欧盟民法典草案之述评

 

    一、前言

 

    对大多数欧洲国家来讲，立法者制定的条文是法律的主要渊源，其在私法上的产物则表现为民法典的诞生。 [1] 十九世纪初《拿破仑民法典》的制定拉开了欧洲民法法典化运动的序幕，其孕育的个人意思自治原则对后世民法的发展产生了深远的影响。 [2] 然而，《拿破仑民法典》更多地继受了罗马法的传统，大部分条文都来自于习惯法与古罗马法当中。 [3] 普遍接受的观点则认为在启蒙思想的洗礼下，《法国民法典》是罗马法后期意思主义原则与法国大革命政治影响的结晶。 [4]

 

    《拿破仑民法典》对十九世纪的欧洲产生了深远影响，为当时民法的发展奠定了坚实的基础。颁布之后的民法典很快在比利时也得到了实行，于1810年传入荷兰。 [5] 其独特的风格至今还未丧失原有的光辉，仍然对法国人的生活发挥着重大的影响，以至于在普通法（Common Law）中挣扎的路易斯安那州（Louisiana）也抹不去法国民法典的烙印。 [6]

 

    一个世纪后德意志民族的土地上，又一部对世界影响巨大的民法典的诞生，开创了欧洲民法典运动的新纪元。与法国民法典不同的是，其意思自治色彩明显减少，更多的凝聚了德意志民族的理性精神，是德意志帝国统一后的产物。 [7] 通过民法典，各邦私法和全德意志帝国的人民生活准则得到了统一，以前属于东德的人民，在统一后德国的感召下，立刻也回到了这部民法典的统一之下，它是德意志民族文化的集中体现。 [8] 其理性精神的凝聚，至今仍对德意志民族产生巨大的作用。 [9]

 

    二十世纪中期以来，意大利、波兰与荷兰民法典的重订，使民法典编纂运动得到了延续。 [10] 时至今日，方兴未艾的法典化运动也使英国不得不考虑商法典的制定。 [11] 而对统一后的欧盟来说，其私法上最终的归宿则是一部民法典的出台。

 

    在经过二十多年的争论、历时四年的起草后，欧盟民法典草案（Draft Common Frame of Reference）于2007年底部分完成。不论这部草案最终是否或以什么形式通过，它也是由欧盟各国最顶尖的民法学教授、法官、律师的共同成果汇集的结晶，体现了欧盟各国民法的最普遍规则，当之无愧为当今世界上最先进的民法典之一。

 

    本文作者将试图对欧盟民法典草案的立法背景、起草过程中争论的焦点、草案的结构和特色进行阐述，旨在揭示这部新世纪民法典独特的意义。

 

    二、欧盟民法典立法背景

 

    欧洲私法的统一始于上个世纪五十年代，其统一的主要形式则表现为指令（directive）、条约（treaty）、规则（regulation）和建议（recommendation)。 [12] 其中，“指令”（directive）是欧盟对私法进行统一的最主要形式，而其统一的最终目的，是为了促进欧盟“单一市场”（single market）经济的发展。至今，欧盟在私法上颁布的指令约有二十个，在一定程度上促进了各成员国间私法的融合。 [13] 除了以上形式外，欧盟法院（European Court of Justice）的判决，是对这些成文法规则进一步的解释，不仅是对欧盟层面上规则和术语的阐述，同样对成员国本国法的解释也起到一定的推动作用。 [14] 然而，以“指令”形式为主的私法统一有着自身的缺陷，未能承担和履行私法统一的神圣职责，主要体现于以下五方面：

 

    （一）欧盟“指令”对私法领域的影响集中体现于消费者法、不正当竞争法和不平等条款当中，其目的是为了保护弱势群体的利益。 [15] 最早对不正当竞争法领域的指令，即《有关误导性广告的成员国法律、法规和行政规定的协调统一的指令》颁布于1984年， [16] 对私法一般规定调整的指令，即《关于对有缺陷产品责任的指令》颁布于1985年。 [17] 二十多年间，欧盟理事会在私法领域颁布的指令约二十个，而在劳动法和公司法领域颁布的指令则更多。但是，每部指令的颁布都只是针对私法的一个特定领域，如针对合同中的不平等条款、针对消费者保护，等等。就私法统一而言，这些指令仅仅覆盖了私法领域中非常微小的一部分，如同沧海一粟，而欧盟经济的统一则需要私法领域更广阔的融合。 [18]

 

    （二）“指令”间术语的不协调和规则的相互冲突，一定程度上影响了“指令”预期达到的统一效果。 [19] 欧盟各个指令中对术语的定义，不能够在其它指令中得到适用，严重影响了指令的实行。例如，欧盟法院在西蒙妮·雷特那（Simone Leitner） [20] 案件的判决中认定：在《包价旅行指令》 [21] 中对“损害”（damage）一词的定义，并不能适用于《关于对有缺陷产品责任的指令》。这一判决意味着欧盟各指令、规则间术语定义的相互独立性，而欧盟私法的统一则需要各术语定义与规则间的协调一致。

 

    （三）“指令”通常采取可由成员国选择适用的条款来实现其目的。由于欧盟在实行私法统一的同时，并不能够对其成员国本国法律造成破坏，而各成员国法律基础、形式和文化是多元发展的，这就使欧盟在具体规则的颁布上采用了可供成员国根据自身情况自行选择条款的方式，从而避免对其成员国的本国法造成损害。然而，这种由成员国自行选择条款的方式，使各国在实施“指令”的时候并未真正统一，在一定程度上甚至可以说，这种由各成员国自行选择的方式使各国立法更加多元化。

 

    （四）“指令”对弱势群体的保护通常采用最低标准。但因各成员国对弱势群体保护的程度不同，这种最低限度的保护只能使保护程度更低的成员国将其标准提高到与指令所要求的最低程度一致，不会对保护程序更高的成员国带来任何影响，从而并未能使各国对弱势群体的保护程度相互统一。这些程度和标准的不一致，则使欧盟私法的统一难于达到理想状态。

 

    （五）各成员国对“指令”中术语和规则的解释不同，阻碍了私法的统一进程。例如，对于《防止不正当竞争的指令》中“诚实信用”（good faith）这一概念的解释，大陆法系国家的理解较深刻，而英国法上却缺乏这一概念生长的土壤。 [22] 同时“指令”也很难对所有概念和规则规定一个准确、具体而统一的定义，并且各大陆法系国家基于各国法律文化、法律基础的不同，对诸如“诚实信用”原则所采用的标准和程度也不一致。这些不一致和不协调，导致各成员国对“指令”实行标准的多样性，给私法的统一带来严重的阻碍。 [23] 另外，对少部分成员国而言，外来的这些概念和规则在一定程度上也可能对其本国法的延续造成一定的损害。

 

    综上所述，以“指令”为主要形式的法令在促进欧盟私法统一的同时，由于其自身的缺陷所致，使欧盟私法并未真正的达到统一状态。然而，私法是一部调整私人主体间交易的法律，与市场经济和商业的繁荣息息相关，它们之间有着内部必然的联系。 [24] 与此同时，欧盟成立的基础是为了实现“单一市场”（single market）的构建，以达到欧盟境内货物（goods）、人员（people）、服务（service）和资本（capital）的自由流通。 [25] 而私法的不统一，则是实现“单一市场”过程中最大的拦路虎。于是，更加广泛领域内的私法统一和更加协调的统一形式被提上议程。

 

    在欧盟成员国法典化运动的影响下，欧盟私法法典化成为二十世纪末欧盟法学界的主题。欧盟议会（European Parliament）于1989年第一次提出了构建“欧盟民法典”这一设想， [26] 但该设想在当时并未得到广泛响应，法理学学者则更多地质疑欧盟是否有权力来颁布这一民法典。但在“单一市场”经济发展要求的推动下，欧盟不得不于1994年再次提出构建一部民法典的当务之急，同时作为制定民法典的最重要的一步，是制定一部完整的合同法。 [27]

 

    在“单一市场”构建的需求和欧盟的倡导下，《欧盟合同法原则》（Principles of European Contract Law）的第一部分于1997年颁布，包括合同的履行（performance）、不履行与救济（Non Performance and Remedies）。在此基础上，兰德委员会（Lando Commission）于1999年同时颁布了《欧盟合同法原则》的第一和第二部分，涵盖了合同法一般规定、成立、代理人的权限、合同有效性、合同解释、合同内容、合同的履行、不履行和救济。2002年颁布的《欧盟合同法原则》第三部分，包括多方当事人、债权转让、债务承担和合同转让、抵消、时效、不法、条件及复利等内容。《欧盟合同法原则》是由以丹麦学者兰德（Lando）为首的“欧盟合同法原则委员会”（The Commission of European Contract Law）起草完成，旨在重述欧盟各成员国间合同法的最普遍原则以促进欧盟合同法的统一发展，同时也为今后欧盟民法典的起草奠定基础。 [28] 值得一提的是，兰德于1974年曾与欧盟委员会的温弗里德·豪施尔特（Winfried Hauschild）共同提出过构建一部欧盟民法典的设想，但未得到广泛关注。 [29]

 

    同时在这期间，意大利学者吉由斯佩·甘道尔菲（Giuseppe Gandolfi）于1990年开始独立起草了一部“欧盟合同法典”，于2002年完成。该合同法典涵盖的内容与《欧盟合同法原则》极其相似，但未获得重视。因这部合同法典是由一人完成，以意大利民法典为基础，有着自身的局限性，不能反映欧盟各成员国间最普遍的规则。 [30] 且因该合同法典不是采用英语起草，不能被其它国家学者研究并获得认可。与甘道尔菲起草的合同法典相比，“兰德委员会”起草的《欧盟合同法原则》是一部较为先进的合同法规则，其起草小组成员来自欧盟大部分国家，在一定程度上体现了旨在重述欧盟各成员国所共同享有的一套最普遍规则的目的。该合同法原则在欧盟法学领域引起巨大反响，欧盟也赋予其可由当事人自行选择适用的法律效力。其主要意义体现在：

 

    （一）《欧盟合同法原则》是各成员国合同法最普遍规则的“重述”。兰德委员会在起草过程中的最根本的目标，就是使这部合同法原则能够体现欧盟各成员国间最普遍的规则，其委员会成员来自欧盟多数国家。 [31] 值得一提的是，美国法律“重述”（restatement）为欧盟合同法原则的起草提供了借鉴，尤其《美国法律重述》起草过程中所运用的“方法”（methodology）在一定程度上影响了《欧盟合同法原则》的起草。 [32] 两部法律中都是从现行多样性的规则中找出最普遍和最合适的原则，都试图将现行多样性的规则变得更加系统、连贯和一致。 [33] 然而，《美国法律重述》的根本目的是要告诉人们什么是法律，法律是怎样的；而欧盟合同法重述的根本目的则是要使多样性的各成员国现行法律更加协调、统一。 [34]

 

    （二）为境内跨国交易减少了法律上的障碍，在一定程度上促进“单一市场”经济的发展。 [35] 兰德委员会在起草合同法原则之时，首先明确了统一的合同法应当要为欧盟境内的跨国交易提供便利，减少由于各成员国法律的多样性带来的经济上的阻碍。其起草的最根本动力就是为了促进“单一市场”经济的发展。由于欧盟赋予了该合同法原则可由当事人自行选择适用的效力，从而为跨国交易提供了便利，可以说在一定程度上推动了“单一市场”的构建。然而，由于该合同法原则性质上属于“软法”（soft law），同时由于欧盟层面上其它立法的空白，以至在合同实践中很少被当事人适用。这也是其对经济发展影响局限性之所在。

 

    （三）为欧盟私法的进一步统一奠定基础。自上世纪八十年代以来，为促进“单一市场”经济的发展，欧盟已意识到在进行货币统一的同时，应当要解决各成员国私法多样性所带来的障碍。私法的统一成为八十年代以来法学界最热衷的话题之一。而合同法作为私法统一中最核心的部分，要真正消除私法多样性对“单一市场”构建的阻碍，第一步和最重要的一步则是要进行合同法的统一。 [36]《欧盟合同法原则》为欧盟重述了一套最普遍适用的规则，为今后私法领域的进一步统一奠定了基础。兰德委员会在起草过程中所采用的研究方法，也为今后私法的进一步统一提供了经验。

 

    （四）对立法者和法官提供了指导意义。 [37]《欧盟合同法原则》通过采用欧盟各国最普遍接受的规则的方式解决了合同法的部分核心问题，但并非所有的规则都与各成员国本国法相一致。由于各成员国立法的相互冲突，该合同法原则不得不舍弃少部分国家所采用的一些原则或标准。而最终所采用的合同法问题的解决方式，无疑具有对各成员国立法者和法官提供指导的作用。在全球一体化经济的影响下，各国立法者都努力使本国法律与国际上最普遍和最先进的法律相接轨，以减少本国法与国际普遍规则的明显不一致所带来的经济上的阻碍。可以说，《欧盟合同法原则》在一定程度上促使各成员国今后的立法同欧盟立法趋于一致。

 

    （五）提供了一套可供讨论的术语和规则。《欧盟合同法原则》中将大陆法系国家普遍采用的“诚实信用”、“公平”等原则提升到了一个至高点。其采用的术语和规则为欧盟各成员国间的讨论奠定了基础，欧盟其它层面上的立法和研究也将围绕《欧盟合同法原则》提供的这套术语和规则得以展开，从而使这些模糊概念的定义和标准更加明确、清晰，同时也为这些规则能否反映欧盟各成员国立法最普遍的原则提供了讨论的平台。

 

