浅析民法、商法和经济法之功能契合——兼谈我国市场经济法律体系的完善

论文摘要：经济法自其诞生之日起与传统的民法、商法在法律部门划分上产生了交叉和冲突。特别是上世纪即年代传入我国后，伴随着我国经济体制改革的进程，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的广泛关注。然而，由于在研究方法上始终存在着一些不尽如人意之处，对三者的研究一度陷入了停滞。文章致力于以三法的功能契合作为切入点，对三者关系进行研究，并对三法在我国市场经济法律体系中的位!进行新的界定。

　　自1890年美国率先颁布了世界上第一部真正意义的经济法—谢尔曼法以来，经济法与民商法的关系问题就为世界各国学者所关注，特别是在上世纪八十年代这一概念传人我国后，伴随着我国经济体制由传统的计划经济体制向市场经济体制的转变，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的极大争论。遵循着法律部门划分是法学研究重要途径的研究思路，这种争论甚至陷人了孤立和静止的泥潭，其中最为明显的是在对三法的研究中，曾经都出现过“你想包容(吃掉)我，我想包容(吃掉)你”的探索路径。这种研究方法带来的后果是部分研究更多关注民法、商法与经济法的共性，而一些则更为强调三者间的差异。众所周知，任何两个不同事物都必然会存在联系，也一定会相互区别，这种研究方法为法律部门的划分确实提供了一定的标准。然而，这里却忽略了一个国家的法律体系实际是由多个法律部门组成的一个有机整体，一种新法的诞生有可能会创设一个新的法律部门，甚至开创一个新的法域，可它却绝对不会游离于一国的法律体系框架之外。本文拟从一个新的角度出发，探寻三法在保障和推进我国社会主义市场经济平稳、健康发展过程中各自的功能及其定位。

　　一从法的起源上看三者功能的契合法的产生是由经济基础决定的，“经济基础决定上层建筑”是马克思主义政治经济学的基本观点之一。在漫漫历史长河中，人类社会的演变从来都是没有停息过，经济基础亦同样发生着与之相适应的演变和变化。这种演变有时表现为前进，有时表现为停滞，甚至是倒退。相应地，法律在各个历史时期也显现出不同的内容特点和形式安排。具体到民法、商法及经济法上，我们发现三法从出现时间上恰巧是一一顺次出现，从法的功能上体现出后法对前法的修正和补充作用，一定程度上极为突出地反映了一定历史时期人类社会的演进及经济基础的变化。

　　近代民法一语，是从罗马法之Juseivile一语沿袭而来，故罗马法之市民法，为今日各国民法之语源。罗马奴隶制经济制度是古代奴隶制的最高形式。以大农庄为代表的土地所有制，先进的生产技术的推行及普及，奴隶劳动深人社会生产各个领域，众多手工业部门的形成，四通八达的海陆交通，带来了商品生产和商品贸易的不断发展与繁荣;而新兴城市的兴起，则进一步拓展了商业并刺激了消费领域，推动了农业经济的发展。同时，奴隶制商品经济高度发展，导致了社会经济生活与经济关系的复杂化。这就要求相应的法律原则和法律制度来进行规范和调整。罗马法正是在这种经济条件和矛盾中有的放矢地对商品经济中最本质的关系做出了规定。因此，作为商品生产者社会的第一个世界性法律，罗马法是纯粹私有制占统治地位社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现。为适应当时社会相当发达的私有制和商品交换的要求，罗马法对诸如民事主体、私有财产、买卖、借贷等契约以及其他财产关系都有详细和明确的规定。这其中很大一部分为现代民法所继承和保留。然而，罗马法就像一个早产的婴儿，被表面上繁荣的商品经济催生在古罗马大地上，它虽然具有现代民法的某些基本特征，但适应其生长的经济基础存在时间并不长。川特别是由于罗马的商业基础是脆弱的，其在经济生活中的地位始终是农业的从属;它的商业更加依托战争这种变数很大的因素，因而是不理性的，只能是暂时的和阶段性的，它突然兴起也会突然消失;并且罗马从来没有建立起重商的传统。虽然从法律上认可了商品交易的正当性，但从制度安排上对交易的形式及程序规定严格、要求繁琐，未能更好地推动整个商品经济的进一步发展。

　　伴随着日耳曼人征服西罗马帝国，整个欧洲大陆进人了漫长而黑暗的中世纪。在基督教会及庄园制经济的双重钳制下，这一时期仅存在着小规模的以满足生活需要而进行的作为庄园制经济补充的商品交换;而以获取利润为最终目的的商业活动根本不存在。罗马法，换句话说，民法的发展进人了一个停滞的阶段，几乎接近衰亡。

