行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开

【正文】
    

    一、引言

    如何有效控制行政自由裁量，是现代行政法的一个永恒话题。近年来，裁量权太大、裁量权滥用等问题，引起了公众、媒体和政府越来越多的关注，成为中国社会转型时期的一个矛盾汇聚的焦点。很自然，行政法实践和理论也迅速作出了回应。比如，金华行政裁量基准实践的成功，霎时成为行政改革的一个耀眼亮点，也陡然成为行政法理论的一个新的增长点，甚至与另外一个行政法的理论热点——软法（soft law）发生了某种勾连。 [1] 又比如，对如何善用“滥用职权”的审查路径的思考，对实际审判中甚少适用的困惑，又再度激发了学者和法官新一轮的研究热情。可以说，当前，行政法学者对行政自由裁量理论倾注了前所未有的理论关怀，有学术分量的研究成果不断问世。

    纵览有关文献，对行政裁量的控制，从宏观上都逃脱不了立法、行政与司法控制之“三段论”，至多再加上一个社会控制，成为“四元结构”。 [2] 在这种稳固的结构之下，似乎已把所有的自由裁量控制技术概览无余、尽收囊中，呈现出一种约定俗成的板块式的控制模式，构成了我们讨论行政自由裁量的基本语境，划定了我们理论发展的疆域。很多的学术努力都是在这个平台上展开，进一步去摸索哪一种控制机制为核心性技术和主导模式的问题。

    比如，对于如何控制宽泛的自由裁量，最早思考这个问题的戴维斯（K. C. Davis）在其学说中实际上倡导的是行政导控。他认为，更好地控制必要的裁量（better control of necessary discretionary power），有着两种核心方法，即构建裁量（structuring）与监控裁量（checking）。前者指通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例来具体构建裁量结构；后者是加强对裁量的司法与行政监控。

    又比如，近年来颇受我国学者青睐、引用率极高的斯图尔特（Richard B Stewart）著述中，他所说的“传送带”（transmission belt）模式、“专家知识”（expertise）模式和“利益代表”模式，都是在注重上述机制的系统运作的基础上，试图根据社会变迁、民众需求、行政复杂性等因素，测试出它们在运转过程中应该更加侧重哪一个（方面）。我称之为宏观层面的系统运动解构，目的是寻找控制裁量的“急场”（借用一个围棋术语）。

    而我们耳熟能详的比例原则（principle of proportionality）、合理性原则（principle of reasonableness），分别从手段和目的、裁量过程（process of discretion）的角度切入，从一定层面上实现对行政裁量的控制。但是，这些基本技术仍然是依托在上述机制与过程之中，是一种微观层面的、颇为实用的具体技术。

    上述粗略的盘点，让我们大致清点了现有的裁量学说，也似乎已囊括了我们已知的所有裁量控制策略与技术。在宽泛的意义上，上述的说法都是成立的。不管是宏观或微观解构，还是动态或静态解析，都是有意义的。

    但是，在我们已知的控制技术中，多半是“洋货”。所以，我更想追问的是，这些能够救治中国的“疑难杂症”吗？是一剂对症下药的方子吗？上述昭示的路径是一览无余的吗？宽泛意味着空灵，定式潜藏着僵化。面面俱到之中必然有仅凭逻辑生硬推理或者主要借鉴国外经验的嫌疑，阐释之中缺少了本土的情结与泥土的芳香。

    我也的确很怀疑，在我国解决行政裁量的滥用就只限于这些“灵丹妙药”。我们凭藉这些推理、这些“拿来主义”，似乎还不足以真正发现中国的问题，真正解决中国的问题。所以，我们更需要、也更迫切要去做的，是在更加实在、更加具体的中国实践情境下来思考对行政裁量的控制问题。这是为了验证，更是为了发现问题、为了校正研究的偏差。

    而且事实上，我总有种挥之不去的感觉，就是上述板块结构的稳定性，尽管很周延，但似乎也在禁锢着我们的思想。所以，在这个意义上，我觉得戴维斯（K. C. Davis）的裁量理论尤其值得我们关注。他所提示的第二种方案，也就是删除不必要的裁量（the elimination of unnecessary discretionary power），潜藏着一种可能发生的突变。因为，在戴维斯的理论框架中，他已经认识到行政裁量不是一个简单的控制问题，单纯的控制不能彻底解决裁量的滥用问题，必须超越一般意义上的裁量控制，去思考行政裁量的治理问题。这才是一个更为根本的问题。

    尽管在我目光所及的有限文献中，我还无法考证戴维斯学说和后来的实践之间是否存在着承续，但从现象上看，现代行政法的实践的确拾起了这条线索，并走得很远，也很活跃，已经远远超出了戴维斯略显简单化的思维，而是走入了更为广阔的、生机盎然的治理之路。它把我们带入了另外一个更高的境界。行政裁量的治理——这个让人激动的话题，也诱使我想在本文中做一点尝试，尽管可能只是浅尝辄止。

