的正是这些不平等。一旦满足了这两个原则，别的不平等就被允许从人们符合自由联合的原则的自愿行动中产生。这样，各种相关的社会地位可以说就是一些被恰当地概括和聚集地出发点。在选择这些指示着一个普遍的观察点的地位时，我们遵循的是这样一个观念：两个正义原则试图减轻自然的偶因和社会机遇的任意影响。”14

　　“现在我们应当尽可能地从平等公民的地位来评价社会基本结构。这一地位是由平等自由的原则和机会的公平平等的原则所要求的权力和自由确定的。当这两个原则被满足时，所有人都是平等的公民，也就是说每个人都占据同一地位。在这个意义上，平等的公民权确定了一个普遍的观察点。……根据这一原则，制度是按照它们如何有效地保障那些对所有人平等地接近他们的目的所必需的条件，或者是如何有效地推进那些将同样有益于每个人的共同目的来排出高下的。这样，维护公共秩序和安全的合理规则、维护有利于公众健康和卫生的有效措施就在此意义上推进了公共利益。”15

　　（三）自由与控制-对抗还是共存：

　　而此时，国家应该扮演什么样的角色呢？社会又承担起什么样的责任呢？

　　“我坚决主张，国家是高一级父母这一总概念既真正是社会主义的，也真正是自由主义的。……这里，自由又一次包含着控制和限制。”16“自由与其说是人的权利，不如说是社会的必需。”17 “人们开始懂得，通过工业控制，他们并不是在破坏自由，相反是使自由更加坚固。”18

　　“它确实意味着国家一般来说对财产拥有某种太上皇的权力，对工业拥有监督权，而这种经济主权原则可与经济公正原则并驾齐驱，成为经济自由主义的一个同样重要的概念。因为这里就像在任何其他地方一样，自由意味着控制。但是国家行使控制权的方式应通过经验来学会，在很大程度上甚至要靠小心谨慎的试验。……” 19

　　“社会的责任是为个人提供维持文明生活水准的手段，而单单让个人在市场的讨价还价中尽力挣到工资是不算尽到责任的。”20“只要这个国家还存在着由于经济组织不良而失业或工资过低的人，这始终不仅是社会慈善的耻辱，而且也是社会公正的耻辱。”21

　　如果是国家的法律来调整这种关系，我们就应该可以把这种法律对弱势一方的保护称为“立法保护”。因为法律的背后有国家的强制力保障，所以，这种立法保护的具体实施就变成了一种“国家强迫”。国家强迫的正当性来源应该是什么？

　　“国家强迫行为的作用是要压倒个人的强迫行为，当然也要压倒国家内任何个人联合组织实行的强迫行为。国家就是用这个方法来维护言论自由、人身和财产安全、真正的契约自由、集合和结社权利，最后也维护国家自身实现共同目的，不受个别成员反抗阻挠的权力。”22

　　可见，国家应该通过强迫来压倒个人强迫，而不是加强个人强迫。

　　“因此，嘲笑当代自由主义反对给工人经济保护而赞成为工人制定保护性立法是自相矛盾，这实在是目光短浅。两者除了都是旨在为某些人的利益服务的限制之外，毫无共同之处。在自由主义者眼里，经济保护是一种有利于某些行业和利益而不利于其他行业和利益的限制，总的来说，是有利于那些已经处于得天独厚地位的人而不利于贫苦阶级。保护性立法则是一种主要为贫苦阶级利益着想的限制，目的在于使他们在工业关系中获得更有效的自由和更接近平等的条件。只有那些认为自由对立于限制的人，才认为这种嘲笑有道理。对于那些懂得全部社会自由都立足于限制，懂得在一个方面对一个人施加限制是其他人在该方面获得自由的条件的人来说，这种嘲笑是毫无意义的。以牺牲他人为代价获得的自由不是好的自由，所有生活在一起的人都能享有的自由才是好的自由，这种自由取决于法律、习俗或他们的感情使他们防止互相伤害的圆满性并用这种圆满性来衡量。”23