    综上所述，《欧盟合同法原则》的颁布，客观上促进了欧盟私法的发展，是欧盟私法史上的里程碑。 [38] 然而，由于欧盟其它层面上立法的空白，这部合同法对促进欧盟“单一市场”的作用有着自身的局限性。而欧盟“单一市场”的构建要求私法上更广泛领域的进一步统一。

 

    1997年荷兰政府在海牙的斯汶根（Scheveningen）海岸举办了欧盟私法研讨会，将欧盟民法典设想第一次开始付诸实际行动，具有划时代的意义。 [39] 虽然这次会议并未倡导制定一部对欧盟有强制执行力的民法典，但在这次会议上，德国学者克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）开始组建“欧盟民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code），迈出了欧盟民法典起草最重要的一步。现在的民法典草案正是以该小组为核心所完成的。值得一提的是，“欧盟民法典研究小组”的大部分成员来自“兰德委员会”，因此可以说“欧盟民法典”是《欧盟合同法原则》的延续和发展。 [40]

 

    欧盟“单一市场”构建的需求客观上加快了私法统一的步伐，1999年欧盟理事会（European Council）倡导进一步对各成员国民事立法进行研究和协调，以消除多样性法律给欧盟货物流通带来的阻碍，并规定理事会于2001年回馈研究报告。 [41] 2001年7月11日，欧盟委员会（European Commission）向理事会和议会（European Parliament）提交的“通讯”（Communication） [42] 将欧盟私法的统一推向顶峰。该“通讯”旨在建立一套完整的欧盟合同法规则，并规定私法的研究不仅限于学术上对债权法统一的可行性和必要性的讨论，同时也应深入到商业实践领域。欧盟委员会在这份“通讯”中提出了改变现有私法的四条途径： [43]

 

    （一）欧盟采取不作为政策，将问题留给市场解决。在这条途径中，欧盟认为问题是由于市场造成的，但是市场自身也是解决其问题最有效的途径。由于经济发展和商业竞争的影响，同时也由于自由的市场赋予了合同双方当事人自行选择适用法律的权利，这些由市场引起的问题都可以通过其自身，或者通过一些团体、组织，如消费者团体、非政府组织（NGO）等加以解决。除此之外，各成员国的立法者在促进经济发展的刺激下，也会寻找出解决这些问题的途径，使本国私法与其它国家私法相融合以减少法律不统一所带来的经济发展中的阻碍。通过以上方式，可以达到通过市场来协调各成员国法律多样性所带来损害的目的。而在这一过程中，欧盟所要做的只是倡导和鼓励市场自行解决其引发的问题，以促使个人利益与公共利益更好的协调。

 

    （二）促进合同法最普遍适用原则的发展，以达到各成员国法律的融合。在这条途径中，欧盟倡议应该对比较法进行更加深入的研究，通过这些研究找出各成员国合同法最普遍性的规则。通过这些最普遍适用的规则来进一步指导各成员国的立法，同时也对今后欧盟其它领域的立法具有重要的借鉴意义。但是该套合同法共同原则不具有约束力，只具有指导作用。

 

    （三）改进现有私法。由于欧盟颁布的法律、规则、指令和建议之间的不协调和不系统，自1996年以来，“内部市场立法简化”（Simpler Legislation for the Internal Market）项目得到了启动。其目标主要在于简化和完善欧盟立法，使各法律、规则、指令、建议之间相互协调、更加系统。在该条途径中，欧盟倡议应对现有私法领域内的立法进行简化、重新修改，以使其内部相互统一。

 

    （四）颁布一套有强制力的立法。过去欧盟通常采用“指令”、“规则”和“建议”的形式来促进私法的统一。然而，这三种形式都有其不完善之处，其中“指令”通常采取可由成员国自主选择条款的方式，其自主选择的特点给“单一市场”所要求的私法统一带来了严重阻碍；而“规则”相比起来灵活性减弱很多，这种强制性的执行容易给各成员国本国法带来危害，并且“规则”之间、“规则”与“指令”之间相互缺乏一种内部的协调性；而“建议”则纯粹是由各成员国自行选择的一套规则，对“单一市场”经济的发展未带来直接的、实际性的便利。在这条途径中，欧盟提出三种具体的方式供各界讨论：1、制度一套可由当事人自由选择的规则，这套规则可与各成员国法律同时存在；2、制定一套有强制力的规则，但是可以允许当事人在合同中明确排除适用；3、制定一套强制力规则，当事人无权排除适用，该套规则也将取代现行成员国的立法。

 

    该份“通讯”意在向社会各界寻求解决各成员国私法多样性对“单一市场”构建所带来的阻碍。仅两年时间内，欧盟收到来自各界的回复181份。 [44] 其中，商业界人士普遍赞同第一种解决途径，也就是将问题留给市场，欧盟采取不作为政策。 [45] 而学术界、法官则更多的赞同第二种和第三种途径，也就是发展一套有指导意义的合同法规则或者改进现有私法。 [46] 而在这份“通讯”发布以后，欧盟法学界针对“私法统一”这个问题的讨论也达到了前所未有的程度。

 

    2003年2月，欧盟委员会通过“行动方案”（Action Plan） [47] 对“私法统一”问题进行回复。在这份“行动方案”中，欧盟第一次提出了构建一套《共同参照框架》（Common Frame of Reference）的计划，从而建立起一套共同的欧盟合同法规则和术语。 [48] 委员会于2004年月10月通过“随后通讯”（Follow-up Communication） [49] 的形式再次确认了“行动方案”中所提出的设想与计划，并明确表示将于2009年完成《共同参照框架》的准备工作。 [50]

 

    欧盟所颁布的上述各项文件及其行动指南表明了，“私法统一”这一问题已经由学术讨论上升到了政治层面。 [51] 而统一的根本动力，则是为了实现“单一市场”的构建，达到欧盟境内的货物、人员、服务和资本的自由流通，或者说是为了繁荣“内部市场”（Internal Market）。统一的最终目标，则是重述一套欧盟各成员国间最普遍适用的规则，以减少私法多样性带来的阻碍。 [52]

 

    2007年12月28日，《共同参照框架草案：暂时性版本》（Drafted Common Frame of Reference: Interim Outline Edition）提交至欧盟。但是该份草案并未完全按欧盟在“行动方案”中所设想的那样仅仅提供一套合同法的普遍原则和术语。该草案在此基础上，将合同法、侵权法、财产法、不当得利等规则全部起草完毕，大多数法学学者直接将其称为“民法典草案”（Drafted Civil Code）。 [53] 该民法典草案，是由“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）历时四年起草的结果，起草小组汇集了欧洲顶尖的民法学专家，预期促使欧盟于2009年赋予该草案可由当事人自行选择适用的法律效力。 [54]

 

    三、民法典起草之争

 

    自1989年欧盟第一次正式提出构建一部统一民法典的设想以来，在近二十年的讨论中，是否有必要构建这部民法典，构建这部民法典的可行性和怎样构建则，成为讨论的主要议题。在讨论的过程中，也引发了不少反对民法典构建者的批判。《欧盟民法典草案》也就是在这些讨论和批判中逐渐走向成熟。

 

    （一）构建民法典的必要性

 

    1、“单一市场”的构建

 

    构建一部统一民法典的设想，是以“各成员国多样性私法严重阻碍欧盟‘单一市场’发展”的假设为前提之下提出来的。 [55] 正因为民法典与市场经济的繁荣有着天然密不可分的联系，在发展“单一市场”经济的要求下，民法典这一设想被提上议程。 [56] 然而，就该假设并未进行过实践性调查，究竟各成员国多样性私法是否对欧盟经济的发展造成阻碍，一直仅停留于学术理论上的讨论。该假设的主要依据，来源于民法典与经济发展天然的内在联系，多数学者认为私法的统一必然会促进经济的发展与繁荣； [57] 其次，该假设建立在多样性的私法给市场增加了交易成本和不确定因素这一经济学原理基础之上。 [58] 因为私法主体通常在签订合同之前都需要了解他国法律，这样就无形中造成了合同成本的增加。并且，对其它成员国法律的不熟悉，也可能使合同增加了不确定和不安全因素。在种种假设之下，构建一部民法典成为欧盟的当务之急，因为统一的民法典能够减少当事人在跨国交易中对法律多样性的担忧，降低交易成本，减少合同的不确定因素，从而促进“单一市场”的发展。 [59]

 

    然而，近年来有学者指出，多样性私法并未阻碍欧盟“单一市场”的发展和繁荣。 [60] 由于合同双方当事人在很多情况下并非要对他国法律进行了解，并且多数合同都会对法律的适用作出选择。同样，从2001年欧盟理事会“通讯”的回复中得知，商业界人士更青睐于欧盟采取不作为政策，从而可推断事实上私法的多样性并未对跨国经济和商业交易的发展造成阻碍。因此，反对构建统一民法典者批评说，近年来欧盟及各界对民法典所作出的举措都是建立在虚无缥缈的假设基础之上的，应当对实际情况进行调查。批判者在此基础上，更倡导对欧盟各成员国私法进行更深入的比较性研究，将各成员国私法的不同之处展现出来，使市场主体能够更明确的了解这些不同，从而在合同中选择所适用的法律。 [61] 然而，批判者的这些建议，同样也是建立在学理假设的基础之上的。更多的学者仍然从民法典与经济繁荣的天然联系出发，为这部伟大民法典的构建而付出努力。 [62]

 

    2、“弱势群体”的保护

 

    除了“单一市场”构建的需要外，推动民法典构建的另一因素是对弱势群体的保护。 [63] 有学者提出，在选择法律适用时，合同强势一方主体将会选择适用他们更了解、对弱势方保护标准更低的成员国法律。自十九世纪末期以来，随着垄断企业的出现，格式合同的广泛运用，人权运动的蓬勃兴起，“弱势群体”的保护正影响着合同法的发展。格兰特·吉尔默（Grant Gilmore）在《契约的死亡》一书中，阐述了古典契约法正逐步消亡，合同法也正逐渐被侵权法所侵吞的现象。 [64] 而造成这一现象的原因之一，则是由于“弱势群体”的保护正逐渐受到社会的重视，传统的以“对价”为核心的英美契约法也逐步受到冲击。法理学者普遍认为，当私法双方主体的地位明显有强弱之分时，法律应向弱势群体倾斜从而维护法律的公平与正义。而在欧盟民法典起草过程中，更多的学者从“保护弱势群体”这一角度出发，认为构建一部统一的民法典是当务之急，是非常必要的。他们认为，统一民法典可以更好的平衡强弱主体双方的地位，使私法主体强势一方更多的考虑到弱势一方的利益，防止其利用合同中的法律适用条款而对弱势方造成损害。

 

    值得一提的是，欧盟私法的统一最初是由保护消费者利益发展而来。八十年代，荷兰著名法学家伊瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）就开始对欧盟范围内消费者权益的保护进行调查，调查结果显示法律对消费者法的介入已经刻不容缓。在他在倡导下，欧盟逐步颁布了保护消费者和其它弱势群体的一些相关“指令”。然而批判者也指出，欧盟没有权力以保护“弱势群体”为由对私法进行统一，因为欧盟的权力限于，仅在可能“直接”影响、阻碍“单一市场”发展中的货物、人员、服务和资本自由流通之时，才可以对各成员国法律多样性的特定领域进行协调，而“弱势群体”的保护不符合欧盟促进“单一市场”经济发展这一目标。 [65] 但是，纵观欧盟近二十年来的举措，欧盟在私法领域内颁布的大部分指令都是为了达到对弱势群体利益的保护，欧盟对私法的统一最初也是由保护消费者利益发展而来。 [66] 因此，多数学者认为，在“弱势群体”的保护不断加深的同时，欧盟私法的统一也将融入该理念。

 

    3、统一与自然融合

 

    本世纪初，在民法典构建的讨论如火如荼之时，有学者提出“规则优胜劣汰论”（Best Rule Survival）。 [67] 他们认为在市场的激烈竞争中，根据当事人的自由选择，最好的规则将会生存下来，而其它规则由于当事人不选择将被逐渐抛弃。各成员国的立法同样也会朝着这些“最优规则”而不断改进，最后达到这些“最优规则”的普遍适用。这种融合方式可使欧盟规则自然的走向统一。该理论在学界并未引起太大关注，却代表了一批民法典反对者希望欧盟私法自然统一的观点。本文作者认为，这一理论有以下两方面缺陷：其一，如何定义“最优规则（Best Rule）”？在当事人自由选择适用法时，合同的强势一方主体更倾向于选择对弱势群体保护程度更低的法律，而由于他们地位的特殊性，如果没有法律介入的话，将会导致多数跨国合同，尤其是在消费领域和垄断行业，合同的适用规则将由强势一方决定。在没有法律介入的情况下，这些规则很可能会被普遍适用，那么这些被普遍适用的规则是否可以被认定为“最优规则”？其二，法律并非能像达尔文的“进化论”那样采用“优胜劣汰”的原理。因为法律是统治阶级意志的产物，需要由各国立法机关强制颁布，并由司法机关实施。随着全球化经济的发展，各国法律在与国际接轨的同时，仍将受其历史、法律文化及社会的影响。即使这些规则被所有成员国采用，但各国因其文化等因素的影响，对各规则的理解，包括术语的定义，都会有所不同。 [68] 如果欧盟采取不作为的政策，很难预料各国私法将会自然走向统一。18世纪以后欧洲私法的各国化就是一个最好的证明。此前，欧盟各国都享有一套来自罗马法的共同法律。 [69] 而从18世纪开始，各国法律逐渐民族化、多样化，从而造成当今欧盟各国私法的差异明显增大。 [70] 我们很难预见今后欧盟私法不会继续多样化、民族化。因此，本文作者认为，“规则优胜劣汰论”缺乏足够的论证。

