论两岸四地经贸争议解决

关键词: 两岸四地 经贸争议 管辖权冲突 统一协调机制 案例指导制度

　　内容提要: 目前阻碍两岸四地相互承认和执行民商事判决存在许多法律障碍。四地为解决这些问题已做出一些安排。为保证各种安排在出台后能够有效地得到执行，除了形成一些统一标准外，建立跨法域的司法协调机制与司法协调机构显得十分必要。

　　随着香港、澳门的相继回归以及内地与台湾地区经贸往来的增加，两岸四地经贸争议日渐增多。除了用仲裁方式解决争议以外[1]，内地法院每年都要受理大量的涉港澳台案件，与此同时，两岸四地相互请求承认和执行对方法院裁判的数量也在逐年增加。妥善解决两岸四地判决承认与执行难问题已成为目前限制两岸四地经贸争议解决以及制约两岸四地经贸健康发展的首要问题。由于两岸四地在民商事管辖权以及相互承认与执行民商事判决的问题上一直缺乏一套有效的规范与协调机制，立法和司法基本上停留在各自行事阶段，由此导致相互间大量判决难以得到承认和执行。实现判决的自由流通，需要两岸四地司法界和法律界人士开拓视野，在制度和观念上有所创新。

　　一、两岸四地经贸争议解决现状

　　（一）内地

　　长期以来，内地对涉港澳台案件一直是比照“涉外案件”处理[2].对于外国法院判决的承认与执行的法律依据有两个：一是1991年《中华人民共和国民事诉讼法》，其次是中国与其他国家签署的双边司法协助协定。

　　诚然，大量港澳台法院的判决基本上在内地得不到承认和执行。以香港法院做出的判决为例，在香港回归之前，中英两国并未共同参加或缔结涉及判决承认执行方面的国际公约或者双边司法协助协定，因此只能以互惠为基础承认和执行。按照我国的司法实践，互惠仅指事实互惠，[3]即两地之间存在相互承认与执行对方法院的先例。在内地看来，基于互惠承认与执行香港判决的前提便是内地相类似的判决得到香港承认与执行。实践中，此种先例是否存在，先例与后例是否相似，难以把握和判断，因而是不确定的。因此，实际上极少有香港判决能够得到内地法院直接的承认与执行。[4]

　　实践中，内地法院大多要求请求承认与执行人就同一争议在内地法院重新提起诉讼，而把原来的香港判决作为事实证据在案件中加以援引，由内地法院重新做出一个判决并加以执行。这即是所谓“平行诉讼”或“一事两诉”的成因。[5]

　　较之香港，台湾判决在内地获得承认与执行，比较容易。1998年最高人民法院通过的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称《认可规定》），具有很强的操作性。该规定的特点在于：第一，对管辖权做出了较为宽松的规定。第二，拒绝承认和执行的案件必须是既决案件。第三，确立了认可申请的优先原则。第四，提供了救济手段。[6]

　　《认可规定》实施后，内地法院在裁定认可台湾民事判决方面接连出现了几起成功范例。1998年6月9日浙江省台州市人民法院认可了台湾南投地方法院作出的民事裁定，成为内地第一家认可台湾法院民事判决法律效力的法院。同年6月10日，台湾居民许玲雯向上海市第一中级人民法院提出申请，要求认可台湾高雄地方法院于1997年4月26日作出的一个判决的效力。一中院进行审查后，按《认可规定》与中国《民事诉讼法》的规定，对台湾地区高雄地方法院民事判决的效力作出认可的裁定，并根据申请人的申请，于1999年作出民事执行裁定书。另一个具有意义的判例是，湖南省长沙市中级人民法院曾参照此规定受理并裁定承认香港高等法院作出的No．A5459号判决书。可以说，《认可规定》为今后拟定内地与香港之间有关安排提供了较为理想的参照。[7]内地人民法院在有条件地认可和执行台湾法院的民商事判决方面创造的先例也为今后类似问题的解决及海峡两岸司法协助关系的建立提供了范例。