    在本文中，我只想做一个实例的分析，一个小小的试验。在分析的样本上，我选择了警察盘查（stop and search）。我想通过两个引起盘查裁量偏差的情形，作为强有力的例证，证明我们已知的技术和策略远远不足以解决裁量偏差问题。因为行政裁量是在一个复杂的系统中运行的，系统内的各种因素都可能对裁量发生作用，所以，解决裁量偏差，决不能只着眼于行政裁量的控制，而应该更加注意各种因素的影响。这样的追寻，必然会将我们带到一个更为广袤的、超脱传统的治理领域。

    当然，这样的检材也必然决定了本文的研究不可能做到全面、系统地归纳、梳理行政裁量的治理理论。我的知识储备也无法让我系统地勾画出所有轮廓。我只能通过透视盘查实践，向大家揭示出校正裁量偏差还可以有另外一种视角。由于“行政裁量的治理”这个话题和领域过于宏大，也由于我们对这类现象的认识还不够透彻，所以，我也不想急于给它下定义，只是笼统地把所有解决行政裁量滥用的方法、技巧与策略都归拢到这个概念之下。

    二、制度性挤压与释放

    过度的误差会变得不能容忍，这时我称之为偏差或者“滥用裁量”，是一种质变的形态。引发偏差的因素是多样的，形态也是多样的，我把它们分成两类：一是故意违法（有心之失）；二是误读法律而违法（无心之过）。前者如超期羁押、违法留置、刑讯逼供等等；后者像有些基层警察对口头传唤和盘查之间的区别认识不清，在实践中有误用。

    对于很多的滥用裁量形态，偏差的原因很可能是在裁量过程（process of discretion）中发生了偏差，或者在目的（aim）与手段（means）上失去了比重，所以，我们可以依据比例原则（principle of proportionality）、合理性原则（principle of reasonableness）等利器去发觉、校正，甚至教育和预防。

    但是，据我长期对警察盘查的留意观察，特别是利用到基层或者给警衔班讲座的机会，通过与基层警察、领导交谈，我发现，很多滥用盘查的形态却不是能够那么简单治愈的，有些滥用盘查形态，甚至是有意而为之，并不得不为之；是因为无法有效控制当事人，而又必须完成行政职责、应对受害人和执法考评的压力，在这些因素的相互作用、挤压下发生的。 [5] 这是当前最困惑实践、亟待解决的一种病态。

    （一）病理分析

    先让我分析一下这种挤压的发生过程。我想从以下两个方面去解构：

    一方面，在社会转型时期，为了适应迅猛发展的社会需求，解决交织复杂的各种矛盾，满足公众日益攀升的公法期待，行政机关面临着前所未有的巨大压力。在这个过程中，最终也会融入执法责任制，通过对岗位目标的量化、对执法绩效的考评，像达摩克利斯之剑（the sword of Damocles）一样，被转化成一种对机构、甚至对个人的工作压力。 [6] 在晋升职位稀缺、绩效考核取决上级的情境下，上述压力通过“晋升锦标赛”又会由被动转化为主动承受，甚或有可能被递增和放大。

    另一方面，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，所以，在警察法上没有规定、也没有必要规定过多、太长的强制措施。在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施，不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题，而且完美地体现了比例的思想。但是，客观上却造成了公安机关事实上后续强制手段的不足，有些涉及流动人口作案的案件不好办理。因为，改革开放之后，随着市场经济的发展，人口流动加剧。 [7]原来的户籍制度对人的控制能力大为下降，公安机关对流动人口的信息情况的掌握也变弱，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制，就很难再缉拿归案。而逃逸几乎是没有成本的。对于流动人口来说，只不过是换个居住的环境与打工的地点。但是，在有受害人的案件中，案件的“夹生”极易引发受害人因不满而上访。而上访又可能会引起连锁反应，包括上级的不满与追查、行政内部的执法考评与责任追究，连锁循环中产生的压力最终又都落到了行政机关及其执法人员身上。

    这种由行政任务出发，经过目标管理、执法考评、内外监督与责任追究等多种制度的加总，形成了对机关与个人的执法风险与压力，直接关系着机关的荣誉、个人在行政系统中的发展、甚至待遇。这种循环运动，在现阶段却不时遭到因其他相关制度或者规则缺失的阻却，导致了运行梗塞。由此聚攒起来的压力，却又回流作用到基层和执法人员身上。

    在挤压之下，在缺乏制度设计与创制能力的情况下，实践者就很可能会在制度之外寻找解决方法。实践的“条件发射”就很可能是，在盘查48小时之后，如果嫌疑仍然无法排除，或者无法及时结案，便就势转为传唤，变成盘查和传唤的交替使用；或者采取一些“土办法”，比如要求当事人在当地找保人、交保金，或者变相监视居住、限制行动自由等等。

    在这里，自由裁量权的滥用似乎变成了一种润滑剂，能够消除梗塞，让循环继续下去。而不确定法律概念无法根除的不确定性，又恰好为上述裁量偏差提供了很好的藉口。因为无论是当场盘问还是留置的四种情形当中，都充满了大量的无法准确界定的概念。