 

    综上所述，在经历二十多年是否需要建立一部民法典的争论后，在“单一市场”构建和“弱势群体”保护的推动下，欧盟统一民法典成为时代的必然产物。

 

    （二）、构建民法典的可行性

 

    1、法理基础

 

    从构建一部统一民法典的设想提出之日起，法理学者就指出欧盟没有权力来颁布统一民法典。他们认为欧盟根据《罗马公约》所建立，《马斯特里赫特条约》对其有所调整，然而这些公约并未赋予欧盟可以对一般私法规则进行协调的权力，欧盟只能对私法的特定领域，如消费者法、不正当竞争法等进行调控。 [71] 同时，法理学者依据国家主权至高无尚原则，认为在国家之上没有更高的单位，欧盟仅由其各成员国共同缔结而成，其权力来源于成员国所赋予，因此欧盟不能凌驾于其成员国之上来行使权力。而民法典使欧盟需要超出各成员国缔结条约中赋予的权力范围才能得以颁布。因此，批判者普遍认为欧盟颁布统一民法典缺乏法理基础。支持民法典构建者则往往从《欧洲共同体条约》第100条及第100条甲第1款中寻求法律基础。 [72] 条约第100条规定：“经委员会建议并同欧洲议会及经济和社会委员会协商后，理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转直接影响的法律、条例或行政法规趋于一致。” [73] 第100条甲第1款规定：“理事会应依据第189条乙中的程序并同经济和社会委员会协商后，采取措施以使那些以内部市场的建立和运转作为其目标的成员国的法律、条例或行政法规趋于一致。” [74] 他们认为对这两项条款进行广义上的解释，可以作为欧盟民法典颁布的法理基础。鉴于该广义解释有所牵强，在民法典草案起草完成后，学者们更多地寻求促使欧盟赋予该草案可供当事人选择适用的效力，而并非颁布一部有强行执行力的法典。他们认为《欧共体条约》第65条、第94条、第95条及第308条的扩大解释，可使欧盟有权力赋予这部民法典草案可供当事人选择适用的效力。 [75] 但是反对者提出了由于民法典并非与建立“单一市场”有“直接”联系，欧盟的权力只限于为“直接”促进货物、人员、服务和资本的自由流通而颁布一套可选择适用的规则。因此，反对者认为，欧盟不能根据这些条款赋予民法典草案任何效力。 [76] 但这些讨论始终是建立于法理学之上。欧盟近年来在促进法律统一上的一些举措都已远远超出其权力行使的范围，尤其近年来在私法一般规则上的统一更加表明“市场与效率”是其行动的指南，《欧盟合同法原则》被赋予可由当事人选择适用的效力就是一个最好的证明。 [77]

 

    2、法律文化多样性

 

    最初，欧洲学者更热衷于构建一部具有强制执行力的民法典来取消所有成员国多样性法律所带来的内部市场自由流通的阻碍。而 “统一”（unification）一词则通常被用以表达对统一民法典的期望。九十年代中期以来，比埃尔·勒康（Pierre Legrand）提出了由于欧盟各成员国法律文化、基础、社会多样性的存在，欧盟私法其实并未走向统一，同时也不可能构建一部欧盟民法典的观点引起学界激烈讨论。勒康于1996年发表的《欧盟法律没有融合》（European Legal Systems are not Converging）及1997年在《当代法学》（Modern Law Review）上发表《反对欧盟民法典》（Against a European Civil Code）两文，引起学界巨大反响。同时也引起学界多数学者对此观点的强烈批判。比埃尔·勒康的主要观点如下： [78]

 

    （一）由于欧盟各国法律文化的根本性差异，各国法律将不会融合。同一部法律需要植根于对法律有着相同的理解、传统、习惯和生活方式的同一社会之中。法律文化对法律条文的解释有着重大的影响。而各成员国间法律文化差异明显太大，欧盟统一法律只能建立在各国文化相互融合那部分基础之上。只有具备共同价值观的基础，才可能有统一私法的诞生。

 

    （二）大陆与英美两大法系的表现形式和渊源差异明显。普通法系国家的法律是建立在法院判决的基础之上，通过案例法的形式将规则呈现出来；与此相反，大陆法系国家的法律则是建立在法律条文基础之上，通过成文法的形式将规则展示出来。普通法系国家的传统是遵从“法官造法”的原则，即法律是法官创造出来的；而大陆法系国家的法律则是由立法者“制定”的。由此可见，欧盟成员国两大法系明显的冲突将导致统一民法典构建的梦想不可能实现。

 

    （三）两大法系的法律方法相互冲突。英国法采用“归纳法”（inductive）的推理，将规则从事实中提练出来；而大陆法系则采用“演绎法”（deductive），所有案件事实的宣判都将从法条或法典中引伸出来。两大法系国家的法律方法存在着根本性的对立，而欧盟统一民法典的构建则需要从中遵循一种法律方法论，无论遵循哪种方法论，都将会对另一法系造成致命性的伤害。

 

    综上所述，勒康认为欧盟成员国间两大法系差异明显，甚至存在着对立的现象。同时由于欧盟各成员国法律间缺乏共同的法律文化、基础和价值观，而民法典的构建需要有一套共同的法律价值观和基础为前提。因此，统一民法典是不可能建立的。正如一个成年人去学习另一国家的语言，不论如何学习，即使会说的很流利，也不可能像一个本国人那样。法律也是如此，不论大陆法系国家的学者如何去学习英国法，也不能够像英国律师那样了解自己国家的法律。

 

    勒康的观点在学界引起巨大震撼，受到了多数热衷于构建民法典学者的无情批判。其中欧洲著名法理学家马可·凡·霍克（Mark van Hoecke）率先对勒康进行了强烈的批判，他认为勒康的观点忽视了以下两点重要内容： [79] 第一，文化的不断改变性。霍克指出，每种文化都并非像勒康所述那样是封闭不变的，而是开放、动态变化的。这种动态的改变就使文化可以相互融合，相互改变。欧盟各成员国法律文化也是如此，纵观历史发展，各国文化和法律体系、制度都是随之而变的。当今两大法系国家存在更多的是共同的规则和理念，而相互对立或者冲突的那部分则是可以改变的。这小部分的对立和冲突并不能阻碍民法典的构建；第二，文化的相互融合性。随着欧盟间市场流通自由的发展，人员的流通则可以促使社会文化多样性的发展，客观上无形的促进了各民族文化间的相互融合。值得一提的是，在欧盟私法融合过程中，法学教育的重视也使统一民法典的进程加快。为促进各成员国间文化的相互融合，欧盟资助建立了“依拉斯姆斯”（Erasmus）项目。其中，法学教育是该项目的一个重要组成部分。项目招收的法学学生需要在三个以上的国家进行学习。这种教育方式客观上促进了欧盟比较法学研究的发展，法律人员的流动无形中也促进了法律文化的融合。 [80]

 

    同样，也有学者指出，《联合国国际货物销售合同公约》就是一个最好的证明。 [81] 该公约在一百多个国家得到批准，而这一百多个国家不仅包括了两大相冲突的法系，相比于欧盟成员国的数量来说，这部公约需要在更多的法律文化和基础相互冲突，甚至相互对立的国家中得到实行。它的实行已充分说明法律文化多样性不会对统一法律的实施构成根本性的障碍。 [82] 值得一提的是，在德国对《联合国国际货物销售合同公约》曾经有一个争对律师团体的调查，调查结果显示该公约在实际生活中极少被当事人适用。其原因有二：第一是有百分之七十的律师没有听说过该公约；第二是因为对该公约的条款缺乏一个权威机构进行解释，以至于在合同纠纷出现时不能对公约条款作出准确的预测，从而增加了合同的不确定因素。

 

    然而，不论如何，勒康提出的观点影响了欧盟民法典的起草思路，将“法律文化”的影响提上了议程。学者由最初期待着颁布一部有强行执行力的统一民法典，逐渐意识到了文化多样性所带来的社会价值，而欧盟则应保护这种多样性价值的存在。进入九十年代中期以来，“协调”（harmonisation）一词取代了“统一”（unification），因为“统一”一词暗示出了外来强制力下的单一化，从而造成文化多样性的损害。而“协调”一词在意味着这种法律单一化的同时，也暗含了法律自然的融合，因此更受学者的青睐。 [83] 总而言之，法律文化多样性的提出使欧盟民法典的起草和研究更加走向成熟，也就是在这些激烈讨论中，才孕育出了今天这部先进的民法典草案。

 

    （三）民法典的构建

 

    在对欧盟民法典建立的必要性和可行性讨论过程中，“市场和效率”成为欧盟推动民法典构建的主要动力，近年来欧盟对私法统一所采取的措施和行动表明民法典的构建已是大势所趋。然而，如何构建这部民法典则成为讨论的议题。

 

    1、  重回罗马法

 

    以赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）为代表的历史法学家提出了欧盟民法典应当以古罗马法为基础，重新回到中世纪的“共同法”（ius commune）之上。 [84] 历史法学家们发掘，欧洲各国在18世纪以前都享有着一部共同的法律，而现在欧盟各国法律的多样性是从十八世纪以后才开始逐渐区分的。 [85] 在这之前，欧洲各国共享着一部共同的法律，这部法律来源于古罗马法。

 

    自从十一世纪学说汇纂（Digest）从博洛尼亚（Bologna）发掘出以后，欧洲兴起了前所未有的古罗马法研究热潮。在那段时期，欧洲各国的专家学者纷纷前往博洛尼亚学习法律。随着亚里士多德《形而上学》和《伦理学》的翻译出版，以及阿奎纳将神学与哲学巧妙结合的阐述后，罗马法的研究逐渐走向理论化。 [86] 历史法学家通常认为罗马法学家只注重法律条文的完善，而不懂得从这些法律条文中寻找出法律的一般规则。这也使得古罗马法学只具有一套成熟的规则，而缺乏理论的研究。在文艺复兴精神的引导下，中世纪的法学家更懂得将古罗马法规则与古希腊思想相结合。 [87] 他们认为，古罗马法所有的规则都来源于古希腊哲学思想。例如，罗马合同法来自于亚里士多德对“交换正义”的划分，而侵权法则来自于对“矫正正义”的阐述。不仅如此，他们还认为古希腊哲学思想甚至影响到了整个罗马法的发展与构建。 [88] 在这种思想的影响下，中世纪的法学家试图构建出一套非常完美而系统的法学理论。这套法学理论影响了整个欧洲国家法律的发展，欧洲各国也就是由这套精心建筑起来的法学理论统治着。

 

    因此，历史法学家们认为我们现在所讲的私法统一，并非是将现行私法“欧洲化”（Europeanisation），而是应当重新回到中世纪的“共同法”的时代。 [89] 他们认为，自十八世纪起，欧洲的这套共同法逐渐开始民族化，这就造成了当今各成员国私法的多样性。但其根本法律基础都是由这套中世纪的“共同法”发展而来，如果重新回到这部法律中，那么法律文化基础多样性的差异也随之可以获得解决。历史法学家提倡的“重回罗马法”时代，在法学界引起大部分倡导构建民法典学者的共鸣。值得一提的是，在欧盟私法统一过程中，各法学流派根据自己的宗旨和目的组建了法律研究的团队，推动了欧盟私法的快速发展和融合。而历史法学流派组建的团体直接称为“共同法研究院”(Ius Commune Research School) [90]，将从部分罗马法条款到现代法律规则的演变淋漓尽致地展现了出来。

 

    历史法学家提出的欧盟民法典的构建应当重新回到中世纪共同法的观点，也引起学界的一些反驳。有学者指出，中世纪“共同法”是建立于《学说汇篡》基础之上的。《学说汇篡》虽来源于公元六世纪的优帝法典，但该汇篡只是对以前法学家片断文字的综合，并不是法条或者教科书的汇集。在汇篡中，时常出现观点和理论的相互矛盾、对立和不系统的现象。因此，反驳者认为汇篡价值只能是学习和继承罗马法的研究方法，并非可以直接用于当今欧盟统一私法的构建。同时，古罗马时代法律的调整对象与当今欧盟需要的私法相差甚远，古罗马法反映的是一种初级商业经济发展的需要，而现在我们寻求的私法统一则需要满足当今复杂化经济发展的要求。因此，他们认为重回古罗马法时代的想法不切实际。

 

    然而，历史法学家的提倡虽然没有全被采纳，但是其对古罗马法的研究客观上促使了欧盟私法的统一进程。如“共同法研究院”系列丛书中的《诚实信用》（Good Faith）一书，使欧盟合同法对这一大陆法系国家奉为“民法帝王规则”的理解更加深刻，同时也使这一模糊概念逐渐清晰。

 

    2、  法典法还是判例法

 

    在欧盟民法典构建过程中，私法统一的形式也成为争论焦点。由于法典具有不灵活性，同时欧盟对法典的颁布也缺乏法理基础的支持。因此，有学者建议应该像普通法系国家那样采取判例法的形式。可以对欧盟法院的判决赋予一定效力，利用先前判例对以后判例具有约束力这一原则，使欧盟私法的统一以判例法呈现出来。 [91] 而普通法系灵活性这一优越特点也能使欧盟私法的统一不至于太僵化，同时也可以解决欧盟缺乏权力颁部法典这一问题。然而，这一提议受到多数学者的反对，他们认为判例法国家的法律虽然具有灵活性，但是其法律并不系统，这也就是为什么美国现在要起草《法律重述》的重要原因。 [92] 判例法虽然能够及时应对社会发展中出现的新情况，但是不具有稳定性，同时判例法的发展也需要相当长的时间才能累积出一套体系。而当前欧盟“单一市场”经济的发展迫切需要一部系统、健全的法典，以解决多样性私法所造成的阻碍。 [93]