　　（二）香港

　　香港承认和执行外国法院民商事判决的制度承袭于英国的冲突法，包括成文法制度和普通法制度。成文法制度包括香港依据《外地判决（交互强制执行）条例》[8]对原英联邦国家和其他给予互惠待遇的国家的判决予以承认执行所采取的登记制度。判决一旦登记，就具有与登记法院的判决相同的效力。普通法制度是指对于不能适用成文法制度的外国判决，依普通法规则对外国判决进行审查。普通法执行与成文法执行的区别主要在程序，而非实体方面。根据香港现有法律，外国判决能够得到承认和执行的条件有：（1）该判决对诉讼各方而言是最终且不可推翻的判决；（2）该判决须包含支付款项，且不得是税款、罚款或类似性质的款项；（3）原诉法院依照香港法律对该案具有司法管辖权。[9]拒绝承认的条件有：（1）被告获得参加诉讼的通知后未获得充分时间为自己辩护且未得到法院听讯；（2）该判决是以欺诈手段获得；（3）强制执行该判决违背香港的公共政策。由于香港和内地拥有不同的法律制度，对于许多相同的概念有不同的理解，因而阻碍了香港对内地判决的承认和执行。香港法院按普通法确定承认和执行外地判决的条件，往往以内地法院判决并非确定的终局判决或不具备管辖权等为由，拒绝承认和执行。[10]

　　（三）台湾

　　台湾地区为承认与执行内地人民法院判决于2001年2月20日开始实行“台湾地区与大陆地区人民关系条例”，其所设条件极为宽松。根据该条例，台湾地区承认和执行内地法院判决的条件基本上只有一个，即内地法院判决不违背台湾当地的公共秩序。满足该条件，台湾地区法院以裁定方式予以承认并交付执行。

　　1999年10月15日，台湾板桥地方法院认可内地地方法院海南省海口市中级人民法院[11]民事判决。这是涉及财产给付的内地人民法院的民事判决、向台湾地方法院申请强制执行并得到台湾地方法院认可的第一件民事判决。

　　相比较，台湾地区在承认和执行香港、澳门判决的审查条件上较为严格。按照1998年6月17日修订的“香港澳门关系条例”第42条的规定，台湾地区法院在承认和执行香港、澳门法院判决时的审查事项如同审查外国法院判决一样，准用台湾《民事诉讼法》第402条及强制执行法第4条之一的规定，依照管辖权[12]、诉讼程序公正、公共秩序、互惠关系等要素进行审查。[13]在台湾与香港、澳门无相互承认对方判决的协议时，不予承认和执行。由于香港、澳门与台湾之间至今没有签订这样的协议，按照互惠原则，港澳判决在台湾不可能得到执行。

　　（四）澳门

　　澳门关于判决承认与执行的规定主要是《澳门民事诉讼法》第5卷第14编，第1200条。该法典从肯定、否定的两方面按照管辖权（专属管辖的执行排除）、诉讼程序公正、公共秩序等要素明确了澳门法院的审查标准。和国际通行作法一样，大部份是做形式上的审查。[14]尽管在民商事法院判决执行方面，澳门特别行政区与香港特别行政区之间尚不存在司法协助协议。但是外地法院的司法裁判，可以通过《澳门民事诉讼法》规定的审查程序获得确认，在澳门得到执行。[15]

　　二、两岸四地判决承认与执行的法律障碍

　　通过分析两岸四地各自关于承认和执行民商事判决的基本法律和实践可以发现，目前阻碍两岸四地相互承认和执行民商事判决主要存在以下法律障碍。

　　（一）缺乏协调性的判决承认与执行的立法及执法机

　　如上所述，目前两岸四地民商事判决承认与执行基本上停留在各自立法的阶段。内地颁布有可以比照适用的《民事诉讼法》和专门针对台湾判决在内地执行的司法解释；台湾针对大陆和港澳分别制定了不同规定；澳门依据其《民事诉讼法典》对外地判决进行审查，香港有成文法制度和普通法制度——这些都属于单方面的规定。其局限性在于，在判断是否给予承认与执行问题上，缺乏统一的标准，因此法律的解释和适用带有随意性。

