政府招募的社区保安不能构成渎职罪

  　　2005年，浙江省宁波市某镇政府通过公开招募，组建了一支社区保安大队，王某、刘某和沈某均为该保安队队员。2006年4月12日晚上，王某从他人举报中获悉，租住在该镇的许某有收购赃物的嫌疑，便联系正在巡逻的刘某和沈某以履行公职的身份前往调查，后在许某的租房处查获了黄铜、摩托车配件等大量赃物。三人明知许某构成犯罪，便以此为要挟，向许某索取8000元，之后私放了许某。公诉机关指控王某、刘某和沈某受镇政府委托，专门从事社会治安维护，但在工作中却滥用职权，明知许某是犯罪嫌疑人而私自放掉，其行为均已构成滥用职权罪。

分 歧

  　　针对本案的处理，存在以下三种意见：

  　　第一种意见认为，对王某、刘某和沈某应以滥用职权罪论处，因为镇政府与社区保安大队之间是一种委托关系，保安大队受国家机关委托代表国家机关行使职权，属于受托从事公务的行为。因此，王某、刘某和沈某的行为符合司法解释规定的渎职罪新增四类人员（具体属于第三类人员）。

  　　第二种意见认为，王某、刘某和沈某受镇政府之托履行公务，属于准国家工作人员的范畴，三人在履行公务的时候，强行索取他人的钱财，其行为符合受贿罪的构成特征，因此，应认定三被告人的行为构成受贿罪。

  　　第三种意见认为，王某、刘某和沈某是政府出资聘任从事保安工作，这与物业花钱雇佣（自己直接雇佣或从保安公司雇佣）的保安在工作内容上没有区别，本质上都是提供一种可供消费的公共产品——劳务，而不是公务，这种服务的提供不能仅仅因为是由政府出资就改变性质。三被告人没有从事公务活动，不能构成职务犯罪。由于王某、刘某和沈某勒索钱财数额已达到构成敲诈勒索罪的标准，因而认定三人均构成敲诈勒索罪。

评 析

  　　本案的关键在于认定何为“公务”。是否政府委托从事的事务均可以认定为“公务”？笔者认为，一般意义上的公务是指公共事务，它包括国家事务和集体事务两个方面。但是刑法意义上的公务，就不应该包括集体事务在内。渎职犯罪中的从事公务是指对国家事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。一般来说，其具有以下几个方面的特征：（1）时间要素。公务人员在上班时间实施的行为，通常认为是执行公务的行为，在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。但时间要素无法解释两种情况：一是公务人员在上班期间从事个人行为，行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为。二是公务人员下班后继续执行公务，应视其为执行公务的行为。（2）权力要素。公务人员的行为属于其权力范围内的视为执行公务的行为，不属于其权力范围的视为非执行公务的行为。这种标准的确能解决许多问题，但它无意中把所有的越权行为推定为个人行为，从而免除了公务机关的连带责任，显然是不合理的。（3）名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的，视为执行公务的行为，以个人名义作出的，通常则视为非执行公务的行为，这一标准侧重于形式化，它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。（4）公务意向。公务行为的直接目的是为了公共利益，而非机关本身或个人的利益。（5）公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，一般被认为是公务行为，反之则属非执行公务行为。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。

  　　结合本案来分析，笔者认为，王某、刘某和沈某所从事的行为不属于国家公务。三被告人的行为不能构成渎职犯罪，也不能以受贿罪来认定。

  　　首先，从公务活动运作的范围看，公权力资源的有限性决定了公务活动作用的对象不可能渗透到社会生活的各个层面。在宪政的纬度下，公权力运行轨道被分配为对国家、社会公共事务进行管理。社区保安所提供的社区治安防范虽然也具有生产公共产品的特点，但服务对象毕竟仅限于社区大众，社区以外的公众无法“搭便车”消费，所以，充其量只是一种集体公共事务，而不是国家、社会公共事务。

  　　其次，从公务的本质特征分析，公务是对国家、社会事务的领导、组织、协调和监督，具有“管理性”的特点。基于保证国家政策目标的实现，这种管理性活动被赋予了权力性和优先性，而且这种权力只能由适格的主体享有，就行政权行使主体来说，行政权由行政机关、法律、法规授权的组织或行政机关委托的组织来行使，别的任何组织都无权行使。反观社区保安大队、中队之类组织，显然不属于法律法规授权行使行政管理职能的组织，效力层次较低的公安部规章也只是对保安的权利义务作出了概括性规定，其中带有强制色彩的扭送犯罪嫌疑人至公安机关的“扭送权”，任何公民都享有，并非专门授权。除此而外，现行法律法规很少规定保安拥有诸如调查、留置、收集证据等具体强制性权力，政府组建的保安组织同样缺少法律上的授权。就行政委托来说，法律虽然规定行政权可以转授，但必须符合法定条件，遵循法定程序，涉及公民基本权利的行政委托就更为严格，而且委托组织是以自己名义作出行政行为，社区保安大队不具备组织上的独立性，也不能以自己名义实施相应行为，因此，社区保安大队不具有行政法上的主体资格，只能协助公安机关执行有关事务。实际上，政府雇佣的社区保安和物业保安、联防队、社区巡逻队一样，都是社区自治管理的组成部分，履行的是自我管理职能，政府“买单”组建专职保安、联防队、反扒队只不过使得社会治理模式叠加了政府管理的强力因素，但不能从根本上颠覆社区自我管理、自我服务的格局，因而社区保安所提供的公共服务也就不具备公务的特征，而是一种体力上的付出，属于劳务，只不过劳务的购买者由物业换成了政府。

  　　综合上述分析，笔者认为政府招募聘任的保安所从事的工作从性质上说仅仅是提供了维护社区安全的劳务而非公务，保安队员工作中具有案情所述行为构成犯罪的，应以敲诈勒索罪而非滥用职权罪追究刑事责任。

浙江省宁波市江北区人民法院：黄书建     余姚市人民法院：朱章程