 

    值得一提的是，当今两大法系间的融合不断加深。判例法国家已经认识到法典具有稳定性的优越性，也逐步借鉴大陆法系国家的经验而进行一系列的改革，美国的《统一商法典》就是一个典型，而英国现在也正在考虑《统一商法典》的制定。与此同时，大陆法系国家也认识到判例法所带来的“相同案情，相同判决”的公平、安定及灵活性特点。以荷兰为例，荷兰民法典于1838年颁布，继承了《法国民法典》的精神，其主要规则直接来源于《拿破仑法典》。1992年荷兰民法典得到重新修订，共分为八编，第一编为人法与家庭法，第二篇为法人法，第三编规定了财产法总则，第四编继承法，第五编物权法，第六编债法总则，第七编规定了有名合同，第八编运输法。目前最后两编“知识产权法”与“国际私法”仍在起草中。虽然荷兰是法典化国家，但在现实生活中，如果下级法院在相类似的案件中做出与最高法院发布的案例截然相反判决，当事人有权以最高法院的判决为依据请求对原判决进行复审。 [94] 这种规定无疑在采用法典制的同时，也吸收了判例法的公平、安定和灵活性的特点。但欧盟在采用法典化的同时，是否也会赋予欧盟法院判决对其成员国法院具有约束力的效力，欧盟法院是否能对民法典作出具有“先例”效力的解释，还有待于讨论。

 

    3、  重述还是法典

 

    “重述”（restatement）一词来源于《美国法律重述》（American Law Restatement），其主要特点是将现行多样性法律的普通规则表现出来。而“法典”（codification）主要用于大陆法系国家，主要特点是具有强制执行力的统一规则的汇集。 [95] 而在欧盟民法典的构建过程中，有学者提出应当像美国一样通过“重述”的形式将私法规则表现出来。 [96] 其目的主要有两点：第一是所有的规则来源于现行各国成员法律当中，起草小组只是从这些规则中找出最普遍适用的规则。这与《美国法律重述》一致，其主要目的也是从各州多样性的法律当中找出最合适的规则。这种方式不至于使起草小组重新创造出条款或规则，以至于将外来规则或概念强加于欧盟私法的融合之中；第二点是《美国法律重述》没有强制约束的效力，也是由非官方的专家、学者等组成的民间机构进行起草。而欧盟民法典起草小组也是如此，其成员并非由官方指派。同时，起草后的民法典应当也不具备强制约束力，而只供私法主体与法官参照。因此，有学者建议欧盟民法典应当采用“重述”的形式。 [97]

 

    然而，批判者指出，欧盟颁布民法典的主要目标是为了消除私法多样性带来的阻碍，而完全采取“重述”的形式对促进“单一市场”经济发展作用甚微。法典的形式能使欧盟更有效的解决私法多样性对自由市场的阻碍。欧盟民法典草案的颁布表明“法典”的形式还是被多数学者所赞同。但是《美国法律重述》的经验，尤其是从各州私法中寻找出最合适规则的方法论，无疑为欧盟民法典和《欧盟合同法原则》的起草提供了借鉴。值得一提的是，欧盟民法典草案中的条款并非创造出来，而是在现行的各成员国所实行的法律中找出最普遍适用的规则。

 

    四、民法典草案之结构

 

    “欧盟民法典草案”，全名为《欧盟私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案的暂时性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition），于2007年底部分提交至欧盟。但提交的版本并非全部草案内容，仅为“暂时性版本”（Interim Outline Edition）。最终起草的全部草案共分为十篇，其中包括合同法、侵权法、不当得利与物权法等内容。最后三编“物权法”（Property Law）和第四编“有名合同”（Specific Contracts）的其余部分于2008年底提交至欧盟，07年底提交的仅为前七编内容。 [98]

 

    在立法技术上，草案以编（Book）、章（Chapter）、节（Section）、分节（Sub-section）、条（Article）和部分（Part）为单位而构建起来。07年底提交欧盟的“暂时性版本”从内容上分为：

 

    第一编一般规定（General Provisions）。包括草案的适用范围，对各术语的定义、时间起算的标准和对草案条款的解释规则。其中对术语定义（Definitions）和时间起算（Computation of time）的具体内容分别规定于附件一（Annex 1）和附件二（Annex 2）中。

 

    第二编合同与其它法律行为（Contracts and other juridical acts）。包括一般条款（General provisions）、非歧视原则（Non-discrimination）、合同缔约前义务（Marketing and pre-contractual duties）、合同的成立（Formation）、撤销（Right of withdrawal）、代理（Representation）、有效性（Grounds of invalidity）、解释（Interpretation）、合同内容和效力（Contents and effects of contracts）。

 

    第三编债和相应的权利（Obligations and Corresponding rights）。该编共分为七章，分别为：一般规定（General）、履行（Performance）、不履行的救济（Remedies for non-performance）、多数债权人与债务人（Plurality of debtors and creditors）、权利与义务的转移（Transfer of rights and obligations）、抵销与合并（Set-off and merger）、时效（Prescription）。

 

    第四编有名合同及产生的权利义务（Specific contracts and the rights and obligations arising from them）。该编以“部分”（Part）为单位将合同的种类区分开来，共包括七类有名合同：

 

    1、  买卖合同（Sales）：该部分包括六章：适用范围及一般条款（Scope of application and general provisions）、卖方的权利（Obligations of the seller）、买方的权利（Obligations of the buyer）、救济（Remedies）、风险的转移（Passing of risk）、消费物品的保证（Consumer goods guarantees）。

 

    2、  租赁合同（Lease of goods）：包括范围及一般条款（Scope of application and general provisions）、租赁期限（Lease period）、出租人的义务（Obligations of the lessor）、承租人的救济（Remedies of the lessee）、承租人的义务（Obligations of the lessee）、出租人的救济（Remedies of the lessor）、新出租人与转租（New parties and sublease）。

 

    3、  服务合同（Services）：前两章分别为一般条款（General provisions）和服务合同的一般规则（Rules applying to service contracts in general）；后六章规定了服务合同中的六种更具体的有名合同：建筑（Construction）、加工承揽（Processing）、仓储（Storage）、设计（Design）、信息和咨询（Information and advice）、医疗（Treatment）。

 

    4、  委托合同（Mandate）：包括一般规则（General provisions）、被代理人主要义务（Main obligations of the principal）、代理人的履行（Performance by the representative）、被代理人的委托及委托合同的更改（Directions and changes）、利益冲突（Conflict of interest）、通知解除合同（Termination by notice other than non-performance）、合同解释的其它条款（Other provisions on termination）。

 

    5、  商业代理、特许、分销合同（Commercial agency， franchise and distributorship）：包括一般条款（General provisions）、一般规则（Rules applying to all contracts within the scope of this part）、商业代理（Commercial agency）、特许经销（Franchise）、分销（Distributorship）。

 

    6、  借贷合同（Loans）：该部分没有包括在07年提交至欧盟的“暂时性版本”中。

 

    7、  私人保证（Personal security）：包括普通规则（Common rules）、非独立保证人（Dependent personal security）、独立保证人（Independent personal security）、对于消费者的特别保证规则（Special rules for personal security of consumers）。

 

    第五编无因管理（Benevolent intervention in another's affairs）：包括适用范围（Scope of application）、管理人义务（Duties of intervener）、管理人权利和职权（Rights and authority of intervener）。

 

    第六编损害他人的非合同责任（Non-contractual liability arising out of damage caused to another）：包括根本原则（Fundamental provisions）、法律相关性损害（Legally relevant damage）、归责（Accountability）、因果关系（Causation）、抗辩（Defenses）、救济（Remedies）、补充规则（Ancillary rules）。

 

    第七编不当得利（Unjustified enrichment）：包括基本规则（General）、不当之时（when enrichment unjustified）、得利与不利（Enrichment and disadvantage）、归责（Attribution）、得利的返还（Reversal of enrichment）、抗辩（Defenses）、与其它法律规则的联系（Relation to other legal rules）。

 

    2007年底提交至欧盟的草案仅为以上七编，然而，提交至欧盟的材料中还包括更广泛的内容，如起草小组对以上每条规则的解释、欧盟成员国对各条款不同规定的比较研究资料等等。 [99] 以上七编，再加上后面三编物权法内容及第四编中对有名合同的部分内容于2008年底提交至欧盟。后三编具体内容为： [100]

 

    第八编动产所有权的取得和丧失（Acquisition and loss of ownership in movables）。

 

    第九编动产担保所有权（Proprietary securities rights in movable assets）。

 

    第十编信托法（Trusts）。

 

    值得一提的是，欧盟民法典草案也就是“共同参照框架草案”，与欧盟在官方文件中所要求的“共同参照框架”（Common Frame of Reference）并非完全吻合。欧盟所要求的“共同参照框架”仅仅是对合同法的示范规则和术语定义进行的一个汇总，其主要目的是为了促进欧盟私法的进一步统一，仅为今后欧盟统一民法典或者其它形式统一中的部分内容。 [101] 然而，起草小组远远超出了欧盟的要求，将整部民法典的内容全部起草完毕。因此，最后这部民法典草案会被采用多少、如何采用，目前仍处于未知状态。 [102]

 

    五、民法典草案之特色

 

    该民法典草案与各成员国民法典在内容覆盖上存在着明显的不同，由于欧盟对私法范畴协调的局限性、欧盟现行私法统一的有限性以及对各成员国法律文化多样性的尊重，至使这部民法典与各成员国民法典差异明显。因此，对该民法典草案的衡量不能以对待成员国民法典的标准来判断。就欧盟私法统一目前的环境而言，该民法典不失为一部先进的、特色的民法典。本部分将对欧盟民法典草案的继承性、融合性、创新性和时代性四方面的特点进行阐述。

 

    （一）继承性

 

    欧盟民法典草案是由“欧盟民法典研究小组”（Study Group on a European Civil Code）和“欧盟现行私法研究小组”（Research Group on Existing EC Private Law or Acquis Group）共同起草完成的。从欧盟民法典草案的全名《欧盟私法的原则、定义、示范规则：共同参照框架草案暂时性版本》（Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition）可以得知，该草案包括欧盟私法的原则（principle）、定义（definition）和示范规则（model rule）这三部分内容。其中的“原则”应当理解为储如“合同自由”、“诚实信用”这类根本性的规则，而非《欧盟合同法原则》中所指的一般性规则。 [103] 该部民法典草案主要是根据欧盟委员会在2003年“行动计划”中所提倡的构建一部“共同参照框架”（Common Frame of Reference）的要求而得以制定。其根本目的则是为了呈现出一套欧盟各成员国所共有的最普遍适用的私法规则，以减少“单一市场”构建过程中来自私法多样性的阻碍。然而，由于各成员国间法律差异明显，欧盟并不能也没有权力像其成员国的立法机关那样强制颁布一套完整的民法典以取代各成员国的民事立法。出于对各成员国法律多样性的尊重，毫无疑问，该部民法典草案需要继承欧盟现有私法统一的规则及成果，在此基础上使其更加系统、完善。其延续的规则主要来自于两方面：

 

    1、PECL（欧盟合同法原则）

 

    “欧盟民法典研究小组”于1997年在由荷兰政府举办的私法研讨会上决定开始组建，其最初成员大部分来自“兰德委员会”即《欧盟合同法原则》起草小组。可以说该民法典起草小组是“兰德委员会”的继承和延续。而在近年来欧盟私法的发展历程中，《欧盟合同法原则》为欧盟合同法的进一步统一奠定了坚实的基础，它不仅为各成员国提供了一套可供进一步讨论的合同法规则，而且也使这些规则中的术语得到了更加深刻、准确的定义和诠释。欧盟近年来在合同法统一领域内的发展，都是以《欧盟合同法原则》为基础而得以展开的。在民法典的构建过程中，合同法一直是其最重要和最主要的一部分。 [104] 值得重复的是，欧盟委员会最初对“共同参照框架”的要求是建立一套私法术语的定义和合同法的规则，可见合同法统一在构建一部民法典过程中的突出地位。然而，欧盟民法典草案则远远超出了要求的范围，直接制定了一部较完备的民法典。民法典草案中的第二编合同及其它法律行为（Contracts and other juridical acts），及第三编债权（Obligations and Corresponding rights）则为调整合同法关系的主要内容，其大部分规则直接来源于《欧盟合同法原则》。 [105] 不仅如此，草案的第一编基本原则中也有相当一部分条款直接来源于《欧盟合同法原则》。这样就使得草案合同法部分充分吸收现有的研究成果和经验，以使草案条款能够得到更深刻的理解和认同，从而加快欧盟私法统一的进程。然而，该草案并未将其合同法的内容局限于《欧盟合同法原则》所覆盖的领域。在此基础上，又有进一步扩展。第一至三编在继承其大部分规则的同时，也增加和完善了储如缔约过失责任（Marketing and pre-contractual duties）、撤销（Right of withdrawal）等内容；草案第四编也增加了买卖、租赁等有名合同的具体规定。从而使草案在继承合同法原则的基础之上，又有新的突破性发展。但是草案前三编调整合同法部分的内容在继承《欧盟合同法原则》的同时，有所不同的是：

 