　　“因此，个人主义在解决实际问题时，与社会主义相差无几。我们再一次发现，要维持个人的自由和平等，就必须扩大社会控制的范围。但是，要贯彻自由主义的真正原则，实现社会自由和权利平等，就必须作更深入的探讨。我们决不可把任何财产权利看作不言自明。我们必须看到它们的实际作用，并研究它们如何影响社会生活。”24笔者认为，这段论述中但书部分是非常重要和值得我们认真思考的，但在此篇文章中，笔者无力作进一步的探讨。

　　四、正义、平等与公共利益

　　到这里，或许我们可以说经济法来调整存在的“不正义”是必要的。那么，笔者接下来就要问：这种从“不正义”到“正义”是如何实现的？为了实现实质正义，是以什么样的价值为标准？自由、平等、社会整体福利等这些价值和“实质正义”又是什么样的关系呢？因为笔者认为这关系到经济法通过各种手段调整了利益分配后所达到的效果是不是就是实现了“正义”，会不会从实质的不正义走到了另一种实质的不正义，它所追求的价值是不是和“实质正义”是一致的。

　　（一）使用“正义”与“公平”的语境：

　　“如果人们看到大部分正义和不正义词语的批评几乎都能够对应地以‘公平’（fair）和‘不公平’（unfair）的词语来表达，正义的特征及其与法律的特殊联系就开始出现了。公平明显地与一般道德范围不同；在社会生活的两种环境中言及公平是切题的。一是当我们关注的不是单个人的行为，而是个人组成的阶层被对待的方式时，以及当某种负担或利益在他们中间分配时。所以，典型意义的公平或不公平就是‘份额’。二是某种程度的侵害由人作出从而补偿或赔偿请求被提出来的时候。当然，它们不是仅有的使用正义或公平词语作出评价的环境。”25

　　（二）正义与“差别原则”和“补偿原则”：

　　“差别原则强调补偿原则所提出的一些考虑。这是有关不应得的不平等要求补偿的原则：由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等就多少应给予某种补偿。26这样，补偿原则就认为，为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生较不利的社会地位的人们。这个观念就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。……

　　……据我所知，补偿原则并不是提出来所谓正义的惟一标准，或者所谓社会运行的惟一目标的。它的有道理正像大多数这种原则一样只是作为一个自明的原则。例如，我们要相对于提高生活的平均标准的原则，或相对于推进共同利益的原则来衡量它。27但无论我们采取什么原则，都要考虑补偿的要求。它被看作是代表着我们的正义观念中的一个成分。“28

　　“所以，差别原则虽然不等同于补偿原则，但它却达到补偿原则的某种目的。它改变社会基本结构的目标，使整个制度结构不再强调社会效率和专家治国的价值。这样我们就看到差别原则实际上代表这样一种安排：即把自然才能的分配看作一种共同的利益，一种共享的分配的利益（无论这一分配摊到每个人身上的结果是什么）。……没有一个人能说他的较高天赋是他应得的，也没有一种优点配得到一个社会中较有利的出发点。但不能因此推论说我们应当消除这些差别。我们另有一种处理它们的办法。社会基本结构可以如此安排，用这些偶然因素来为最不幸者谋利。这样，如果我们希望建立这样一个社会体系，它使任何人都不会因为他在自然资质分配中的偶然地位或者社会中的最初地位得益或受损，而不同时给出或收到某些补偿利益，我们就被引导到差别原则。”29

　　“这样，作为公平的正义是尽可能地从平等公民的地位和收入与财富的不同水平来评价社会体系。然而，有时可能也需要考虑别的地位。例如，如果存在建立在确定的自然特征基础上的不平等的基础权利，这些不平等也将挑选出一些相关的地位。由于这些特征是不可改变的，它们确定的地位就被算作社会基本结构中的出发点。……这种不平等增加了许多要考虑的相关地位，使两个原则的应用复杂化。另一方面，这些不平等是很少能够适用于比较不利者的利益的，因此，在一个正义的社会里，通常只需考虑较少的相关地位就足够了。”30