　　为了有效解决两岸四地经贸争议，必须解决相互判决承认与执行问题。而实现判决的自由流通，首要问题便是要克服当前各自立法，各自规范的局面，建立起一种有效的协调机制，根据合而不同的原则，约束各方，使各方承担起承认与执行对方判决的义务。

　　（二）管辖权规则的不统一阻碍判决的承认与执行

　　两岸四地各自立法、各自规范的另一突出表现是管辖权规则的不统一。众所周知，承认与执行外法域判决的首要条件是原判决法院需具有合格的管辖权。[16]由于两岸四地都将外域法院对案件管辖权之有无作为判断其所作判决可否在本地被承认和执行的重要条件，且判断依据是本地法而非外域法，因此，管辖权冲突导致的一个最严重的后果就是外域判决在本地得不到承认和执行。冲突范围越大，得不到承认和执行的判决就越多。

　　内地有关涉外民事管辖权的规定主要包含在《民事诉讼法》第2章、第25章以及最高人民法院的若干司法解释之中。香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》和《香港地方法院规程》之中，实行的是复杂的英国管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，从“有效原则”出发确定管辖权。[17]新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度，与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套，构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系。[18]台湾地区的管辖可见于《台湾民事诉讼法》，基本上也是确立了“原告就被告”的普通管辖原则，同时规定了丰富的特别管辖，包括不动产案件、和解和破产宣告以及人事诉讼在内的专属管辖，以及协议管辖。[19]

　　对比内地与港澳台的管辖权规定，虽然从管辖权的种类来看基本类似，但基本原则和内容却存在较大的不同。

　　（1）“地域原则”与“有效控制原则”的冲突

　　内地、澳门、台湾民事诉讼法均采用世界上大部分国家所实行的以地域尤其是以被告的住所地和惯常居所地为根据的普通管辖原则。香港，实行的是英国的管辖权制度，将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类，并分别实行不同原则。但无论是对人诉讼还是对物诉讼，确定管辖权的依据是“有效原则”。[20]

　　尽管管辖权理论不同，四地都出现了管辖权扩大的倾向，注重本法域的“有效管辖”。如澳门《民事诉讼法典》第17条规定，被告无常居地、身份不确定或下落不明而原告在澳门有住所或居所的诉讼，澳门法院具有管辖权。该规定对被告确定性的要求如此之低，较之香港的“有效控制”原则还要宽泛；又如澳门《民事诉讼法典》第15条第（2）项[21]的规定和内地《民事诉讼法》第306条有关对抗诉讼的规定所奉行的对等原则，使得区际管辖权积极冲突发生的机率因此增多。

　　“地域原则”与“有效控制原则”的冲突代表着大陆法系和英美法系国家管辖权理论的基本冲突，理论上的根本差异给区际管辖权冲突协调带来了很大的难度。[22]

　　（2）具体管辖规则的冲突

　　具体管辖规则的冲突首先表现在特殊管辖权层面，例如，对于涉外经济合同纠纷的管辖，除合同订立地与履行地为内地与香港共同认可的管辖根据外，两地其它有关的管辖权规定很少有相同之处。例如即使合同订立地、履行地在香港，如果被告本人不在香港，并且也无法及时将开庭通知及有关诉讼文件送达香港以外地区的被告，香港法院不行使管辖权。[23]