    这种循环挤压现象在我国的行政执法实践中非常突出，也是一个很有中国特色的问题。在与民警的座谈和交流中，很多民警询问：是否对违法嫌疑人书面传唤到案的，就不能进行留置了？若询问后发现案情较为复杂或有其他违法行为，释放后，有可能再也无法到案，怎么办？之所以会提出这些问题，实际上也反映了办案人员的上述心态与焦虑。

    （二）治疗

    所以，对于这种偏差的校正，或许，我们还无法求助于任何我们所熟悉的控制机制。因为它与程序的正当性、司法救济的充分性、公众的参与性等所谓的治愈良方统统无涉。它的病灶无法用传统的裁量控制方法与技术来消除。即便我们祭起我们所擅长的合理性审查和比例原则，也只能是在个案之中实施微观的矫治手术，却很难影响全局，无法形成制度化效应。只能治标，不能治本。

    对于制度的挤压，在我看来，最好的策略是释放、舒缓或转移。可以考虑的方案有二：

    第一种方案是让公众理解制度的缺陷，并接受和容忍。但在当前，人们尤其注重实质结果正义，我们很难立刻扭转这种公众心理认同。这样的转变有待时日。但我们可以对执法绩效进行理性考评，不过分苛求执法人员，不把制度性偏差计算到执法人员个人身上，不因为受害人不理解上访而责罚执法人员。

    第二种方案是加强对个人信息的掌控，通过网络实现共享。同时引入辅助控制手段，包括：（1）引入保证人和保证金制度。警察在法定期限内仍然无法排除当事人的重大嫌疑，而释放又会导致当事人逃逸的，可以要求后者交纳保证金和寻找当地的保证人。（2）建立信用担保制度。又可分两个部分，前部分是构建制度，包括建立身份证综合信息功能，汇集个人的生物识别、户籍（护照）、社会保障、开户银行、保险等信息；要求公民随身携带身份证，对不携带者，一经发现，予以处罚。后部分是发挥制度的功用，包括对于逃逸的当事人，可以通知银行暂时冻结或罚没其一定数额的财产；通过网上追逃，要求宾馆不得登记入住、用工单位不得录用、不得出入境等。

    三、追求良好互动

    在我看来，当前，行政裁量的滥用，有不少就是在行政机关与相对人之间差强人意的互动之下激发、激荡出来的，实践中弥漫在一些执法人员意识中的“以暴制暴”也是这样的一种病态，值得我们深思。这个问题在盘查上体现得尤为明显。

    2007年岁末发生的“广州珠江医院副教授尹方明被枪杀”一案，就是一次颇为糟糕的警察与当事人之间的互动。当事人出示（过期）军官证、找熟人等努力，都无法根本消除警察认为的“有违法犯罪嫌疑”。而法律又没有限定当场盘查的时间，把它完全交给警察来裁量。警察盘问得“没完没了”，让当事人厌烦，无法忍受，甚至激烈反抗，这反过来又直接刺激了警察采取了过激的、不当的措施。

    尹方明案不是一个个案，有普遍代表性。特别是我在进行暴力抗法问题的立法研究与调研中，更为深刻地感受到这一点。因此，我有一个强烈的感觉，就是对行政裁量的治理，很大程度上要依赖于对行政机关与相对人相互关系的重塑。通过建立起一种良好互动关系，来校正行政裁量的偏差。

    忽然，我发觉，我一不小心，踏入了一个非常宏大、宏大到难以解构的话题。因为行政机关与相对人之间的紧张关系，很可能来自数也数不清的制度、政策、措施方面，比如，房屋拆迁、土地征用、企业改制、股市监控等等，是多种因素的加总，是点滴积累的结果。

    但是，我们可以先“大题小做”，把这个宏大的话题放到尹方明案中进行微观的解构。我们至少可以发现两个着力点：一是要进一步强化相对人的服从、协助与容忍义务，让依法解决争议变成公民的心理依赖路径和行为规则；二是要进一步构建裁量的行使路径，弱化行政执法的强制色彩，让它更规范、更温情、更人性化，更容易被相对人所接受与服从。

    就像我在考察“泉州模式”时发现服务行政能够有效抑制和消弭纷争一样 [10]，我也相信，规范化、人性化的执法，也能够有效地缓和行政机关与相对人之间的紧张关系，化解矛盾。 [11] 因为，在行政机关与相对人之间相互矛盾、作用、激荡过程中，前者始终应该占据主导地位。而且，从某种意义上说，公民正确的权利和义务意识，也是通过行政机关严格、规范和文明执法培养与塑造出来的。因此，行政机关也就更加有责任积极引导这种互动向着良好行政方向发展。这是现阶段我们在推进法治建设中尤其应该注意的一种制度效益。

    （一）进一步强调相对人的服从义务

    尹方明案发生之后，媒体给予追踪报道，其中充斥着不少像“警察开枪打死尹方明有滥用职权的嫌疑”、“声援尹方明教授——抗议素质太差的警察枪杀好人”、“尹方明死不瞑目”、“珠江医院员工自发悼念尹方明，憔悴幼女几乎难以站立”这样的颇为煽情的标题。舆论似乎站在尹方明一边。尹方明妻子也表示“我的老公无缘无故被一枪打死了！我要求严惩凶手！”