　　然而，回顾既往，中世纪的前半期也可以被视为一段为期太长的休耕期，通过衰败和调整，它为更有活力和更为平衡的经济结构铺平了道路。川公元十一世纪，随着人口数量的急剧增加，农耕、航海等新技术的发明和大规模使用，城市化的加速及基督教神学思想实质上的变化，欧洲社会出现了一个特殊的社会阶层—商人阶层。商业的发展需要一种更加高效率和更加独立的法律，社会经济的发展不仅要求从民法市民法原理的内部进行修正，同时也要求对民法外部作补充。环境的压力导致了初始的商业法。“哪里有贸易，哪里就有法律”成了一条普适的规律。日益繁荣昌盛的商品交易活动必然要求有相应体系化、逻辑化的交易规则予以规范。根据伯尔曼先生的归纳，在这一时期商人创制出了:动产与不动产法截然分离;更换较古老货物交付的要求，以便用一种象征性方法转移所有权;承认动产买卖口头协议的有效性;信用、票据制度等十七类商人法。这大大便捷了商品交易，提高了交易的效率，满足了商人们彼此间商品交易习惯的客观要求。商人法的诞生是欧洲经济条件发展到十一世纪这一阶段的必需，是商品经济进一步发展对相应法律规范的要求，是对民法的第一次修正和补充。

 

　　此后，资本主义商品经济进人一个高速发展期，特别是十八世纪末至十九世纪初，英国古典政治经济学的创始人和杰出代表亚当·斯密提出:要跨进本国的富强，促进国家财富的增长，唯一可行的办法就是建立一种使“经济人”和“看不见的手”都能发挥作用的市场经济体制。他认为政府无须干预经济，只应成为一个“守夜人”。在其自由经济思想的指引下，体现了“自私的动机，私有的企业，竞争的市场”的私法制度得到充分的发展。[8]然而，当时间来到十九世纪末，在自由经济思想的指导下，资本主义经济进人垄断资本主义时期，由于市场自身先天存在的缺陷而导致的经济危机频繁而周期性地发生，其结果不单影响到了社会经济的正常发展，导致社会财富的浪费，而且直接动摇了资本主义赖以存在的社会经济基础。在作为商品经济条件下一般性法律规范的民法对解决此问题力不从心时，为克服市场调节机制本身的缺陷，保障市场环境和市场条件，资本主义国家纷纷放弃其传统的单纯“守夜人”角色，主动以公共权力介人经济生活，以各种手段包括法律手段对社会经济活动进行管理、调控及其他形式的干预。同时，为适应建立由政府宏观调控的市场经济需要，一种新的法律理论和法律部门出现了。这就是介于私法和公法领域之间，被普遍认为开创了第三法域—社会法域的经济法。作为商品经济条件下，以提供市场条件保障，进行市场行为矫正，帮助市场行为引导和市场行为促进为目的的法律，经济法的出现对商品经济的进一步发展起到了极其重要的推动作用，是对商品经济条件下的一般性法律规范—民法的又一次修正和补充。如上所述，在对民法、商法和经济法的最初起源进行一系列考证之后，我们不难发现，三者从诞生之初就体现出了它们在功能上的相互补充作用，并最终形成民法、商法、经济法这一法律体系的有机统一。

　　二从法的价值取向上看三者功能的契合公平原则是民法的最高原则，它既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的基本指南，甚至可以毫不夸张地说，公平原则是民法的活的灵魂。民法是以个人为本位的法，它假设在市场经济条件下，市场主体都是“经济人”或“理性人”，并由此而得出三个基本判断:1、平等性。认为一切民事主体都是平等的;2、互换性。主体的身份会在出卖者和购买者之间频繁互换;3、最佳性。每个人是自己利益的最佳判断者，有学者称这种“经济人”为“生活理性人”。这就决定了民法的公平是一种个体的公平、形式的公平和条件的公平，即强调人人均在同一起跑线上，是起点的公平和机会的公平。该原则体现和要求的是市场经济的主体有均等的机会参与经济能力，要求一切市场主体在法律上具有平等的法律地位，不实行差别待遇，保证人们在机会公平条件下，以自身的能力和努力获取与自身相对的利益。对于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则不予考虑。因而，民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。