　　协议管辖的冲突主要表现在两方面：一是在明示协议选择上，香港判例法规定双方当事人的协议必须注明送达被告的程序或方法，而内地法院规定双方的选择必须与争议有实际联系且不得违背级别管辖及专属管辖的规定；二是在默示承认上，香港判例法规定只要被告认可并接受香港法院对其本人或其代理人的送达，香港法院就有管辖权。而内地和台湾立法均规定被告对当地法院的管辖不提出异议，且应诉答辩的，当地法院就享有管辖权。[24]三是在选择协议的效力上，香港将协议分为排他性管辖权和非排他性管辖权协议，并在确认法院管辖权上赋予这两类协议不同的法律效力，而其它三地则无此种限制。

　　在专属管辖方面，内地的管辖权规则较为宽泛，包括：因位于中国境内的不动产提起的诉讼；因中国港口作业提起的诉讼；被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地位于中国时，因遗产继承提起的诉讼；因在中国订立、在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同提起的诉讼均属内地法院专属管辖的范围。澳门、台湾和香港关于专属管辖的规定主要集中在不动产案件、法人破产案件和人事诉讼案件。

　　（3）即使两地法律对管辖权的规定完全相同，规定了行使管辖权的相同的连结因素，也会因为同一法律关系有两个或两个以上与连结点相符的事实或者双方对连结因素的界定不同而发生冲突。[25]

　　管辖权冲突的后果之一是，大部分判决得不到承认和执行。后果之二是，产生大量的平行诉讼使得判决的承认与执行问题更加复杂化。

　　（三）公共秩序

　　在国际私法上，公共秩序是指一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则。在国家间法院判决承认与执行中，公共秩序具有重要地位，绝大多数国家的法律和国际公约都将不得违背承认与执行国的公共秩序作为承认与执行外国法院判决的条件。两岸四地各自关于判决承认与执行的相关法律中也有关于公共秩序的规定。尽管实践中含义不尽相同。

　　三、协调两岸四地民商事判决承认与执行之构想

　　（一）模式选择

　　国际上，在一个主权国家内部不同法域之间，相互承认与执行判决的主要模式有以下几种：（1）由一国宪法或宪法性文件直接做出规定。（2）由最高立法机关制定凌驾于各法域之上的中央法律统一调整一国之内各法域法院判决的承认与执行问题。[26]（3）不同法域之间签订司法互助协议。（4）各法域分别制定各自的法律就判决的相互承认与执行作出规定。在这种情况下，承认和执行对方的判决多取决于两地之间是否存在互惠关系。

　　根据港澳基本法的规定，全国人大常委会只能够制定有关国防、外交和其它按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律在香港、澳门实施，而台湾目前尚未和大陆实现统一。因此，目前不可能以上述（1）、（2）宪法或中央法律的方式解决判决的承认和执行问题。目前四地采用的实际是第四种模式，其弊端已如前所述。

　　上述第（3）种安排的模式，既符合我国现行立法和实际国情，又能够推动不同法域之间的司法协助，而且，我国已经有这方面的成功经验和先例作为参考，因此，在建立两岸四地判决承认执行新机制的模式选择上，目前以安排的形式为最佳。“于差异中见统一”。以内地为中心，分别与港澳台进行商讨，制定一个四地共同的安排是理想的选择，如果在短期内无法进行这种共同的安排，则可以考虑分别制定内地与台湾、澳门、香港之间的安排，先求得局部的协调一致，待时机成熟时，再制定四地共同的安排。

　　（二）管辖权冲突问题

　　内地与港、澳、台，虽不能在国际层面讨论两地的司法协助问题，但借鉴内容较为科学合理而又具有可行性的相关的国际公约和司法实践解决管辖权冲突问题可以说是一种务实、可行的方法。如内地与香港已经签署的《关于两地相互承认与执行仲裁裁决的协议安排》，其主要的参考依据即是1958年《纽约公约》。该公约在香港回归后已不能直接适用，但两地的实践与公约的原则和制度仍旧保持一致。迄今为止，还没有一个由世界大多数国家共同签署的并具有普遍效力的承认与执行外国判决的公约。海牙国际私法会议从1993年5月开始起草《关于民商事案件管辖权与外国判决执行公约》（“草案”），该草案协调了大陆法系与普通法系的一些冲突。目前已基本定稿，但尚未正式签署，是一部具有新时期特点的科学合理的草案。此外，还有1968年欧共体《民商事司法管辖权和判决执行公约》（简称《布鲁塞尔公约》）、1971年《关于承认与执行外国民事和商事裁判的公约》、1965年海牙《法院选择协议公约》（草案）等。