    然而，整起事件的起因，却是尹方明不耐烦警察的盘问，甚至有暴力抗法的举动。这一点，连当时在场的他的朋友也不否认。但却很少有人谴责这种违法。虽然个别学者也谈到了这一点，但似乎被媒体有意或无意地吞没了。这至少说明，很多人在潜意识中都没有把这个问题当回事，或许在其与行政机关交往的经验里这也是“很正常”的事，而警察的反应却“过分了”。

    对警察的盘问，相对人是否有沉默权？早先，美国法院在这个问题上是持肯定态度的。认为，警察拦停行人盘问，该人并没有义务回答，警察也不能强迫其回答。拒绝回答，尽管可能会让警察更加警觉，可以继续留意观察，但却不构成逮捕的理由。也就是说，警察可能会问一些适度的问题，以弄清被盘问人的身份，解除或者进一步肯定其怀疑，但却没有强制其回答的权力。在当时的法官看来，这是“非威胁性特征”（nonthreathening character），是可以被法院和法律所容忍的边际与限度。

    但是后来，美国法院的态度转变了，在平衡个人隐私利益与国家执法利益之间孰轻孰重上偏向了后者，要求相对人回答警察的盘问。法院认为，要求嫌疑人回答有关身份的问题是警察调查的一个必要组成部分，是常规的询问，这可以使警察了解其是否涉及其他违法犯罪，或者有无暴力犯罪或精神错乱的记录。

    日本虽然把盘问视为“任意性行为”，但多数学说认为，如果没有合理理由，当事人却拒绝警察的盘问，这只能增加其嫌疑的程度，因此，警察可以继续盘问，劝告当事人回心转意与警察合作。1981年11月13日大阪地方法院判决认为：“警察的盘问以当事人的任意承诺为前提，若违反该前提而继续进行盘问，即非法之所许。但并非因此即谓，当事人一旦拒绝，警察即不得再为任何行动。警察在未达强制的范围内，为求当事人回心转意所为的说服功夫，仍为合法可为的行为。”

    我国台湾地区《社会秩序维护法》第67条第1项第2款也有类似规定，但后果更加严厉，要遭致处罚。 [16] 学者的看法却不尽相同。比如，陈运财认为这个规定违反沉默权和正当法律程序。 [17] 王兆鹏也认为，被盘查人虽然有配合的义务，但却不能因为不回答警察关于其个人基本信息的询问便遭到处罚。 [18] 但简弓皓则认为，沉默权不适用于盘查权，理由有二：第一，沉默权是一种拒绝自己入罪而生的权利，仅限于在刑事诉讼程序上适用；第二，如果对盘查权的行使不服，可以要求行政救济，这足以保障相对人权益，无需再引入沉默权的保障机制。

    在我看来，这个问题比较复杂，应当区别盘问内容而有不同态度：（1）警察为消除疑问而盘问与疑问有关的信息，包括被盘查人的个人基本信息，被盘查人不能拒绝。这有着实在法的依据 [20]；（2）与疑问无关的信息，相对人有权拒绝。但主流应该是进一步强调相对人的协助、服从与忍受的行政法义务。

    相对人的服从、容忍与协助义务，是我们长期忽视的，迄今没有真正进入行政法结构之中。当前政府的无端软弱、畸形克制，助成了“小闹小解决、大闹大解决”的不良互动。而行政执法人员是一个活生生的人，在反复不间断的不良刺激下，也难免偏激、反应过度。裁量的空间恰好为这种偏激利用了。制度可以规范行为，裁量无法抑制偏激。

    所以，在制度性层面上，我强烈反对无效行政行为，始终坚持认为在我国现阶段不适宜引入无效行政行为理论 [21]，因为它不利于理顺和构筑行政机关与相对人之间的和谐互动关系，也难以养成相对人在行政法上服从、协助与忍受义务意识。所以，对于警察在“形迹可疑”、“有违法犯罪嫌疑”等方面的判断而发生的争执，不论孰是孰非，都只能循行政救济途径解决，特别是寻求由督察现场检查与备案制度构建的临时性救济来及时解决，不能引用抵抗权理论，以行政行为无效为由拒绝接受盘查。

    （二）增进亲和力的一剂“方子”

    在媒体关于尹方明案件的诸多报道中，有一些似乎不为人们所关注但却颇有意味的细节。“警察叶青云曾驻珠江医院的警务室”，这个信息的潜台词很丰富，比如，“他与医院是熟悉的”，照理来讲，尹方明自报家门之后，叶应该比较客气，或者“完全可以到旁边紧挨着的保安那边核实嘛”。 [22] 给人的印象是叶的做法太生硬了，太不近情理了。