    （1）草案未将该部分内容直接称为“合同法”（Contract Law）。因为该部分涵盖的内容有所超出“合同法”范畴，同时包括了一部分“债法”的内容，如代理制度、多方当事人等。 [106] 值得一提的是，“兰德委员会”在起草之时已经意识到“合同法”并不能准确概括《欧盟合同法原则》里的所有内容，但是若以“债法”（The Law of Obligations）为标题则远远超出了内容的范围，所以最后还是决定使用“合同法”。 [107] 草案中对合同法部分所使用的标题较《欧盟合同法原则》而言更为科学、准确，第二编标题使用了“合同及其它法律行为”，第三编使用了“债与相应的权利”，使各编中的内容与标题相辅相成。

 

    （2）草案在合同法部分的编排上也与《欧盟合同法原则》有所不同。草案将《欧盟合同法原则》的整体内容分割成三编，即一般规定、合同及其它法律行为、和债权编。在体系分配上使《欧盟合同法原则》覆盖的内容更加科学和准确，同时也使《欧盟合同法原则》中的一般性规则在调整合同法的同时，也可作为其它法律行为的一般规则，以使草案充分吸取《欧盟合同法原则》的研究成果及在学界的认可。

 

    （3）草案所使用的术语（Terminology）较《欧盟合同法原则》略有改进。例如，草案的第三编中将《欧盟合同法原则》中所使用的“受损方”（Aggrieved party）和“另一方”（Other party）改成了“债权人”（Creditor）和“债务人”（Debtor）。 [108] 修改后的术语使用了多数大陆法系国家所熟知的“债权人”与“债务人”等概念，以使草案更容易得到更多成员国的认可，同时也使其与该编所调整的“债权”关系相互对应。

 

    因此，不论从欧盟民法典草案的内容及起草小组成员的组成上来说，欧盟民法典草案都是对《欧盟合同法原则》的继承，同时也是对其进一步的发展。

 

    2、Acquis Communautaire（现行私法）

 

    欧盟民法典草案中的合同法部分在继承《欧盟合同法原则》的同时，其余部分也是对欧盟“现行私法”的一个总结。 [109]

 

    首先，这部民法典草案起草的另外一个合作团队是“欧盟现行私法研究小组”。该小组成立的主要目标在于将欧盟现有的私法进行一个更加系统的研究和改进。欧盟“现行私法”通常是表现于其颁布的“指令”、“规则”和“建议”当中。然而在这些条款之间，存在着很大一部分规则、概念定义间的相互不协调，甚至对立；同样也存在着很大一部分规则的空白需要填补。而现有私法研究小组的主要作用在于将欧盟私法进行解释、协调和起草，以促进现有私法间的相互系统、融合。欧盟民法典草案中很大一部分内容是由现行私法小组负责起草，而其起草的具体规则主要来源于欧盟颁布的“指令”。因此，在一定程度上，草案可以说是对欧盟现行私法的一个总结。

 

    其次，民法典有着将现行和过去的民法规则进行一个总结的天然属性。 [110] 根据民法典的这个天然属性，该草案需要对欧盟层面上的相关私法规则作一个系统的总结。草案中第四编的“特定合同”即是如此，该部分内容将欧盟在近二十年中对合同法特定领域调整的规则进行了系统的总结，如消费合同法。而草案的其它内容也将欧盟这些年来通过指令、规则和建议等形式颁布的片段内容进行了一个汇集。值得一提的是，草案对术语的定义有很大一部分直接来源于欧盟近年来颁布的指令。

 

    在对现有私法进行总结的同时，“欧盟民法典草案”对“现有私法”也作了相当大的改进。例如，在欧盟所颁布的指令对很大一部分术语或者概念并未做出定义，或者指令间的定义相互冲突。在此基础上，欧盟民法典草案对所有概念都作出了统一的定义，建立了一套较完备的“法律术语”（Legal terminology）。例如，草案中对“签名”（Signature）、“书面”（Writing）、消费者（Consumer）等定义直接由“现行私法小组”起草，起草的依据则主要是根据指令中对这些概念的定义。不仅如此，欧盟民法典草案对现有“指令”当中的一些规则也作出了较大的修改，尤其是在消费者法（Consumer law）中。可以说，草案是对欧盟在过去二十多年间颁布指令的一次系统修改和简化。 [111] 由些可见，欧盟民法典草案在继承《欧盟合同法原则》的同时，对欧盟“现行私法”的规则也是一个系统的总结。因此说“继承性”是这部民法典草案的一大特色。

 

    （二）融合性

 

    欧盟各成员国间的法律跨越了普通法和大陆法两大法系，两大法系的法律规则、基础、文化、渊源和方法论等存在着明显的差异，有时甚至对立。而统一民法典需要调整两大法系之间的差异，将最能反映欧盟各成员国间普遍接受的规则呈现出来。同时，私法的统一最根本的目的还是为了促进“单一市场”的构建，推动“内部市场”（internal market）经济的发展，这也就决定了欧盟民法典草案在反映欧盟各国最普遍规则的同时，也应当与国际最普遍适用的规则和惯例相接轨。因此，融合两大法系和国际上最广适用的规则成为“欧盟民法典”的一大特点。

 

    1、  两大法系的融合

 

    大陆法系与普通法系在很多时候都拥有着一套共同的规则来解决私法领域内的纠纷，然而在一些时候，两大法系对待相同的问题采用不同的处理方式。例如，在大陆法系国家，“诚实信用”（Good faith）被奉行为最高准则，当债务人不履行债务时，通常法院判决债务人承担“履行”责任。 [112] 然而，普通法系国家则没有“诚实信用”这一概念，该原则的精髓体现于少部分的案例中。 [113] 当出现债务人对债务的不履行时，法院通常判决债务人承担“赔偿”责任。欧盟民法典草案需要将两大法系的规则相互融合，相互妥协，只有将规则统一后才可能达到减少多样性私法给“单一市场”构建所带来阻碍的目的，这也就决定了统一民法典很多时候需要在两种或多种相互冲突，甚至是对立的规则中做出决择，选择一条最普遍适用的条款。

 

    总体上来说，草案更多的采用了大陆法系国家的一般规则，如要约（offer）的生效时间采取“到达主义”，这在根本上与普通法系国家采取的“投邮主义”存在明显的对立。 [114] 但是为构建“单一市场”的需要，统一民法典需要在这两种相互对立的规则中作出选择。其作出选择的依据则以最能反映欧盟更多成员国适用的规则为准。而欧盟各成员国间大多数国家都采用了大陆法系学说。因此，欧盟民法典草案更多的体现了大陆法系国家所拥有的最普遍规则。

 

    然而，出于对欧盟各成员国法律多样性的尊重和保护，民法典草案在主要采用大陆法系规则的同时，在很大程度上也兼顾了普通法系国家的立法要求，同时也融合了普通法系的精髓。例如普通法系国家对“诚实信用”这一原则缺乏认同和理解，民法典草案在确认这一原则的同时，也将该原则具体适用的范围、要求和标准做了更详尽的规则。譬如，合同缔约前具体义务和责任的明确，则是“诚实信用”这一原则更加具体化的体现；同时对所有术语的统一定义，也使很多普通法系所缺乏的概念得到更深刻的理解，从而减少在具体案件中实施的阻碍。

 

    2、  与国际规则、惯例的融合

 

    统一民法典的根本目的在于促进“单一市场”的构建，以推动欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通，其根本目的和主要动力围绕着“经济”二字而展开。随着全球经济一体化的发展，各国私法的规则都趋于同国际上最普遍和广泛适用的规则、惯例相一致，以减少由于本国私法同国际上最普遍适用的规则差异明显而给经济发展带来的阻碍。欧盟民法典草案也是如此，在反映欧盟成员国间最普遍适用的规则同时，草案也试图与国际间最普遍适用的规则和惯例接轨。 [115]

 

    《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004）是欧盟民法典草案起草的一个重要参照。 [116] 值得一提的是，该合同通则在起草过程中大部分成员为《欧盟合同法原则》起草小组成员，因此，两部合同法存在着很多相同或相似的规则。 [117] 可以说，欧盟民法典草案在合同法规则上有很大一部分也来源于《国际商事合同通则》。《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sales of Goods 1980）也是草案借鉴的一个重要渊源。该公约在世界一百多个国家得到批准，可以说在一定程度上反映了国际上最普遍适用的规则，或者是被世界上绝大多数国家所认同。 [118] 欧盟民法典草案充分借鉴了该公约所规定的条款和适用的习惯，在一定程度上保持了与国际间最普遍适用的规则和惯例相接轨。 [119]

 

    因此，有学者指出，欧盟民法典草案的“祖辈”（Grandparents）是《联合国国际货物销售合同公约》，“兄辈”则是《国际商事合同通则》，草案与这两部规则同属于国际性的法律。 [120] 所以，该民法典在融合欧盟各成员国法律规则的同时，也参照了国际间最普遍适用的规则。可见，融合性也是欧盟民法典草案的一大特色。

 

    （三）创新性

 

    “欧盟民法典草案”是一部21世纪全新的民法典，主要目的将用于调整欧盟范围内的现代社会和经济生活。而现代社会科技的飞速发展使当今人们的经济生活发生巨大变化。21世纪的欧盟民法典注定要与18、19世纪的德、法民法典有着不同之处，主要体现于以下两方面：

 

    1、  形式上的突破

 

    该民法典草案并未采取像德国民法典的五编制（总则、债法、物权法、亲属法、继继承法），也未采取法国民法典的三编制（总则，人法编、物法编、所有权获得方法编），而是采取了十编制的结构，在一定程度上受荷兰新民法典 [121] 影响较多。这一体系上的突破使草案在继承罗马法对“债权”和“物权”划分的同时，使这些概念更加细致、准确和科学。

 

    在立法技术上，该民法典除采用传统的编、章、节、条、款为单位外，第四编有名合同中还采用了“部分”（Part）为单位，同时也将“有名合同”独立于合同法其它规则之外而单独成编。其优点主要是便于今后可以在该编加入其它新生的合同种类，而不致于将整部民法典的结构打乱。 [122] 这一考虑可以说是较为合理。随着社会的不断进步，各式各样的合同种类也相应出现，而民法典的优点之一则在于它的稳定性。草案将“有名合同”独立成编，并用“部分”为单位将各种有名合同构建起来，可以说在充分考虑到维护法典稳定性的同时，也考虑到了今后增加新的有名合同的灵活性。该立法技术不失为一大进步。

 

    2、内容的独特

 

    民法典草案并未像其成员国民法典那样编入“人法”、“家庭法”、“继承法”和“法人”、“不动产”等内容，同时也将储如“非法”（illegality）、“公序良俗”（immorality）、“公共政策”（public policy）、“强行规则”（mandatory rules）等概念留给了各成员国法律的规定，主要是因为这些内容都涉及到各成员国的“道德标准”或“公共政策”，而欧盟在强制颁布规则、法令的同时，不能够对其成员国的“公序良俗”和“公共政策”造成任何损害。如在荷兰这种开放的国度允许大麻交易、性交易等合同的存在，而在欧盟多数成员国，这种合同违反其本国的“善良风俗”。欧盟颁布的法令不能强制允许或禁止此类合同的存在，而给其成员国本国法带来损害。“人法”、“家庭法”更是如此，这些法律直接与成员国的文化传统和道德标准紧密联系，而欧盟在对待这些问题上只能保持沉默的态度，只能在不违反其成员国道德和公共政策的范围内给予一定的调整。因此，虽然《共同参照框架草案》被学者称为“民法典草案”，但是该“民法典”仅指狭隘范围内的法典，主要包括债权法和动产的相关内容。

 

    除此之外，草案仍然采用古罗马法中的“债权法”（The law of obligations）这一概念，将合同法、不当得利、侵权法和准侵权法内容纳入到这一概念当中，但是草案将不当得利、损害他人的非合同责任（侵权法和准侵权法）等内容单独成编。相比于德法民法典来说，有其独特之处。同时，草案还引入了“法律行为”（juridical acts）这一学说，第二编将“合同”作为一种“法律行为”来看待，包含了合同和其它法律行为的内容，如合同的成立、有效性、代理、解释、缔约前义务等；而第三编则将“合同”作为“债权法”的一部分，涵盖了债法的一般规则，包括履行、救济、权利义务的转移等等。同时，草案的“无因管理”一编更是对“诚实信用”原则的深化。

 

    （四）时代性

 

    欧盟民法典草案是一部反映欧盟各成员国现代经济生活发展要求的一部民法典，在继承欧盟传统私法和现有私法的基础之上，还纳入了调整现代社会元素的内容，以使草案能够符合现代社会经济生活的需求，体现出“时代性”的特色。

 

    1、  现代私法

 

    自十九世纪末以来，随着垄断企业的出现，社会对弱势群体保护日益加深，以意思自治为核心的“古典契约法”（Classical contract law）逐步开始瓦解。例如合同缔结前责任的出现，合同履行后保密义务的履行等等，都给“古典契约法”带来了严峻的挑战。当今私法的调整对象也不再局限于传统意义上私法调整的范围，而逐渐向更宽广的领域发展。欧盟民法典草案充分顺应了现代私法的发展要求，将合同缔约过失责任、对消费者的保护等条款纳入其中。不仅如此，草案还突显出对“弱势群体”的保护这一现代私法的独有特色，草案中对消费者权益的保护、对格式合同条款的限制等等都是这一理念的深化。

 