　　1．管辖权清单

　　海牙《关于民商事案件管辖权与外国判决执行公约》（草案）的目的是在民商事诉讼的管辖和判决承认与执行方面制定全球性的统一规则，为此该公约在结构上采取了“混合公约”的构架[27].在管辖权规则中具体列举了三类管辖权基础：即，公约允许的管辖权基础（白色清单）[28]、禁止的管辖权基础（黑色清单）[29]、国内法管辖权基础（灰色区域）[30].不同的管辖权基础在判决的承认与执行方面效力各不相同：缔约国法院依白色清单做出的判决在其他缔约国依本公约应得到承认与执行，以黑色清单为基础做出的判决在其他缔约国依本公约不能得到承认与执行，而灰色区域的判决在其他缔约国是否得到承认与执行由该缔约国根据本国法自行决定。

　　专属管辖属排他性管辖，专属管辖冲突通常会产生恶性结果，它不仅给法院审理案件带来很大的压力，也给当事人诉讼造成极大的不便。因此，要协调中国区际司法管辖权冲突，主要在于通过区际安排的形式，协调专属管辖的标志，促使各方放弃不合理的过分的专属管辖标志。

　　所谓协调，包括协调相同标志和协调唯一标志两方面。协调相同标志是指，不同法域对相同的专属管辖案件，规定相同的管辖标志。协调唯一标志是指，不同法域对相同的专属管辖案件，规定唯一的管辖标志。而不要出现以两个以上标志作为相同专属管辖案件的管辖标志。[31]

　　统一专属管辖权标志的各方应做出必要的妥协，放弃不合理的、过分的专属管辖。例如，内地《民事诉讼法》第34条及有关司法解释中规定，港口作业，继承遗产纠纷和中外合资、中外合作以及在中国境内履行的勘探开采自然资源的合同纠纷由内地法院专属管辖。这种专属管辖范围过宽，难以得到国际社会的承认。

　　此外，内地法律中关于港口作业纠纷由港口所在地法院专属管辖，内地法院对在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同有专属管辖权的规定，在实践中是不必要的。因为几乎所有这类合同都有一项仲裁条款，规定将当事人之间已产生或将来可能产生的争议交付仲裁。即使没有仲裁条款，内地当事方也可因合同履行地或被告住所地或惯常居所地在内地而在内地法院起诉或应诉。

　　2．协调协议选择法院规则

　　协议管辖是意思自治在管辖规则中的体现，该原则在四法域的法律中均有所反映。由于协议管辖原则是两岸四地共同遵循的原则，且当事人协议选择的法院具有唯一性，因此协议管辖有利于减少管辖权的冲突，并有利于法院判决的承认与执行。但实践中由于各法域对选择法院协议的有效要件规定不同，使得不同的法院对同一选择法院协议的有效性做出不同的裁决，从而使协议选择法院的作用受到减弱。具体而言，在适用范围方面，香港最为宽泛，除专属管辖外，任何域外民事纠纷都可以协议选择管辖法院，但法官又常运用自由裁量权排除当事人对外法域法院的选择并主要承认选择由香港法院管辖的协议；澳门与台湾则要求涉讼法律关系与法院地有一定的关系；内地最为严格，要求有实质性联系。在协议形式上也有所不同，香港极为灵活，书面协议与口头协议均可，这是与英美法系承认口头协议的传统密切相关的；而其他三地则要求书面形式。另外，四地均要求协议管辖权不得与专属管辖权相抵触。[32]