　　（三）正义与平等的关系-解决“不平等的正当性”问题：

　　如果允许笔者这样来理解经济法的功能：在经济法的预设中，社会中存在不平等-不正义的一种形态，那么经济法的目的就是通过利益调整使原来不平等的双方（或者多方）最后达成一种平等的力量抗衡或者直接使双方（或者多方）的利益变成一种结果上的平等，那么笔者所理解的经济法在调整的时候的政策就必然是一种“区别对待”-否则无法达到目的。那么笔者认为经济法要回答的问题就是：如何证明它的调整是使不平等走向平等，而既不是人为地造成原来的平等的基础上的不平等-调整范围的问题，也不是使不平等变成程度更深的不平等-调整方向的问题。

　　1、调整范围的问题：

　　首先我们需要知道，经济法调整的对象是在实质上已经处于不平等状态的个体之间的社会关系，那么，什么样的社会关系才是不平等的？是不是任何有差异的主体之间的关系都是不平等的？在什么情况下经济法把某种社会关系纳入自己的调整范围才是符合正义的？

　　（1）差异的正当性条件之一-实质性的差别：

　　“一旦正义在分配和补偿事务上的最初适用得到理解，这些正义观念的派生用法即可说明。

　　隐含在正义观念中的各种用法的一般原则是：就相互关系而言，个人有资格享有平等或不平等的相关地位。这是社会生活变迁中负担和利益开始分配时应当收到重视的东西，也是它被扰乱时要去重建的东西。因此，习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’（Treat like cases alike）。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’（Treat different cases differently）。31所以，当我们以正义的名义抵制有色人种享用公园的法律时，批评的焦点是这种法律是坏的，因为它在民众中间分配公共娱乐设施时，在所有相关方面都类同的人们中间作出了区别对待。相反，一个法律因其撤销了某一特殊阶层的某些特权或豁免权（如纳税方面的特权或豁免权）而被盛赞为公正时，该指导思想是：在特权阶层和社会其余人员之间不存在实质性差别，以至他们没有资格受到特殊对待。这些简单的例子足以说明，虽然‘同样情况同样对待’和‘不同情况不同对待’是正义观念的核心要素，但它本身是不完全的，并且在得以补充之前，它不能确定地指导行为。所以这样，乃是因为任何一群人都在某些方面相似而在其他方面相异，并且有待确定哪些相似之处和相异之处是有意义的。‘同样情况同样对待’必须保留一个空格，为了填充这个空格，我们必须晓得，就现有目的来说，何时有关情况应被视为是同类的，什么差异是有意义的。没有这个进一步的补充，我们就无法批评法律和其他调整是不正义的。“32

　　“法律之外存在着一个道德信念，即法律涉及到人们都有互相限制某些伤害行为的权利。这一至少禁止某些伤害的交互性权利和义务结构构成了每一社会团体的道德基础，尽管不是其全部基础。它的效果是在个人之间创造一个道德的、并在一定意义上用人为的平等去平衡自然的不平等。因为当道德法典禁止一个人抢劫他人或对他人施加暴力时，即使优越的力量或诡诈使其能够不受伤害地这样做，强者和诡诈的人被置于与弱者和头脑简单的人同样的状态。他们的情况在道德上成为无差别的。因此，无视道德并利用自己的力量伤害他人的强者被判定打乱了由道德所确认的平衡或平等秩序；由此正义要求尽可能由做错事的人去恢复道德上的平衡状态。”33