    除此之外，随着现代社会多元化的发展，新的合同种类也不断出现，如特许经营合同、商业代理合同等等。这些新生的合同种类成为当今社会经济发展中不可避免的现象，也是社会不断进步的产物，客观上也就要求法律规则不断完善从而对这些新生现象进行调整和规范。欧盟民法典草案将这些新生的合同种类一并纳入到第四编有名合同当中，体现了草案旨在适应现代经济发展要求的一面。不仅如此，对于现代生活中频繁出现的交叉有名合同，如合同中既属于买卖合同，又有可认定为服务合同或者服务合同中包括了多种有名服务合同，草案也在第二编第1：108条对此类合同做出了具体的规定，应当按各自有名合同的规则将这些合同条款区分对待。这些细致的考虑都是为了应对现代经济生活中出现的新问题，以满足现代经济生活的需求，符合现代私法的发展。

 

    2、  多元价值观

 

    欧盟民法典草案中明确表达了该草案在担负着“促进内部市场”和“保护文化语言多样性”责任的同时， [123] 旨在追求正义（Justice）、自由（Freedom）、人权保护（Protection of Human Rights）、经济福利（Economic Welfare）、团结和社会责任（Solidarity and Social Responsibility）的目标。 [124] 其中的“人权保护”、“团结和社会责任”则是现代私法所追求的主要价值观之一。 [125] 草案将其列为该民法典所追求的核心目标，彰显欧盟民法典草案的时代性。

 

    草案所指的“正义”主要是为了达到一个“合理”和“公平”的解决途径，其更多的指亚里士多德对正义理论划分中的“矫正正义”（corrective justice），而并非“交换正义”（distributive justice）。 [126] 其目的主要是适用于合同与非合同所引起的损害以及不当得利当中。而“自由”则与“古典契约法”中的“合同自由”（Freedom of contract）相辅相承。然而，该民法典草案中所提倡的“合同自由”较古典契约法而言更为狭窄，除需要受到传统意义上的公共政策、善良风俗等原则的制约外，由于欧盟各成员国间社会发展、文化等差异明显，而欧盟民法典中的“合同自由”还需要受到诸如“非歧视”原则的限制，包括性别、种族、宗教、地域等方面的非歧视。 [127] 而一直被大陆法所奉行为至高无上原则的“诚实信用”，旨在维护私法主体间的团结，提高私法主体的社会责任感。在此基础上，草案将这一普遍认同的原则更加提升到一个至上的高度，“无因管理编”则是对这一理念的深化。 [128] “经济福利”毫无疑问也是该民法典草案所追求的主要价值观之一，统一民法典构建的基础就是为了促进“单一市场”的货物、人员、服务和资本的自由流通，通过市场的自由流通来提高国家和个人财富的不断增加。但是值得的一提的是，自由的市场也存在着“市场失灵”（Market failure）的缺陷，这就使得民法典草案不得不将对弱势群体的保护列为其主要内容之一， [129] 而对弱势群体保护的加深则是为了促进社会的团结（Solidarity）。 “人权保护”正是如此，当今社会对人权，尤其是“人格权”（human dignity）的保护日益重视，草案要突出现代社会的价值观，就不得不符合社会对“人权保护”日益加深的趋势，将此原则作为草案追求的最主要价值观之一。

 

    综上所述，欧盟民法典在继承欧盟“现有私法”和《欧盟合同法原则》的基础之上，对民法典的结构和内容都有突破性的发展，代表了现代欧盟私法的发展趋势，体现了当今社会经济和生活发展的需求，其目的旨在促进欧盟各成员国间多元价值观、多样性私法的融合，以减少私法多样性所带来对“单一市场”构建的阻碍。因此可以说，继承性、融合性、创新性和时代性成为这部民法典草案的特色。

 

    六、民法典草案之评述

 

    欧盟民法典的起草汇集了欧盟最顶尖的学者和律师，在历经二十余年的讨论之后，其结构和内容逐步走向成熟。统一民法典的起草对欧盟来说，有着特殊的历史意义，它标志着欧盟对私法统一的认同已完全付诸于实际行动。同时对欧盟各成员国今后的立法来说，也具有重要的借鉴意义。本文这部分将对欧盟民法典草案的历史意义与不足之处进行简要的分析。

 

    （一）进步性

 

    （1）“以人为本”理念的融入

 

    “人权保护”对欧盟私法的介入始于20世纪五十年代的德国联邦法院判决 [130] 中。 [131] 1993年德国著名的担保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人权保护”对欧盟私法的影响。在该案件中，当事人一方是21岁、没有受过高等教育、在鱼厂工作的一位低收入少女，案件另一方的银行为少女的父亲提供贷款，但是要求该少女提供个人担保。在该少女签订个人担保文件时，银行工作人员要求她根据银行内部规定，签订一份合同作为银行备案资料，并且告知该合同不会使其承担的义务有很大改变。少女同意并签订了该合同。不久，她父亲生意倒闭，银行随即向该少女主张贷款及利息共8万欧元的债务。银行起诉至法院，一审法院认定该合同有效，少女应当偿还债务。而上诉法院则认为银行没有履行告知义务，因此该少女不受合同的约束。而州高级法院则认为根据该少女的年龄，她应当认识到签订合同的风险，应此判决合同仍然有效。而后，该少女上诉致联邦宪法法院，认为高院的判决侵犯了宪法赋予的自治权（private autonomy）。联邦宪法法院从基本人权角度出发，判决该合同无效，其理由是，该少女如果判决需要偿还债务的话，按照她的收入，她的下半生都将在清偿债务中度过。鉴于法律对弱势群体和“人权保护”理念出发，认为该少女是在结构不平等（structural inequality）的协商中签订了该担保合同，而该合同的签订将导致弱者背负上沉重的法律负担。因此，法院根据“公序良俗”和“诚实信用”的一般原则认定该合同无效。这个案件是法院从基本人权的角度出发，利用合同一般原则对私法主体间的合同进行干预的一个典型案件。 [132] 整个案件中，双方私法主体的关系不应当直接适用基本权利原则，而应当由合同法进行调整。但是联邦宪法法院从考虑弱势一方基本权利角度出发进行判决，可见基本权利原则正逐渐适用于私法领域。

 

    不仅如此，近年来在荷兰、英国以及欧盟法院的判决中都出现了类似的判决。 [133] 欧盟私法也突显出对人“基本权利保护”（Protection of fundamental human rights）重视的趋势，“以人为本”原则正深入到了欧盟各成员国的私法当中，成为限制私法主体意思自治的一个重要因素。

 

    2000年12月，《欧盟人权宪章》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的签署使基本权利对私法的影响进一步加深，该宪章将基本权利分成六个部分，分别为：

 

    1、  尊严（dignity）：包括人格权，生命权，禁止非人道虐待和惩罚，以及禁止奴隶、强迫劳动等基本权利的内容；

 

    2、  自由 (freedoms)：包括自由安全权，个人信息保护权，婚姻、宗教、思想、言论、家庭组建自由权，结社自由权，教育权、择业自由权、财产自由处分权，经商自由权等；

 

    3、  平等 (equality)：包括司法平等权，禁止歧视，多样性语言、文化、宗教受到尊重，男女平等权，以及老人和小孩的基本权利等内容；

 

    4、  团结 (solidarity)：包括劳动知情权，集体谈判权，禁止不当解雇权，平等工作条件权，禁止童工，社会保险，消费者保护权等调整弱势群体（劳工）与雇佣者关系的内容；

 

    5、  公民权 (citizen' rights)：包括选举权，居住自由权，公民知情权等调整公民和政府关系的内容；

 

    6、  公正 (justice)：包括寻求救济，无罪推定等内容。

 

    该宪章的签署使“人权保护”这一理念成为欧盟各成员国共同追求的价值观，巩固了“人权保护”在欧盟各成员国间宪法性的地位。 [134]“人权保护”对欧盟私法的影响日益加深，尤其是“人格权”对私法的干预越加明显。欧盟民法典草案则充分尊重欧盟各成员国间所共同追求的这一共同价值观，将“人权保护”列为草案的核心目标之一。同时，在内容上，草案也充分体现出“以人为本”的特色。草案第一编中突出强调了“非歧视”原则，表达了欧盟各成员国间对不同性别、种族、宗教等相互尊重、相互理解的共同价值观。同时，在“损害他人的非合同责任”一编中，也突出强调“侵犯人格、自由和隐私”构成对他人的损害（damage），以使“人权保护”这一标准更加明确和具体。 [135]

 

    值得一提的是，“人权保护”这一理念是近年来私法发展中对“意思自治”原则的一大限制。然而“自治权”也属于公民的一项基本权利，时常会出现与公民其它权利如“人格权”相互冲突的现象，这就需要私法对这些权利进行平衡和调整。虽然欧盟民法典的基础是促进市场的自由流通，民法典的构建也只能围绕着“单一市场”这一目标而展开，但是“人权保护”这一原则在欧盟法律中处于宪法性地位，不可动摇。因此，无论欧盟民法典如何围绕着“自由经济”而展开，“人权保护”这一根本性原则始终制约着自由和单一市场的发展。如草案第一编中的第1：102条所述：“ [草案的解释]应该要根据相关保障人权、基本自由和其它宪法性法律的相关文件而理解”。 [136]

 

    综上所述，欧盟民法典草案在努力推动自由经济发展的同时，也融入了具有宪法性地位的“人权保护”这一理念，突显21世纪“以人为本”民法典的一大进步。

 

    （二）欧盟私法统一的基础

 

    欧盟民法典草案起草团队最直接的目的就是希望该草案会被赋予可由当事人选择的法律效力。 [137] 草案主要包含了一套欧盟私法的示范性规则和对术语的定义，虽然还有不完善之处，同时草案中包含的规则、术语的定义是否可以反映出欧盟各成员国间最普遍通用的规则尚有待于讨论。但是，该部民法典草案将成为欧盟私法进一步统一的基础，其理由如下：

 

    1、  政治目的

 

    该草案是按照欧盟在“行动计划”这一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法术语和合同法规则而起草，可以说有着一定的政治目的，即遵从官方所倡导的建议。而起草的团体“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”虽然是由欧盟各成员国学者自发性组成的学术团体，但其在欧盟民法典构建中的地位和影响不可动摇，同时欧盟也对这些研究团体赋予了一定的官方认可。起草组的成员也有储如奥里·兰德（Ole Lando）、依瓦德·鸿德尔斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann）等等在欧盟学界享有着较高地位的法学家。在草案提交至欧盟之后，起草组的成员都努力推动欧盟赋予该草案一定的效力，或者是尽可能多的采用，其力量不可忽视。

 

    同时，草案充分借鉴了《欧盟合同法原则》，可以说合同法很大一部分条款直接来源于该原则。而对于《欧盟合同法原则》来说，欧盟已经赋予其可由当事人在合同中选择适用的效力。从而可推断出，草案的合同法部分，欧盟已经或者也将对其赋予一定的效力。不仅如此，草案也是对欧盟现有私法的一个总结、简化和改进，这点也与欧盟在其官方文件中所强调的应当对现有私法进行一个简化和改进的要求相附。草案中很大一部分规则与术语直接来源于欧盟在过去二十多年中所颁布的指令，尤其体现于消费者法部分。因此，该草案无论从起草的目的和草案的内容来说都具有一定的政治意义，可以说是为了响应欧盟的倡导。由此可见，欧盟势必会对该草案（或其部分）赋予效力或者给予认可。在此基础上，欧盟私法的统一将会得到更进一步的发展和完善。因此，可以说，被认可的部分将会成为未来欧盟统一私法进一步发展的基础。 [138]

 

    2、  学术意义

 

    《欧盟合同法原则》为欧盟学界提供了一套可供讨论的规则，推动了欧盟合同法的进一步统一。欧盟民法典草案除了呈现出一套私法规则外，还提供了一套较为具体的私法术语。起草组向欧盟提交的版本中还融入了对每条规则的解释、近年来比较私法研究的成果等内容。可以说，自这部民法典草案出台以后，欧盟学界对私法统一的讨论将会更加具体，也将会围绕着这部草案所制定的具体规则而展开。在这些具体规则的基础上，是否能反映成员国间最普遍适用的原则、是否会满足欧盟对私法统一的要求、是否还需要更广泛的统一等等这些问题都将得到进一步论证。而术语上的统一则将使学术上的讨论更加明确。在过去二十年间，由于缺乏一套精确的法律术语，各成员国的立法对相同概念存在着明显不同的理解。这样就造成了学界讨论时常出现相互不协调的情况。如《欧盟合同法原则》中对“合同”的定义和理解就存在着相互冲突的现象，有时“合同”指双方或者多方的法律行为，有时指“合同文件”，有时还指双方当事人之间的“关系”（relationship）。这样对术语缺乏一个统一的定义容易造成概念上的相互混淆和错乱，也容易造成讨论中所指对象的不一致。而草案对术语的定义较为具体，同时在很多术语的使用上，也纠正了过去私法上认识的偏差。如草案第六编的标题为“损害他人的非合同责任”，而非“侵权法”（tort law）或“侵权行为法”（law of delict）概念，起草小组深刻认识到在过去长时间里，甚至在《罗马公约II》（Rome II Regulation） [139] 中，学界长期都将这部分内容称之为“侵权法”或“侵权行为法”的不准确认识。 [140] 因此，草案纠正了这一长期的不准确认识，将标题明确规定为“损害他人的非合同责任”，显示出起草小组对术语构建准确性的重视。也可以说在这套统一的术语基础之上，草案的各项条款也将成为学界讨论和研究的主要对象。

 

    3、  社会影响

 