　　本文认为，在未来区际安排中，需将各法域的做法进行协调。具体可在区际间作如下安排：第一，适当扩大协议管辖原则的适用范围，明确列举排除适用的范围，例如，有关人的身份或能力争议、有关家庭法律问题争议、继承争议、有关破产争议和有关不动产权利争议，未被排除事项均可由当事人协议确定管辖。第二，适当弱化实际联系的要求或者对实际联系作广泛的解释。本质上说，四法域的法院均属中国法院，与某一法域法院有联系的争议应当理解为与其他法域法院也有联系。因此，应尽量避免以实际联系要求为由，否定协议选择另一法域法院的管辖；第三，为避免就管辖权协议本身发生纠纷，应当明确要求协议具有书面形式。

　　关于竞合管辖条款[33]的效力问题，内地的司法解释对域内合同性质案件的竞合管辖约定，通常以约定不明确为由持否定态度；对涉域外案件的竞合管辖则没有明确的规定。澳门《民事诉讼法典》第29条明确规定了此类约定的合法性，值得内地立法以及区际司法协助立法借鉴。此外1965年海牙《协议选择法院公约》也承认这种条款的效力。竞合管辖虽然未能彻底避免平行诉讼的出现，但是当事人的合意已将可受理法院的范围特定化，具有可执行性，减少了平行诉讼发生的可能，且对双方纠纷的解决并不产生负面影响，因此，应当认可竞合管辖条款的效力。

　　关于“非排他性管辖”条款[34]的效力问题，《法院选择协议公约》（草案）明确认可非排他性法院选择协议的效力，并主张依据此种协议行使管辖权的法院做出的判决只要不违背公约规定的条件[35]即应当得到承认与执行。在未来的安排中，可以借鉴该草案的规定，纳入非排他性法院选择协议，以给予当事人更大的选择权。

　　（三）平行诉讼问题

　　所谓平行诉讼，又称“一事两诉”。主要包括两种类型，第一，重复诉讼，又称相同原告诉讼，指当事人一方始终作为原告就同一争议在两个以上国家法院针对同一被告起诉。第二，对抗诉讼，又称为相反当事人诉讼，指一方作为原告于一国起诉，而被起诉的被告又以原告身份于另一个国家法院就相同争议起诉。[36]判断平行诉讼的标准通常是以当事人同一以及诉因同一为依据。反对平行诉讼者认为，目前平行诉讼在两岸四地大量存在，使得本来困难的判决执行难问题更加复杂化，并成为两岸四地民商事交往进一步发展的障碍。

　　1．从诉讼经济的角度讲，平行诉讼导致当事人诉讼费用的双重支出，给当事人增加沉重的经济负担。此外导致司法资源的浪费。例如内地法院耗时耗力对某案件进行审理并最终做出判决，拿到香港去执行，而香港已经对该案件受理或已做出判决，于是对该内地判决拒绝承认与执行。内地法院的审判便毫无意义。

　　2．产生判决的不一致性。由于两地的法律分属不同的法系，对当事人的同一诉因可能得出不同的结论乃至相反的判决。在一个主权国家内部，判决的不一致性无疑有损国家法制的权威性。