    我国近年来的行政实践也一再表明（尹方明案件又是一个例子），在社会转型时期，过分迷信“硬法”（hard law）和依赖“刚性执法”似乎已走到“瓶颈”，关注“软法”（soft law）和兼顾“柔性执法”逐渐受到青睐。这股涌动的思潮与实践，如果放到重塑行政机关与相对人之间良好互动关系上去审视，我们会发现，“软法”和“柔性执法”或许更有助于消除它们之间业已存在的某种紧张关系。

    在这样的学术背景下，郑春燕博士为治理行政裁量，开出了“协商行政导控模式”的药方。其中，她谈到：“如果行政主体准备以协商行政的方式实现管理任务，则行政决定的最终成立，必须有相对人的配合与同意。此时，行政裁量权的行使，除受事实与法律的约束外，更要尊重行政相对人的意愿。”

    实际上，在我看来，这剂药方暗合了当前行政法理论研究与实践的上述潮流——淡化传统的强制色彩，揉入现代的柔性执法，积极推进行政执法模式转型。“协商行政”只不过是从另一个层面切入并整合了有关理念与手段，包括我们熟悉的行政契约和行政指导，也包括我们还不太知晓的任意调查。

    Rachel Karen Laser把警察的检查分为三类：一是经当事人同意的检查（consensual searches）；二基于“相当理由”（probable cause）的检查；三是Terry检查。关于第一种检查，他认为，只要当事人的同意是明确、具体和理智地作出的，没有强迫或强制，就是有效的。警察因此而实施的检查就是合法的。 [24] 这种分析模式，实际上认同了在盘查的实施过程中是可以撇开强制，先行试探当事人的意见，积极征得后者的同意和协力，从而可以独立成就一个阶段性调查活动。

    在我看来，我们也可以借用同样的分析框架来解构我国的盘查。从属性上看，我们习惯把盘查归类为一种警察强制措施，是一种即时强制形态。尽管法律没有明确规定检查遇到拒绝时是否可以强制实施，但是，从实践的需求看，如果盘查遇到阻扰，当然是可以强制实施的。但是，我们也无须一味追求强制。盘查在实施过程中，只要当时情境许可，就完全可以（但不必然）进一步拆解为两个阶段。在第一个阶段，不妨先藏匿“强制”，彰显“柔性”，可以在拦阻之后，先试探征得相对人同意，进行盘问或检查，以消除警察怀疑。这样的调查形态在我国的行政调查理论上可称之为“任意调查”。如果遇到阻扰，当然可以顺势进入第二阶段，转为强制调查。

    在任意调查下，尽管任何公民都有协助警察实施调查的道义上的义务，但是，并没有法律上的强制义务。也就是说，在这种情况下，即便是拒绝了警察的调查要求，也不会构成妨碍执行公务。警察通常也不以公权力的手段来处分被调查人的权利，也不得使用超过合理限度的物理上的力量，比如强行拉住或者非法拘禁被调查人，来滞留被调查人，让他接受调查。也不能以附带的行为事实上遏制当事人的意志。 [25] 但是，警察在未达强制的范围内，为求当事人回心转意所为的说服功夫，仍为合法可为的行为。 [26] 也正因为任意调查的基本特征是被调查人自愿放弃权利，而不是强制地限制或剥夺公民的权利和自由，因此，也称为“非权力的调查”。

    当然，在具体的界限方面，美国和日本的解读是比较细腻的，对公民权利保障也十分敏感。其中的理论或标准可以拿来参考，但却很难完全适合我国目前尚属于粗放式的实践。因为我们在价值取向与社会认同上更倾向于有力打击违法犯罪，所以公众对盘查的力度与实施细节的容忍度相对要高些。

    实践表明，通过任意调查，弱化盘查的生硬度，能够一定程度地润滑警察与相对人之间的紧张关系。曾有一位北京地铁警察告诉我，他们发现某人携带的物品有嫌疑，一般也不直接进行盘查，而是“学雷锋做好事”，主动上前帮助提拿行李，通过触摸行李，观察当事人反应。如果仍然无法排除嫌疑，便征得当事人同意开包检查。他告诉我，当事人一般都会配合，实践效果很好。

    四、治理的基本策略

    很显然，行政裁量的治理，相对于行政裁量的控制，是一个更加宏大的话题，是一个更大范畴的综合复杂实践。它涉及的技术超越了直接针对行政裁量的调控方法，与政府的职能转变、手段的多样化等等发生了交错，涉及在裁量过程中可能与之发生影响、作用关系的方方面面的各种因素。

    从我所阅读到的文献看，可以起到治理之效的策略包括：（1）我们上述已知的自由裁量控制技术；（2）通过立法剔除不必要的裁量；（3）随时代需要而动，将传统的一些政府职能不断社会化、市场化，其中依附在这些职能之上的自由裁量也必然随之转移出去；（4）积极探索和改变政府作业方式，建立新的决策模式，让行政行为不再单纯地、惟一地经由行政机关的裁量而作出。