    二十世纪以来，随着资本主义垄断经济的加剧，社会组织空前复杂庞大，私法主体实质上的不平等日益明显。传统的以“自由权”为核心而建立起来的私法已不能满足社会的变革。它只强调了私法主体形式上的平等，而忽视了实质上的公平正义。而严格履行在协商中不平等主体所签订的合同将会导致实质上的不平等。同时，在消费合同中，生产商与消费者的对立，格式合同的广泛运用等等都使处于弱势地位的消费者被迫接受不平等的免责条款。如果按照古典契约法学者所认为的“合同即正义”来履行合同的话，将会导致实质上的不公平。因此，近年来各国对“弱势群体”的保护成为私法进步的一大发展。值得重复的是，欧盟私法统一最初是由对“消费者”的保护而逐渐发展而来，过去二十年间，欧盟对私法领域颁布的指令和规则集中体现于消费法当中。 [141]

 

    《欧盟合同法原则》出台以后，在学界广泛认同的基础之上，也有不少的批判声。批判者主要集中于《欧盟合同法原则》没有将对消费者的保护纳入条款当中，而对消费者的保护已成为当今各成员国私法发展的一个重要体现。因此，批判者认为《欧盟合同法原则》并不能体现各成员国间最普遍适用的规则。欧盟民法典草案充分吸取以往的经验，将对消费者和其它弱势群体的保护列为草案的主要内容之一。因此，对于该草案合同法部分，有学者指出这是一部“保护性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同双方不平等的地位。 [142]

 

    对弱势群体保护标准和目的的更加明确，将给欧盟社会的发展带来一定的影响。在欧盟对该部民法典草案效力进行讨论的同时，欧盟社会也将对草案中弱势群体保护的条款进行讨论，而草案的保护标准是否合理、保护条款是否需要改进、是否需要更进一步统一等等这些问题都将在讨论中得到论证。

 

    综上所述，欧盟民法典草案的出台在一定程度上是为了迎合欧盟官方文件中提倡建立一套《共同参照框架》的政治需要，其内容在继承欧盟范围内已经具有一定效力的“现有私法”和《欧盟合同法原则》基础之上有所突破，可以说草案较大可能会被（部分）赋予一定的效力。同时，草案中的术语和条款也将为学界提供一套可讨论规则，其对“弱势群体”的保护同样将对欧盟社会的发展带来一定的影响。因此，该草案的完成，能有效促使欧盟及其成员国的立法者、法官、律师更加深刻的理解欧盟立法，欧盟私法融合这一议题也将围绕着该民法典草案而进一步得到展开。 [143] 因此可以说，欧盟民法典草案将为欧盟私法进一步统一奠定坚实的基础。

 

    （二）不足

 

    欧盟民法典草案的出台在学界受到较大关注，学界在广泛的给予肯定和认可的同时，也不乏批判之声。而批判者的态度主要集中于：该草案所制定的规则是否可以反映欧盟各成员国间最普遍适用的规则，是否会对成员国间多样性的法律带来损害，是否能满足促进欧盟境内货物、人员、服务和资本的自由流通从而达到构建“单一市场”的目标等等。 [144] 然而，本文作者将立足于欧盟民法典草案本身，从其结构的不统一性及调整内容的局限性进行简要阐述。

 

    1、  不统一性

 

    欧盟民法典草案既未像《法国民法典》那样严格采用古罗马法传统，也未像《德国民法典》那样深受理性主义哲学的影响。在继承罗马法中对“债”划分的同时，也融入了德国“法律行为”这一学说。然而，草案在体系中并未将这些概念明确进行分类，在一定程度上这些学说的相互融合性使草案在结构上出现了相互的不协调。如在第二编中，草案主要调整的是合同法内容，将合同看成一种“法律行为”，而草案第三编则是调整合同与非合同的一般性规则，也就是债权关系；第四编又转为调整有名合同，第五、六、七编则为非合同关系。这种相互穿插的体系，容易造成概念的混淆和逻辑的混乱。

 

    同时，草案是由“欧盟民法典研究小组”和“现行私法研究小组”共同起草完成的，但在起草过程中将内容相互分开由各小组独立完成。而各小组在起草过程中则将需要完成的内容再交付给小组里面不同的“团体”（group）完成。可以说，各部分内容其实都是由这些团体独立完成，最后系统的拼凑起来的一部民法典。 [145] 由于各小组起草的相互独立性和采取的各自对起草部分负责的态度，导致该草案在体系上也出现了相互不对应。如草案各编的第一章通常为“一般性规则”，在使用的标题上，各章有所不同，有的使用了“一般条款”（General provisions），有的则使用“General”，虽然两者表达意思一致，但是此类不协调有违民法典的“体系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章节中重复将储如“诚实信用”、“公平”等原则列为章节的一般原则，但是草案第一编中已将此类原则列为草案根本性条款。因此，草案各编章节的独立起草和各自负责的原则使草案并非内部完全相互协调，而“民法典”则需要对内部条款达到完全统一、系统的目的，在立法技术上有较高的要求。所以说，该民法典草案仍需要全部进行一次系统的清理和简化以符合民法典的立法要求。

 

    2、  局限性

 

    如上所述，欧盟民法典并非能像其成员国民法典那样颁布一套完整的私法规则。由于欧盟权力的局限性和对其成员国法律多样性的尊重，欧盟对私法领域调整的范围仅限于能“直接”促进“单一市场”自由流通的领域。因此，该民法典并未像其成员国民法典那样可以对人法、家庭法、亲属法等内容做出具体规定，而只限于对债法、动产法等做出一般性调整。那么，这种局限性的调整是否能使该民法典达到对“单一市场”构建的真正目的？《欧盟合同法原则》则是一个典型，欧盟在赋予其可由当事人自行选择的法律效力以后，在实际生活中很少被当事人选择适用，最主要原因就是欧盟层面上其它立法的空白。这部民法典草案是否会重蹈覆辙，还需进一步论证。

 

    同时，草案为了不违反各成员国间的公共政策和道德标准，将“公正政策”（public policy）、强制性规则（mandatory rule）等规定留给了各成员国法律，在草案中对这些概念也出现了空白之处。例如，草案第二编第七章第三节中的“根本和强制性原则的违反”中就明确规定了如果合同违反了欧盟各成员国间法律的根本性原则，那么合同则认定为无效。但是草案并未对这些“根本性原则”和“强制性规则”做出具体的范围规定，那么这些各成员国间的强制和根本性规则是否会对“单一市场”的构建带来阻碍？是否会对内部市场的货物、人员、服务和资本的自由流通造成阻碍等问题，都有待于讨论。 [146]

 

    除此之外，欧盟民法典草案对弱势群体的保护标准通常为最低标准，如果该部草案被赋予可由当事人选择适用的法律效力之后，其对弱势群体的保护较其它保护标准更高的成员国来说是否会造成保护不力的情况，仍然值得商榷。

 

    因此，该民法典草案虽然在欧盟私法发展史上具有里程碑的意义，但是由于欧盟对私法统一的局限性，欧盟各成员国间法律差异明显等原因，该民法典草案是否会实现促进“单一市场”构建这一目标仍然有待于讨论。同时，草案在立法技术上虽然有所突破、有其独特之处，但由于各学说、概念的广泛融合，也就造成了该民法典草案体系上的不协调和立法技术上的欠缺。

 

    七、             总结

 

    自欧共体成立之时起，欧盟及各成员国努力追求着内部市场的自由流通，为推动“单一市场”的构建而不懈努力。1958年1月生效的《罗马公约》（Treaty of Rome）使欧盟进行了实质上的统一，1992年签署的《马斯特里赫特条约》（Treaty of Maastricht）、1997年签署的《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯条约》（Treaty of Nice）的签署，推动了欧盟的进一步统一。然而，私法作为调整市场内货物、人员、服务、资本的自由流通和规范自由商业交易的法律，与“单一市场”的构建有着天然的内部联系。可以说，私法上的完善可以减少交易中的障碍，从而促进市场经济的发展。自八十年代以来，欧盟逐渐意识到要真正构建一个内部自由流通的“单一市场”，除了货币的不统一外，私法多样性也将阻碍“内部市场”构建的进程。同时，现代私法对“弱势群体”保护的不断加深也使欧盟不得不考虑对私法领域的干预。于是，欧盟逐步通过“指令”和“规则”等形式对私法的多样性进行调整。然而，每部“指令”和“规则”都只能对私法的某个特定领域进行统一。例如，多数指令在私法领域都只是争对消费者法、不平等条款等等这样的特定范围进行协调。“单一市场”构建则需要私法领域内一般规则的广泛统一。在这样的历史背景下，一部统一民法典的出台就成为学界多年来的梦想。

 

    欧盟学者自上世纪七十年代就曾提出过“统一民法典”这一设想，于80年代初将此梦想付诸于实际行动，其开创性的举措就是对合同法进行了统一。而九十年代中期以来，法律文化、价值观多样性的提出打破了一部统一民法典的梦想。于是，在尊重法律文化多样性的同时，探索一条欧盟私法统一的道路成为欧洲法学界的议题。在二十多年的摸索中，欧盟民法典构建的设想也逐渐走向成熟。

 

    2003年欧盟委员会正式提出了《共同参照框架》的起草，推动了欧盟私法统一的发展。为响应官方号召，“欧盟民法典研究小组”和“欧盟现行私法研究小组”着手开始准备这部《共同参照框架》。历经四年的起草，第一部分阶段性成果于2007年底提交至欧盟，最终草案也于2008年底提交完毕。然而，这部《共同参照框架草案》远远超出了欧盟对构建一套统一私法术语和合同法规则的要求，将侵权法、不当得利、动产所有权和转让等相关内容全部起草完毕，在学界普遍称之为“民法典草案”。当今起草组成员试图推动欧盟赋予该草案可由当事人选择适用的效力。虽然欧盟对这部民法典草案的适用形式和范围还未确定，但是草案充分吸收了欧盟现有私法统一的成果，继承了《欧盟合同法原则》的主要内容。在此基础上，为当代欧盟经济的发展重述了一些欧盟各成员国最普遍适用的新规则，融入了现代私法的“人权保护”等理念。可以说，这部民法典草案是一部先进的、具有时代意义的民法典。然而，由于欧盟权力范围的局限性，该草案尽管远远超出了欧盟最初要求覆盖的领域范围，但是相比于其成员国民法典来说，在立法技术与调整范围内仍然有着不足之处。那么，欧盟民法典草案最终对欧盟私法的发展会带来什么样的影响？最终会以何种形式被采用？我们仍需拭目以待！

 

    后记：

 

    该篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指导，在此向梁教授表示由衷的感谢。在对“欧盟民法典”、“欧盟合同法原则”、“欧盟法院”等等这些术语进行翻译时，也曾与梁老师探讨过是用“欧盟”还是“欧洲”更为合适。由于过去国内的翻译都是直接使成“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”等等，再三斟酌后，决定还是使用“欧盟”这一翻译更为准确。虽然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直译上应当为“欧洲合同法原则”、“欧洲法院”，但是对于非欧洲学者来说，“欧洲”一词可能容易造成理解上的不准确，因为这些法律和机构效力上都只适用于欧盟成员国，而并非所有欧洲国家。或许是由于欧盟学者期待这些法律或者欧盟机构今后效力上都能扩大到整个欧洲领域，所以术语上使用了“欧洲”而非“欧盟”。但是对于外国学者来说，翻译上使用“欧盟”更容易准确的理解。正如我国合同法，在西方国家的论述中，有很多学者也习惯的加上“mainland China”（中国大陆）字样，以使其国内读者更准确了解“中国合同法”仅适用于中国大陆。

【作者简介】
付俊伟，（1984年- ），系荷兰蒂尔堡大学法学院博士候选人 （Doctoral Candidate），现为美国华盛顿大学法学院访问学者（Visiting Scholar）、客座研究人员（Invited Fellow），蒂尔堡民法与争议机制多学科研究所（TISCO）研究人员（Researcher），蒂尔堡国际与比较法研究所（TICOM）客座研究人员（Invited Fellow）；研究方向：合同法、欧盟私法、比较法。