　　（2）差异的正当性条件之二-差异只能由法律本身明确规定：

　　“在某些情况下，个人之间的相似性和差异性-它们是相当明显的，对于将法律调整评论为正义或不正义有其实质意义，其是在那些我们关心的不是法律的正义或不正义，而是法律在特殊案件中的适用是否公正的情况下。因为适用法律的人必须注意，此处个人之间有关的相似性和差异性是由法律本身确定的。……在英国和美国，它们日常被归之于自然正义的原则。之所以如此，乃是因为它们是公平性或客观性的保障，目的在于确保法律适用于所有的人、且只适用于法律本身指明的有关方面有相同性的人们。

　　正义的这个方面与依法行事的观念之间的联系显然是非常紧密的。人们确实可以说，把一个法律正当地适用于不同情况就是认真地对待这样的主张：适用于不同情况的是同样的一般原则，即无偏见、厉害、或反复无常。“ 34

　　基于此点，笔者对于我国经济法理论中的一种说法有些疑问：我国的经济法学者论述的经济法的价值追求的时候，把实质正义和自由裁量权联系到了一起：

　　“就形式正义而言，只要实现平等对待就足够了。经济法的实质正义则不同，形式正义的平等对待和针对各种主体设定形式正义的具体标准均可能违背其要求，因而它可能要采取对于特定主体而言在形式上、表面上不公正但求达到结果和实质公平的措施。这些措施或手段既可以是法律规定对于不同主体有所倾斜，或者规定得模糊、不具体，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体的法律规范进行自由裁量。”35

　　“而实质正义的出现，使立法者和社会赋予执法者以不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也针对个别情况、个别主体、个别案情作特殊调整，体现了实质正义要求法及其调整所具有的能动作用，灵活性和适应能力。”36

　　显然我国经济法学者的论述和我们在前文中所看到的理论有非常重要的差别：对于谁有权对不同的情况不同对待，以及谁有权对“不同情况”作出甄别和确定，哈特认为只有“法律本身”才有权力作出这种差别对待，并且法律本身的规定应该是明确的。而在经济法学者那里，经济法的实质正义的体现，被解释成把自由裁量权授予执法者，这与法律本身已经完全不一样了，而且，这种授权，来源于法律的“模糊、不具体”的规定。

　　笔者的问题就是：自由裁量权的合理性为何？笔者认为，在“自由裁量权”的问题上，我国的经济法需要更强而有力的理论支持。

　　（3）差异的正当性条件之三-法律本身是正义的-法律和道德的关系：

　　“适用法律中正义与规则观念的这种密切联系激引某些著名的思想家把正义等同于遵循法律。然而，这显然是一个错误，除非‘法律’被赋予特殊宽泛的意义；因为这种正义观点没有解释如下事实：以正义名义进行的批评并不限于特殊案件中的适法，而且法律本身常常被评论为正当或不正当。”37

　　“当我们从适法的正义或不正义问题转向用正义或不正义的术语对法律本身进行批评时，明显的事实是法律本身不能确定个人之间的相似性和差异性。如果它的规则要做到同样情况同样对待并且要成为正义之规则的话，个人之间的那些相似性和差异性是它必须承认的。……在一般道德观和政治观中，根本的差异可能引起如下不能相容的分歧，即人类的哪些特征对于批评法律为不正义来说是相关因素？”38

　　“所以，非常明显，有关联的相似性和差异性的标准是可以随着特定人或社会的根本道德而经常发生变化的。由此，关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的发论产生对抗。”39

　　笔者认为，讨论到此，正义性的判断遇到了一个难题：法律的正义无法脱离人们的道德判断，法律的正义性不能独立于社会的道德体系而自证其成。

　　如果我们承认不同的社会和文化有不同的道德标准，同一个社会和文化体系在不同的历史阶段的道德标准也是有变化的，那么我们对正义的道德判断就失去了一个有效的标准。因此，笔者在此只能把对正义的道德评价限于当下，用当下的一般道德标准来讨论经济法中的正义。

　　那么目前我们的经济法所追求的正义寻求的是怎样的道德标准呢？笔者得到的答案是：以强迫力去除因各种偶因造成的不平等，牺牲部分个人利益来保证社会整体利益的实现-笔者认为，其道德上的支点就在于认为公共利益高于个人利益。