    其中（4）是最能引起行政法学者兴趣的，但又多半学者认为这属于手段更新，很少往行政裁量的角度去思考。其实，这种实践的基本目标是不断在政府权力中冲淡自由裁量的浓度、降低自由裁量的比例，把公众对自由裁量的不满转移出去。比如，积极引入经济激励，包括推行可交易的污染许可、征收环保税、向开发商收取基建费和环境影响费，以及在经济上激励卫生保健服务的供应者 [28]；又比如，采取由当事人选择法律效果的规制方法，也就是对于某一特定的行为，设定若干个法律效果或者法律处理，由当事人自己选择其中之一 [29]；再比如，加强权力（利）的竞争机制，用程序设计和制衡原理来解决裁量滥用问题。

    当然，这决不是全部。伽利庚（D. J. Galligan）在他的裁量理论体系中，专门论述了能够对裁量行使产生约束（constraint）作用的各种因素，他把这些因素分为两类：一类是更为实践性的（those of a more practical kind），另一类是更多基于价值的（those of a more value-based knid）。比如，效率和效果（efficiency and effectiveness）；政治考虑（political considerations）；组织因素（organizational factors）；经济因素（economic factors）；任务属性（the nature of the task）；官员的道德水准等等（the moral attitudes of officials）。所有这些，在伽利庚看来，都会对行政裁量的行使产生约束作用。 [31] 所以，所有这些，也都将可能成为治理行政裁量的思考路径。

    在我看来，对控制行政裁量的思考，最终必将走向行政裁量的治理之路，也就是要踏上一个更加广阔、更加生机盎然的综合治理之路。对它进行理论上的全面梳理、归纳和总结是必要的，也是颇具有吸引力的课题，但却不是本文能够完成的宏大任务。

    五、结束语

    据我的观察，上述发现，特别是制度挤压型的裁量偏差，以及不良互动中诱发的裁量偏差，在我国现阶段具有典型代表性，是比较突出而亟待解决的本土性问题。我甚至认为，这是诱发行政裁量滥用的更为根本的、深层次的重要病灶。社会生活中出现的各种裁量权滥用形态，在多数情况下只是这种病态的表征与症状。而治愈之道，已无法完全寄希望于我们已知的裁量控制技术。我们必须走向“标本兼治”之道。具体而言：

    一方面，在我国现阶段，裁量权的滥用很多是在各种制度的运转过程中，由于其中存在着某种（些）不尽合理的制度或因素，在运行挤压下产生的。因此，要彻底解决裁量滥用，却不是从控制入手，而是需要我们去理顺有关的制度，剔除不合理的因素或影响，通过制度性舒缓和释放来解决问题。这个发现，能够让我们跳出传统的板块式控制结构，从另外一个角度审视自由裁量的控制问题。

    另一方面，当前自由裁量的滥用，在很多情形下是行政机关与相对人不能形成很好的互动关系而导致的。因此，我们要积极引入协商式的裁量模型，通过强化相对人的服从义务意识，进一步推进行政机关的柔性执法，在塑造良好互动关系的过程中有效规范自由裁量。

    这说明，我们已掌握的裁量控制理论，看似完美，却远未形成自洽的周延体系。任何单维度的、静态的控制都不太可能取得对行政裁量的最终胜利。行政自由裁量的控制应该是多维的，是在运动过程中相互作用的结果。行政裁量的治理路径可能更有前途，更为根本，也需要有更为宏大的视野与构思。我们应该更加注重疏通诸多制度协调运转中的梗塞，更加注重培养和营造行政机关与相对人之间的良好互动关系。

    当然，这也从另一个方面提醒我们，对行政裁量的治理不太可能一蹴而就，没有立竿见影的灵丹妙药。制度的设计、对接与磨合需要一个过程。而消除行政机关与相对人之间的紧张关系，更需要假以时日。

    很显然，行政裁量的治理，相对于行政裁量的控制，是一个更加宏大的话题，是一个更大范畴的综合复杂实践。它涉及的技术远远超越了直接针对行政裁量的调控方法，与政府的职能转变、手段更新等等发生了勾连，涉及到一个错综复杂的系统作用，甚至触及到了一种文化的形成。这或许能够把我们引领到更为广袤、精妙无比的境界，让我们真正能够触摸到、并读懂行政裁量那张透着神秘、变幻莫测的普洛透斯（Proteus）之脸。