【注释】
[1] Perter A.J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2007， 13-34.
[2] Rene David， Henry P. de Vries， The French Legal System: An Introduction to Civil Law System， Oceana Publications， 1958， pp. 9-16.
[3] John H. Crabb， The French Civil Code， Kluwer Law and Taxation Publishers， pp. xx-xxiv.
[4] 罗马法后期采用意思主义观点有所争议，也有学者提出罗马法后期并未采用意思主义，也并未保护当事人的内心意思，而是基于“道德”上的考虑。
[5] 当今比利时仍适合拿破仑民法典，但是立法和案例法对原法典有所修改；荷兰民法典于1838年颁布，但只在拿破仑民法典基础上进行了简单的修改。参见： R.C.van Caenegem， An Historical Introduction to Private Law， Cambridge University Press， 1992， pp.1-2.
[6] Catherine Elliott， Eric Jeapierre， Catherine Vernon， French Legal System， Person Longman， 2006， pp. 1-14.
[7] Rudolf Huebner， A History Germanic Private Law， Norwood Press， 1918， pp. xliii-l.
[8] J.Zekoll， M. Reimann， An Introduction to German Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 2-3.
[9] B.S. Markesinis， W. Lorenz， G. Dannemann， The German Law of Obligations， Volume 1， The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction， Clarendon press， 1997， pp. 9-13.
[10] 意大利民法典于1942年重新颁布，波兰民法典于1966年重新颁布，荷兰民法典于1992年重新颁布。
[11] Ewan McKendrick， Traditional Concepts and Contemporary Values， European Review of Private Law， Vol. 10， 2001， p. 95.
[12] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 865-866.
[13] Horst Eidenmuller， Florian Faust， Hans Christoph Grigoleit， Nils Jansen， Gerhard Wagner， Reinhard Zimmermann， The Common Frame of References for European Private Law: Policy Choices and Codification Problems， Modern Law Review， vol. 71， 2008， p. 506.
[14] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a Means of Unification of Private Law? Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， 2004， Kluwer Law International， pp. 101-125.
[15] Jens Karsten， Ali R. Sinai， The Action Plan on European Contract Law: Perspectives for the future of European Contract Law and EC Consumer Law， Journal of Consumer Policy， Vol. 2003， pp. 159-165.
[16] Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising.
[17] Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws， regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.
[18] Christian von Bar， Working Together Toward a Common Frame of Reference， Juridica International， Vol. X， 2005， pp.17-20.
[19] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 4.
[20] Simone Leitner Case， Case C – 168/00， [2002] ECR I-2631.
[21] Council Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel， package holidays and package tours.
[22] Jan Smits， The Future of European Contract Law: On Diversity and the Temptation of Elegance， The paper was presented at the Conference Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research， Maastricht Faculty of Law， 25-26 October， 2001， p. 1-8.
[23] Klaus-Heiner Lehne， Perspectives of European Private Law， ERA Forum， Vol. 3， 2002， p.87.
[24] P.S. Atiyah， An Introduction to the Law of Contract， Clarendon Press， pp. 1-5.
[25] Bernardo Perinan， A Romanistic Approach on Unified European Private Law， Roman Law Society of America， Roman Legal Tradition， Vol. 1， 2002， p. 109.
[26] Resolution of the European Parliament on action to bring into line the private law of the Member States of 26.06.1989， O.J. EC 1989 C 158/400.
[27] Resolution of the European Parliament on the harmonization of certain sectors of the private law of the Member States of 25.07.1994， O.J. EC 1994 C 205/518.
[28] Ole Lando & Hugh Beale， Principles of European Contract Law: Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xi.
[29] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification: A History of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2005， p. 3.
[30] Danny Busch， Ewoud H. Hondius， Hugo J. van Kooten， Harriet N. Schelhaas， Wendy M. Schrama， The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary， Kluwer Law International， 2002， p. 15.
[31] Hans-W. Micklitz， The Principles of European Contract Law and the Protection of the Weaker Party， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 337-341.
[32] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 12-65.
[33] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission's 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 40.
[34] Brian A. Blum， Amy C. Bushaw， Contracts: Cases， Discussions and Problems， Aspen Publishers， 2002， pp. 9-10.
[35] Luisa Antoniolli， Anna Veneziano， Principles of European Contract Law and Italian Law， Kluwer Law International， 2005， pp. 11-15.
[36] Ewoud Hondius， Finding the Law in a New Millennium: Prospects for the Development of Civil Law in the European Union， Mauro Bussani & Ugo Mattei， The Common Core of European Private Law， Kluwer Law International， 2003， pp. 79-96.
[37] Ole Lando and Hugh Beale， Principles of European Contract Law， Parts I and II， Kluwer Law International， 2000， p. xxii.
[38] Stefan Grundmann， General Clauses and Standards in European Contract law: Comparative law， EC Law， and Contract Law Codification， Kluwer Law International， 2006， pp. 16-32.
[39] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， p. 4.
[40] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.
[41] European Council of Tampere， 15/16.10.1999， Presidency Conclusion， paragraph 39: “As regards substantive law， an overall study is requested on the need to approximate Member States' legislation in civil matters in order to eliminate obstacles to the good functioning of civil proceedings. The Council should report back by 2001.”
[42] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law of 11.7.2001， COM (2001) 398 final， O.J. EC 2001 C 255/1.
[43] Id， pp. 13-19.
[44] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4.
[45] Id， pp. 4-5.
[46] Id.
[47] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003) 68 final.
[48] Id， p. 15.
[49] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council of 11.10.2004 – European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward， COM (2004) 651 final.
[50] Jens Karsten， Gosta Petri， Towards a Handbook on European Contract Law and Beyond: The Commission's 2004 Communication “European Contract Law and the Revision of the Acquis: The Way Forward”， Journal of Consumer Policy， Vol. 28， 2005， p. 32.
[51] Thomas Wilhelmsson， Social Contract Law and European Integration， Aldershot: Dartmouth， 1995， pp. 5-23.
[52] Christian Elisabeth Cornelis Jansen， Towards a European Building Contract law: Defects Liability: A Comparative Legal Analysis of English， German， French， Dutch and Belgian Law， Schoordijk Instituut， 1998， pp. 12-43.
[53] Martijn W. Hesselink， The Politics of a European Civil Code， Kluwer Law International， 2006， p. 4.
[54] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[55] Roy Goode， Contract and Commercial Law: The Logic and Limits of Harmonisation， 2003 METRO， Institute for Transnational Legal Research， pp. 10-13.
[56] Hein Kotz， Axel Flessner， European Contract Law: Formation， Validity， and Content of Contracts; Contract and Third Parties， Clarendon Press， 1997， p. v-vi.
[57] Martin J. Doris， Dispute Avoidance and European Contract Law Dealing with Divergence， European Law Publishing， 2008， pp. 5-32.
[58] Helmut Wagner， Economic Analysis of Cross-Boarder Legal Uncertainty: The Example of the European Union， Jan Smits， The Need for a European Contract Law: Empirical and Legal Perspectives， Europa Law Publishing， 2005， pp. 27-44.
[59] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer International， 2001， pp. 8-42.
[60] Wouter Snijders， Building A European Contract Law: Five Fallacies and Two Castles in Spain， European Journal of Contract Law， Vo. 7， 2003， pp. 3-6.
[61] Id， pp. 6-9.
[62] Christoph U. Schmid， Legitimacy Conditions for a European Civil Code， European University Institute， pp. 6-21.
[63] Ewoud Hondius， The protection of the Weaker Party in a Harmonised European Contract Law: A Synthesis， Journal of Consumer Policy， Vol. 27， 2004， pp. 245-251.
[64] Grant Gilmore， The Death of Contract， Columbus: Ohio State University Press， 1974， pp. 1-25.
[65] Brigitta Lurger， The Future of European Contract Law between Freedom of Contract， Social Justice， and Market Ratioonality， European Review of Contract Law， Vol. 1， 2005， pp. 442-468.
[66] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-890.
[67] Jan Smits， The Making of European Private Law: toward a Ius Commune European as a mixed legal system， Intersentia: Antwerp， 2002， pp. 59-71.
[68] Martijn W. Hesselink， The New European Private Law: Essays on the future of Private Law in Europe， Kluwer Law International， 2002， pp. 11-28.
[69] James Gordley， An Introduction to the Comparative Study of Private Law: Readings， Cases， Materials， Cambridge University Press， 2006， pp. 5-45.
[70] James Gordley， The Enforceability of Promise in European Contract Law， Cambridge University Press， 2001， p. 5-12.
[71] Ewoud Hondius， Towards a European Civil Code， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 7-8.
[72] Jacques Ziller， The Legitimacy of the Codification of Contract Law in the View of the Allocation of Competences between the European Union and its Member States， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 89-113.
[73] Article 100， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.
[74] Article 100a， Treaty establishing the European Economic Community， 1957.
[75] Martijn W. Hesselink， Jacobien W. Rutgers， Tim de Booys， The legal basis for an optional instrument on European Contract Law， Center for the study of European Contract Law Working Paper Series， vol. 04， 2007， pp. 6-7.
[76] Stefano Rodota， The Civil Code within the European 'Constitutional Process‘， Martijn Hesselink， The Politics of a European Civil Code， pp. 115-124.
[77] Eric Clive， The Principles of European Law and Draft European Civil Code: Some Observations on Drafting， Santiago Espiau， Bases of a European Contract Law， Tirant lo Blanch， 2003， pp. 543-576.
[78] Pierre Legrand， Against a European Civil Code， Modern Law Review， Vol. 60， 1997， pp. 44-64; European Legal Systems are not converging， International Comparative Law Quarterly， 1996， pp. 52-70.
[79] Mark van Hoecke and Francois Ost， The Harmonisation of European Private Law， Hart Publishing， 2000， pp. 5-11.
[80] Guido Alpa， The Future of European Contract Law: Some Questions and Some Answers， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essay in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， pp.3-18.
[81] Ewoud Hondius， European Private Law-Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 6， 2002， pp. 866-870.
[82] Id， pp. 866-879.
[83] Mark van Hoecke， The Harmonisation of Private Law in Europe: Some Misunderstandings， Mark van Hoecke & Francois Ost， The Harmonisiation of European Private Law， Hart Publishing， 2000， p. 1.
[84] Reinhard Zimmermann， Roman Law and the Harmonisatin of Private Law in Europe， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 21-42.
[85] Id.
[86] James Gordley， The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine， Oxford Press， 1992， pp. 30-32.
[87] Id.
[88] James Gordley， The Enforceability of Promise in European Contract Law， Cambridge University Press， 2001， pp. 8-17.
[89] Reinhard Zimmermann， Roman Law and the Harmonisatin of Private Law in Europe， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 21-42.
[90] 共同法研究院（Ius Commune Research School），成立于1995年，由荷兰马斯特里赫特大学、比利时鲁汶大学、荷兰乌特勒支大学和阿姆斯特丹大学共同组建。于1998年受到荷兰皇家人文与科学学院认可。该院目前有研究人约230人和博士研究人员130人，都来自于欧洲各国法学院。其主要目的在于研究中世纪共同法，研究项目分两部分。第一部分研究“共同法与私法”，第二部分则研究“共同法与公法”。参见：www.iuscommune.eu。
[91] Walter van Gerven， The ECJ Case-law as a means of Unification of Private Law?， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 101-124.
[92] Martijn W. Hesselink， Gerard J.P. de Vries， Principles of European Contract Law， Kluwer， 2001， pp. 21-43.
[93] Communication on European Contract Law: Joint Response of the Commission on European Contract Law and the Study Group on a European Civil Code， pp. 13-28.
[94] Sanne Taekema， Understanding Dutch Law， Boom Juridische Uitgevers， 2004， pp. 22.
[95] Ugo Mattei， The European Codification Process， Cut and Paste， Kluwer Law International， 2003， pp. 1-22.
[96] Richard Hyland， The American Experience: Restatements， the UCC， Uniform Laws and Transnational Coordination， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， 59-76.
[97] Ewoud Hondius， European Private Law- Survey 2000-2002， European Review of Private Law， Vol. 10， 2002， pp. 867-870.
[98] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 4.
[99] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 4.
[100] Eric Clive， An Introduction to the Academic Draft Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， p. S18.
[101] Communication from the Commission to the European Parliament and the Council， A More Coherent European Contract Law， An Action Plan， COM (2003)， 68 final， p. 4-5.
[102] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 5.
[103] Id， p. 8.
[104] Study Group on Social Justice in European Private Law， Social Justice in European Contract Law: a Manifesto， European Law Journal， Vol. 10， 2004， pp. 653-657.
[105] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 51-70.
[106] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.
[107] Ole Lando， E Clive， A.Prum， Reinhard Zimmermann， Principles of European Contract Law: Part III， Kluwer Law International， 2003， pp. xvi.
[108] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 24.
[109] Id， p. 28.
[110] Peter A. J. van den Berg， The Politics of European Codification， A history of the Unification of Law in France， Prussia， the Austrian Monarchy and the Netherlands， Europa Law Publishing， 2006， pp. 13-34.
[111] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 30.
[112] Reinhard Zimmermann， Simon Whittaker， Good Faith in European Contract Law， Cambridge University Press， 2000， pp.5-42.
[113] Id.
[114] Conor Quigley， European Community Contract Law， Kluwer Law International， 1998， pp. 165-198.
[115] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 28.
[116] Eckart Brodermann， The Growing Importance of the UNIDROIT Principles in Europe – A Review in Light of Market Needs， the Role of Law and the 2005 Roman I Proposal， Uniform Law Review， 2006， pp. 749-770.
[117] Donald Robertson， The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: What Do They Mean for Australia， Seminar Paper presented in Sydney Law School on 25 June 2008， p. 5.
[118] Eckart Brodermann， The practice of excluding the CISG: time for change?， Modern Law for Global Commerce， Junly 2007， pp. 1-4.
[119] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 31.
[120] Eric Clive， An Introduction to the Academic Draft Common Frame of Reference， ERA Forum， 2008， p. S18.
[121] 荷兰新民法典颁布于1992年，采取了十编制，即：人法与家庭法、法人、财产法总则、继承法、物权法、债法总则、有名合同、运输法、知识产权法、国际私法。其中，最后两编还未起草完毕。
[122] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 21.
[123] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 13.
[124] Id.
[125] Katja S. Ziegler， Human Rights and Private Law: Privacy as Autonomy， Oxford and Portland， 2007， pp. 105-130.
[126] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008，  p. 14.
[127] Id.
[128] Id， p. 16.
[129] Id， p. 17.
[130] H.C. Nipperdey， ' Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.
[131] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.
[132] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.
[133] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.
[134] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.
[135] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.
[136] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.
[137] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.
[138] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.
[139] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).
[140] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.
[141] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.
[142] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.
[143] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.
[144] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.
[145] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 5.
[146] Jocobien W. Rutgers， The Draft Common Frame of Reference， Public Policy， Mandatory Rules and the Welfare State， Seminar Paper of the Center of European Contract Law at the University van Amsterdam， 2008， pp. 1-16.