　　2.调整规则的问题：

　　笔者从前文似乎可以得出以下结论：经济法要以国家强迫为手段来实现“实质正义”，其出发点和行为规则只能是“公共利益”（或者是社会利益40）。从笔者的阅读所得来看，经济法的调整方向就是体现在“平衡协调”原则，通过“扶弱抑强”来使原本地位不平等的强弱两方在力量上达到一种均衡，在此基础上双方才有“自由”的可能，同时在必要的时候牺牲个人利益来实现公共利益。那么，笔者的问题就是，要个人利益服从于公共利益的正当性又何在呢？

　　（1）个人与社会的关系：

　　“工作机会以及工作报酬是由许多复杂的社会力量决定的，没有一个人，当然也没有一个工人能够自己创造。机会要是能够控制的话，只能由社会的有组织行为来控制，因此只能公正地分配责任，由社会来处理。

　　但是，可能有人会说，这不是自由主义，而是社会主义。在寻求个人的经济权利时，我们曾设想一种社会主义的工业组织。但是像社会主义这样一个名词的有许多含义，可能既有一种反自由的社会主义，也有一种自由的社会主义。因此，我们将不拘泥于名词，力求在经济领域内弄清楚自由主义的国家观点。“41

　　“首先，清楚的是：每个人的福利都依靠着一个社会合作体系，没有它，任何人都不可能有一个满意的生活；其次，我们只可能在这一体系的条件是合理的情况下要求每一个人的自愿合作。这样，差别原则看来就提供了一个公平的基础，在这一基础上，那些天赋较高者，社会条件较幸运者能够期待别人在所有人的利益都要求某种可行安排的条件下与他们一起合作。”42

　　“没有一个人应得他在自然天赋的分配中作占优势，正如没有一个人应得他在社会中最初有利出发点一样-这看来是我们所考虑的判断中的一个确定之点。……这样，较有利的代表人就不能说这些有利条件是他应得的，因而他有权以一种不促进他人利益的方式从他可参加的合作体系获利。他的这一要求没有任何根据。这样，从常识的立场来看，差别原则看来也是可以同时被较有利者和较不利者接受的。当然，严格地说这些都不是这一原则的论据，因为在一种契约理论中，论据都是从原初状态的观点做出的。但是这些直觉的考虑有助于我们弄清这一原则的性质和它的平均主义意义。”43

　　“另一方面，个人欠社会的要比一般认识的要多。在现代条件下，一个人极容易把国家为他做的事情看作理所当然，并把国家给予他的人身安全和言论自由当作有利地位，从那个地位他可以无所顾忌地责骂国家的所作所为，否认国家的权威。他认为自己有权愿意加入社会制度就加入，不愿意加入就不加入。他依靠给予他保护的普通法律，而踢开他认为压迫他良知的特殊法律。他忘记或者不肯费神想一想，如果人人都像他那样做，社会这台机器就会停止运转。……事实上，一个过于脆弱的人是可能同不充分的社会责任感调和一致的。这种结合是不幸的；我们可以公正地说，如果国家必须对个人给以最周到的考虑，那末个人也相应地欠国家的情。有了这种相互的关怀，随着公民意识的加强，法律和良知之间的矛盾就可以缩小到最低限度，尽管它们的彻底和解将永远是个问题，直到人们对社会和谐的基本条件一致表示同意才能解决。”44

　　（2）个人利益与公共利益

　　“作为一个理性的人，他主张的任何原则都必须立足于该原则所服务或体现的良好结果，而作为一个公正的人，他必须把每一个受影响的人的利益都考虑进去，这就是说，他必须根据公共利益来作出判断。因此，个人权利不能同公共利益冲突，任何权利脱离了公共利益就无法存在。