【作者简介】
余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。

【注释】
[1] 北京大学法学院软法研究中心于2008年10月19日召开了“行政裁量基准”研讨会，专门探讨了裁量基准与软法之间的关系。
[2] 杨建顺教授曾对上述几个机制逐一做了比较细致的解构，参见杨建顺：“行政裁量的运作及其监督”，载《法学研究》2004年第1期。
[4] 其实，传唤和盘查具有同样的实效，但适用的对象和条件却是不同的，所以，不能够交替混用。
[5] 有意思的是，这种制度性挤压在英国也存在，但不是像我们这种情形，而是绩效考评的挤压。盘查次数是绩效考评的一个指标（performance indicator），从中判断警察工作是否勤勉。所以，有的警察在访谈中也承认，如果盘查次数少了，上级会说“你的盘查数量下降了”（Your stops [searches] are down）、“你做得还不够好”（You’re not doing enough），或者“还可以再棒些”（could do better）。为了应付考评，有的盘查可能也没有充分的理由（do searches which I can’t justify to myself）。盘查也就在某种程度上背离了打击和预防违法犯罪的目的，而变成了主要用于增加工作绩效（boosting performance）的一种方法。也就是说，通过多逮捕些轻微违法者（minor offences），来显示警察的工作绩效。但是公众对此并不怎么买账。
[6] 据不完全统计，2002、2003、2004、2005年度，全国考评优秀单位比率分别为34.72%、34.22%、40.86%、41.48%，达标单位比率分别为60.44%、62.57%、56.03%、55.73%，不达标单位比率分别为4.83%、3.21%、3.11%、2.81%。其中，共有12个县级公安机关和1个监管支队连续两年考评不达标，其中9个公安机关的一把手已经引咎辞职或者被免职，另外3个也在处理之中。参见“公安部通报全国公安机关开展执法质量考评等情况”，//www.gov.cn/xwfb/2006-04/18/content_256703.htm，最后访问日期2009年3月20日。
[7] 有关人口抽样调查数据显示，近年来人口流动进一步加剧。全国人口中，流动人口为14735万人，其中，跨省流动人口4779万人。与第五次全国人口普查相比，流动人口增加296万人，跨省流动人口增加537万人。在一些沿海发达地区、大城市，流动人口在城市人口中占有相当大的比例。根据北京市统计局1％人口抽样调查显示，2005年底，北京市户籍人口1180.7万人，流动人口357.3万人，流动人口与户籍人口数量之比为1比3.3。参见“北京将改革暂住证制度，为流动人口出租房屋建档”，//news.sina.com.cn/c/l/2006-10-10/161911200701.shtml，最后访问日期2009年3月20日。
[8] 《人民警察法》第9条规定允许留置的四种情形是：（1）被指控有犯罪行为的；（2）有现场作案嫌疑的；（3）有作案嫌疑身份不明的；（4）携带的物品有可能是赃物的。尽管《公安机关继续盘问规定》用第8条、第9条从正反两个方面去解释，也无法根除某些概念的不确定性。
[9] 按照广州市公安局通报中的说法，警察之所以会对尹方明的车辆进行盘查，是因为：第一，凌晨，车内仍有动静；第二，前后车牌均被报纸包裹着。尽管后一个事实似乎有些争议，但是依据前一事实，警察仍有理由认为“有嫌疑”，所以，启动盘查没有问题。
据当时在场的王燕鸣说，13日凌晨3时40分左右，他和尹方明在珠江医院招待所大排档吃完夜宵后，把车停在珠江医院住院部门口，车头向西，俩人坐在车里聊天。约一个小时后，一辆警车突然斜停在车前，挡住了去路。从车上走下一名警察，一个非警人员。警察向司机座走来，非警人员向副驾驶座走来。警察要尹方明出示证件。尹方明连忙解释自己就是珠江医院的医生，王燕鸣也帮忙解释。同时，尹方明左手从右上衣口袋掏出一个“软软”的证件（军官证）给警察。警察查看后，还要尹方明出示其他证件。此时，尹方明没有再掏证件，直接下车。而车内的王燕鸣听到外面发生一些争执。尹方明说：“我就是珠江医院的医生。”随后开始打电话。此后，他听到警察接电话，但不知道说了些什么。王燕鸣下车，绕到车另一边去劝说警察：“他是珠江医院的医生，都在你们的辖区内……”警察和尹方明的声音小了一些后，他又上车回到副驾驶位置。王燕鸣看到，尹方明从警察手中拿过证件说：“你拿我的证件，我也拿你的证件。”
上述事实，参见“警察枪杀副教授调查”，//news.hsw.cn/2007-11/30/content_6696334_2.htm，最后访问日期2009年3月20日；又见//news.sina.com.cn/s/l/2007-11-14/033214300376.shtml，最后访问日期2009年3月20日。尹方明案件发生后，我也接受了包括东方卫视、《中国新闻周刊》等媒体的采访，尽管媒体提供的信息在某些细节上与官方公布的信息有出入、甚至冲突，但是，就上述因盘查而生争执的信息却都是一致的。
从这些表述中，我们可以猜到，尹方明之所以和警察发生争执，首先是因为他觉得，像他这样身份的人，警察凭什么怀疑、盘查他呢？其次，是因为警察盘查时，对其军官证和口头解释不置可否，一再索要其他证件，引起尹方明的强烈不满。尹方明觉得，自己就在自己工作的医院旁边，而且也对自己的身份说得很明白，就是军官证有什么瑕疵，有什么关系？有必要这么较真吗？