　　商法的最高价值目标是效益的最大化，如前所述，商法起源于中世纪商人习惯法，纵观由此开始而经变迁的十七、十八世纪的近代商法及十九世纪最终形成的现代商法，其共同的本质特征就是营利性。作为商法所主要调整的商人具体行为，其最根本的目标就是追求个人经济效益的最大化，商法的根本任务就是通过维护商事交易的自由和便捷，促使商业的发展和繁荣，尊重和保障商事主体目标的实现。当效益与公平、个体利益与社会利益之间可能发生冲突时，商法甚至在某种程度上牺牲公平，侧重尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不站在社会整体利益的实现。

　　经济法的基本价值取向是社会利益至上，追求实质的公平和结果的公平。首先，在对公平的追求上，经济法追求的是一种实质的公平，它是对民法形式公平的一种补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，它注重强调个体间的差异性，通过法律规范和制度安排，保护弱势一方，比如在反垄断法领域，通过打破垄断，禁止少数大企业凭借其经济优势支配他人经营活动，进而甚至强制拆分垄断企业，使中小企业的地位和利益得到恢复，获得公平竞争的机会，从而保障和实现了强、弱主体间的机会公平。另外，不同于民事法律强调社会财富的初次分配的公平，经济法更加重视财富的再分配领域。比如，通过税法对所得税率高低及“起征点”的不同规定直接“剥夺”高收人者的财富以及社会保障法直接给予低收人者救济来实现社会财富二次分配的实质公平。其次，在个体利益与社会利益的平衡上，经济法不同于商法以个人至上作为基本价值判断，而是以保障个人利益下的社会整体利益至上作为最高价值追求。还如前文所谈到的，十九世纪下半叶，资本主义经济由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，生产力迅猛发展，出现社会化大生产。社会化大生产存在自身不可克服的矛盾，主要体现在两方面:一是社会化大生产使全社会经济日益成为一个有机的整体，每个经济个体对社会经济有机整体依赖性更强，生产社会化要求每个经济个体遵守法律和市场规则，否则会导致灾难性后果;二是经济个体在社会化大生产中是自发的、盲目的，他们为追求个人利益会不择手段，这势必会破坏经济秩序和社会整体利益。因此，社会化大生产迫切需要一个最有权威、最有力量的组织—国家来协调各种利益之间冲突，追求公平的竞争秩序，防止经济危机的发生，维护社会整体利益。经济法也是在这种历史背景下产生的，从其诞生时起，就以维护社会整体利益为己任。

 

　　如上所述，我们发现，从民法、商法、经济法三法的基本价值判断上，三法的价值取向又一次体现出一种相互补充和修正的有机统一。

　　三从对社会关系采用的调整方法上看三法的功能契合法律调整社会关系的基本方法是规定人们行为准则(模式)，规定出人们违反或遵守准则所导致的后果。行为模式包括:命令或禁止人们为或不为某种行为的强制性规范;允许人们为或不为，这样为或那样为的任意性规范;以及提倡、鼓励人们为或不为，这样为或那样为某种行为的提倡性规范。法律后果则规定出人们违反法律规定时应承担的责任及其方式，以及遵守法律规定时法律的态度和采取的措施。法律一方面运用强制性、任意性或提倡性规范方式规定人们的行为，同时又规定法律责任和法律制裁或奖励等形式的法律后果。法就是采用这种基本方法来调整社会关系，以实现其任务。

　　具体到民法、商法、经济法三法时，依据其调整社会关系的差异，立法者在制度设计上采用了不同的规范模式。在民法中，任意性规范的设计占据了绝大部分。民法是纯粹以个人、权利为本位的私法，以自由平等为核心，由当事人按照自己的意志去设定权利和义务，不予以过多的干预，最大程度地体现和尊重当事人的意思自治。在商法中，法律规范体现出一种以任意性规范为主，强制性规范为辅的特征。商法是私法，任意性规范是其基本规范形式。尽管随着当代国家对商事主体及商事行为的要求更加严格，出现了大量的强制规范，甚至有了所谓“商法公法化”的提法，但我们认为，商法的私法本质属性并没有发生根本性变化，这就决定了任意性规范依然是其主要规范形式，同时，这种强制规范多是为了便于具体实践中操作而对技术性规则的一种强制性规定。作为民法的特别法，商法以便捷交易、提高效率为己任。在尊重当事人意思的基础上，对主体行为的具体实施予以一定的技术性保证，也正符合商法目的的题中之意。在经济法中，强制性规范和提倡性规范是主要的制度设计。一方面立法者通过在具体法律中频频使用“禁止”、“不得”、“必须”等命令性口吻阻止行为人为特定行为。另一方面，又通过提供一定的奖励或优惠鼓励当事人为、不为或按某种特定的方式为立法者所希望其为之的某种行为。在这里要特别指出的是，提倡性规范与任意性规范间存在着一定的区别。提倡性规范可以说是任意性规范以一定特例的形式存在。例如:国家鼓励企事业单位及个人经营者安置残疾人就业，但对是否为此行为仅是一种任意性要求，即可为也可不为(任意性规范)，同时又规定对为此行为的企事业单位、个体经营者实行税收减免，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持，即一旦为此行为国家就给予相应的奖励或优惠(提倡性规范)。