　　这番道理似乎使个人过分屈从于社会了。但这是忘记了原来的设想的另外一个方面。社会完全由个人组成。诚然，社会具有某种集体生活和特性。“但是，霍布豪斯以英国为例，认为国家不应是一个超越其居民之上的一个神秘的实体。”它的生命就是他们的生命，它的幸或不幸就是他们的幸或不幸。因此，每一个人的权利所服从的共同利益乃是一种每一个人都能分享的利益。这种分享在于充分发挥他感知和热爱的能力，充分发挥他的精神力量和肉体力量，而在充分发挥这些能力和力量的过程中，他就在社会生活中尽了他的本份，或者用格林的话说，在公共利益中找到了自己的利益。“45-笔者认为这应该是”公共利益“惟一的正当的基础。

　　“……而且有时正义的要求可能与其他价值冲突。……正义与一般福利间的类似冲突是以对后者有利的方式得到解决的46.”47

　　“当人们作出上述论证时，在其中隐含着对一般社会福利的倾向，尽管一般社会福利在道德上是可接受的并且有时甚至被成为‘社会正义’，但它有别于原初正义，原初正义被设想为就是尽可能地恢复二人之间的原状态。”48

　　五、“公共利益”的困境

　　笔者认为，如果我们认同：相对于“个人利益”而言“公共利益”具有优位性，那么，当经济法把“公共”来作为其追求福祉的对象时，必须要回答的问题就是：如何证明某种利益是“公共的”？

　　（一）“公共”与“最大多数”：

　　1789年《人权宣言》第1条：在权利方面，人生来是而且始终是自由平等的。社会差别只能建立在最大多数人的最大幸福之上。49

　　“经济法、尤其是我国由社会主义公有制主导之经济法的实质正义观，在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平。这种正义观，是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义的正义观。”50

　　“正义观念与社会利益或福利之间有一个重要的连接点应当注意到。几乎不存在有利于或促进所有人的福利的社会变迁或法律。唯有规定最基本需要的法律，诸如警察保护或道路，接近这一点。在大多数情况下，法律为一个居民阶层提供了利益，却剥夺了其他居民选择的利益。……当人们在竞争的待选价值之间作出选择时，该选择也许以它是为了‘公共利益’或‘普遍利益’的理由而被论证为适当的选择。这些术语意指什么并不清楚，因为看来根本没有什么标尺，据以对将各种待选价值奉献给普遍利益的措施作出检测，并据以认定普遍利益高于待选价值。然而，有一点是清楚的，即未优先考虑共同体各层面的利益而作出选择将被批评为纯粹的偏见和不公。当然，如果在立法之前所有的人的主张都已得到无偏见的考虑，即使最终某一个阶层的主张从属于其他阶层的主张，该选择可以从偏见或不公的指责中解脱出来。”51

　　“某些人可能认为，在不同阶级的竞争的主张或利益之间的选择是‘为了共同福利’作出的，这种说法的全部含义是在作出决策之前所有的人的主张都已经通盘考虑到了。不管这是真是假，这种意义上的正义至少是任何旨在促成共同福利和立法选择必须达到的必备条件。这里我们遇到了分配正义的附带方面，它有别于我们前面探讨过的那种正义形式。因为这里公正‘分配’的不是一个阶层所主张的某种具体利益，而是不偏不倚地注意和考虑对不同利益的竞争主张。”52

　　“严重的困难是怎样确定最不利的群体（the least fortunate group）。”53

　　然而这又是必须要做的，因为没有这样的确定，法律怎么找到“扶助”的对象呢？如果法律没有确定需要获得帮助的群体，那么，法律的分配又将再一次被否定-因为法律不能证明自己的分配是“正义”的。

　　而在确定“最不利群体”群体之前，势必要对整个社会的各个阶层的利益进行了解，之后才能进行比较-显然，“最”是一个比较之后得出结论时的用语，没有比较，这个词就没有意义。

　　中国政法大学民商经济法学院·刘绚兮