但是，从警察盘查的角度看，尹方明出具的证件是医院改制之前的，已过时，仍无法证明其真实身份。尹方明本该进一步协助调查，他的反应却是“你拿我的证件，我也拿你的证件”，这种与警察的互动是很糟糕的，刺激（冒犯）了警察。而他不顾警察制止而驱车离开的举动，直接诱发了枪击案件的发生。因为警察在努力制止尹方明驾车驶离的过程中，主动地让自己涉身险地，似乎符合了《人民警察使用武器和警械条例》第9条（十）“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全”之规定，所以就鸣枪了。
[10] 参见余凌云：“行政指导之中的合法预期——对泉州工商局实践经验的考察与思考”，载《法学家》2007年第5期。
[11] 在伦敦的一项调查中显示，被警察盘问之后，又接着被检查，这会加剧当事人对警察的不满。但是，在这个过程中，警察是否有礼貌，是否给充分说明理由，也是至关重要的。不少警队的领导都对下属强调，在一开始实施盘查时就要注意姿态低些（at a very low level），对被盘查人尊重和礼貌，要保持冷静。一位领导还说，有的人仇视警察，抗拒警察，但是，他却发现实施盘查的警察十分冷静。从这位领导的个人经验看，后来有些人还多次向其道歉。
[12] //gd.news.163.com/07/1113/16/3T6NI3LQ0036000Q.html，最后访问日期2009年3月20日。
[13] Cf. E. Martin Estrada, “Criminalizing Silence:Hiibel and the Continuing Expansion of the Terry Doctrine”
[14] Cf. E. Martin Estrada, “Criminalizing Silence: Hiibel and the Continuing Expansion of the Terry Doctrine ”
[15] 参见中央警察大学教授合著：《各国警察临检制度比较》，台湾五南图书出版股份有限公司2002年版，第113页。
[16] 该条款规定：“于警察人员依法调查或查察时，就其姓名、住所或居所为不实之陈述或拒绝陈述者”，得处三日以下拘留或新台币一万二千元以下罚锾。
[17] 参见陈运财：《刑事诉讼与正当之法律程序》，第八章“论缄默权之保障”，第343-345页。转自王兆鹏：《路检、盘查与人权》，台湾元照出版有限公司2003年版，第142页。
[18] 参见王兆鹏：《路检、盘查与人权》，台湾元照出版有限公司2003年版，第142-143页。
[19] 参见简弓皓：“盘查与附带搜索”，台湾私立中原大学财经法律系硕士学位论文（2003年6月）。
[20] 《居民身份证法》第15条规定：“人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）法律规定需要查明身份的其他情形。有前款所列情形之一，拒绝人民警察查验居民身份证的，依照有关法律规定，分别不同情形，采取措施予以处理。”其中第（一）项“对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的”，自然包括盘查在内。对于拒绝回答个人基本信息的，警察可以根据《人民警察法》第9条规定的“有作案嫌疑身份不明的”，结合已收集的其有作案嫌疑的初步证据，进一步对被盘查人实施留置盘问。
[21] 我是不太赞成行政行为无效与可撤销二元划分的，参见余凌云：“行政行为无效与可撤销二元结构质疑”，载《上海政法学院学报》（法治论丛）2005年第4期。在这里，我也同样坚持这样的主张。
[22] //2008.163.com/07/1128/16/3UDA4LKJ00742437_3.html，最后访问日期2009年3月20日。
[23] 参见郑春燕：“运作于事实和规范之间的行政裁量”，浙江大学法学院博士学位论文，2006年。
[24] Cf. Rachel Karen Laser,“Unreasonable Suspicion:Relying on Refusals to Support Terry Stops”, 62 The University of Chicago Law Review 1164－
[25] 美国有两个判例很说明问题。在Florida v. Royer案中，警察在机场的走道上拦阻嫌疑人，要求其出示机票与证件，看完后却没有返还，而是请求其到不远处的一个房间接受询问。法院认为，未返还机票和证件，对于一个旅行者，实际上等于强迫其必须服从警察要求。而在Florida v. Rodriguez案中，便衣警察在机场遇到嫌疑犯，出示警徽之后，指出十五尺之外有其他警察站立之处，问嫌疑犯是否愿意共同至该处接受询问。法院认为，这种征询同意的询问，不构成违法。参见王兆鹏：《路检、盘查与人权》，台湾元照出版有限公司2003年版，第124页。
[26] 比如，日本东京地方法院在1986年11月17日的一个判决中以为：“巡佐对拒绝同行并推开警察想要离去的被告，以右手抱其左腕，同时更将被告的两袖抓住，行使若干的实力措施，其程度，参照被告有违反大麻取缔法的浓厚嫌疑，以及强烈盘问之必要等客观状况，应认为系想要促使被告回心转意的暂时性不得己之行为。再者，其行使实力之程度，尚未达以实力制服被告行动的强度，应属尚在所谓伴随动作之说服的可容忍范围内”。参见艾明：“论警察盘查措施——比较法视野下的考察”，载《贵州警官职业学院学报》2006年第2期。
[27] 参见余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2007年修订二版，第210页。
[28] 参见徐晨：《权力竞争：控制行政裁量权的制度选择》，中国人民大学出版社2007年版，第223页。
[29] 比如，对于携带限带物来到天安门广场的当事人，可以由其选择：（1）丢弃限带物；（2）暂存限带物；（3）既不愿丢弃、也不愿暂存者，禁止进入天安门广场。
[30] 参见王锡锌：“自由裁量权基准：技术的创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。