　　另外，在法律调整社会关系的主动性上，三法也显现出不同的特点，民法在调整社会关系上采用的是“被动式”的方法，“不告不理”是民事诉讼的基本特征。商法较民法制度而言向前迈出了一步，采用了“半主动式”的调整方法，对部分行为在事前提出了相应的要求，一定程度上体现出国家主动干预社会经济生活的一面。而与上述方法不同，经济法大都采用了“主动式”调整方法。例如:对不正当竞争行为，国家机关有权直接进行调查处理，对可能形成垄断，破坏市场公平竞争条件的企业并购须报批，并对已经形成的垄断企业有权以行政或司法手段直接予以拆分等，反映出国家干预社会经济运行的迫切需要。

　　由此，民法、商法、经济法三法在对社会关系的调整方法上再一次呈现出一种相互补充和修正的有机统一的功能契合关系。

　　基于以上理由，我们清晰地看出民法、商法及经济法在保障和促进市场经济的平稳、有序发展上构成了一个统一、完整、有机的市场经济法律体系，各自发挥着不可替代的作用。接下来，我们要做的是对三法各自在市场经济法律体系中所处的位置进行一次定位，以期对我国进一步健全和完善市场经济法律体系及准确理解和适用各法提供一些自己的意见。

 

　　笔者认为:我国的社会主义市场经济法律体系应建立在以民法为主体，以商法、经济法为两翼的三位一体法律制度基础上。原因主要有以下几点:

　　(一)民法是以个人为本位的私法，商法作为民法的特别法，这一点已是学界共识，对此本文无意再加以过多论述。经济法是以社会为本位出发的社会法。市场经济的本质就允许、鼓励和保护人们去追求私人私利。我们根本无法人为地消灭私利。人类迄今为止(也许永远)都只能生活在一个物质资料稀缺的世界中，自然界并没有为人们提供取之不竭的丰富物资，人类自身的生产力也没有达到充分满足自己需要的程度。因而，人具有一定自私的本性也是必然的。我们没有理由去责备人本性的这种不完善，正如我们没有理由去责备人类生存的社会状况不完善一般。历史已经证实:不顾客观事实的人为地美化人，拔高人正是我们的不幸所在。正如台湾民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必白个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始”，社会本位法制的基本出发点亦“未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和，法律一日为人类之规范，个人观念、权利观念必有一日存在，可断言也。”圈因此民商法与经济法价值本位的差异决定了市场经济法律体系以民法为主体，以商法和经济法为两翼的格局。

　　(二)在法律对社会经济生活干预的广度及深度方面。民法的调整规范贯穿整个社会经济生活的方方面面，只要是平等主体间发生的经济关系，民法均可加以调整。民法设计了最基本的民事主体制度、契约制度、物权制度等制度框架。在一个市场经济社会，民法是无人不涉、无事不涉、无时不涉的行为规则，是人们逻辑思维的前提、言谈举止的准则、定纷止争的根据，因此，民法“具有准宪法性质”。商法所调整的范围仅是针对经济生活中特殊的商主体和商行为的部分。与民法是一种特殊与一般、部分与整体的关系。与此同时，经济法对社会经济生活的干预也是有着极大的局限性的，其调整范围主要是国家作为主体一方，以公权力干涉私域时所形成的相应社会关系，目的是为国家权力进人私域提供一种途径和渠道，并对公权的行使划定相应的范围并予以限制。从功能上看是对民法功能缺陷的一种补充。另外，鉴于三法在干预社会经济生活范围上的交叉与渗透，在具体实践中难免会出现具体规范的缺失与冲突，笔者认为在处理这种实际情况时也应以民法的一般性原则及规定加以弥补和化解。这再次提示我们健全和完善我国社会主义市场经济体系应遵循民法为主体，以商法、经济法为两翼的制度框架设计。

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张征