　　3．平行诉讼导致诉权的滥用。当事人在一地提起诉讼后，可能会因为对判决的结果不满意而寻求另外的对其更有利的法院进行诉讼，从公平的角度来看，令人难以接受。

　　笔者认为，上述反对“平行诉讼”的观点，还可以换一个角度来审视。首先，诉权是每个当事人享有的法定权利，既然法律赋予了当事人这样的权利，选择对自己最有利的诉讼地和相应的法律，并进而获取对自己有利的判决乃是情理之中的事情。其次，平行诉讼对于解决管辖权的消极冲突是有积极意义的，它可以避免因当事人只能选择某一地法院起诉，而该法院无管辖权导致诉讼无门的情况。最后，也是最重要的一点，国际平行诉讼较之国内平行诉讼最大的不同就在于后者与外国判决的承认和执行之间存在高度关联性。只要目前外国（法域）判决的承认与执行无法实现，内地与港、澳、台的平行诉讼就是不可避免的且具有相当的合理性，否则失去了再诉可能的当事人面对无法得到承认与执行的判决岂不是欲哭无泪？平行诉讼是不同法域管辖权冲突下的必然产物，只要存在管辖权的冲突，平行诉讼必然存在。实际上国际平行诉讼不可能完全被禁止，也不应一味地禁止，但应考虑到其与判决承认与执行的相关性而加以规范。笔者认为，在将来两岸四地关于判决承认与执行的安排当中，可考虑做出以下规定：

　　在起诉阶段，可以借鉴和参考1968年《布鲁塞尔公约》、1971年《关于承认与执行外国民事和商事裁判的公约》有效解决诉讼竞合问题上的规定。确立有条件的先受诉法院原则，并与判决的承认与执行、不方便法院等原则相联系，即后受诉法院不必裁定驳回当事人的起诉，而是裁定中止诉讼，若有充分的理由能够预期先受诉法院所做出的判决无法在相关法域得到承认和执行，或者先受诉法院以不方便法院为由拒绝行使管辖权，则后受诉法院可裁定恢复案件的审理。在中止后，如另一地法院已经审理判决，则应适时终止诉讼或进入承认判决程序，确保判决的区际一致性。

　　上述做法只能解决起诉阶段的平行诉讼，即当事人同时向不同法域的法院就同一诉讼标的提起诉讼的情形，而无法规制对于一方请求法院执行判决，另外一方向被请求地法院提起诉讼的问题。因而，有必要就执行阶段平行诉讼的解决进行探讨。本文认为，可以借鉴1998年最高人民法院通过的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。如果申请人的认可申请受理后，当事人就同一案件事实向人民法院提起诉讼的，人民法院对这一诉讼不予受理；人民法院在受理民事案件后，如果申请人就同一案件要求认可台湾地区有关法院在先做出的民事判决，只要人民法院还没有做出民事判决，应当中止诉讼，并对申请人的申请进行审查。经审查，符合认可条件的，予以认可，并终结诉讼；对不符合认可条件的，则恢复诉讼。对于人民法院不予认可的民事判决，当事人不能再提出任何申请，但却可以就同一案件事实向人民法院提起诉讼。

　　（四）公共秩序的界定

　　关于公共秩序保留问题：目前两岸四地均规定对判决的承认与执行不能违背被请求地的公共秩序，但对于其范围并没有明确的界定。

　　内地的《民事诉讼法》规定，判决不得违反我国法律的基本原则、国家主权、安全、社会公共利益。那么，什么是法律的基本原则？什么是社会公共利益？例如目前中国内地民商事案件的赔偿标准与香港存在很大的差异。如果一个赔偿数额极高的针对内地某一国有企业的香港判决申请在内地执行，执行的结果导致企业破产，大量工人失业，严重影响当地的生活秩序等，内地法院是否可以“社会公共利益”受到影响而拒绝承认和执行该判决？[37]

　　考察相关的国际公约，1968年《布鲁塞尔公约》第27条第b项、1988年卢加诺《民商事司法管辖权和判决执行公约》第27条、1971年《海牙公约》及正在谈判中的海牙新《民商事管辖权和外国判决承认与执行公约》均规定，与被请求国公共政策相抵触的外国判决，被请求国可以拒绝承认与执行。此外，各国关于管辖权与判决承认与执行的双边条约几乎均包括了公共政策保留条款。然而，几乎没有一个条约和国内法能够对公共政策做出明确界定，学术界也莫衷一是。正如莫里斯所指出的：“法律冲突法案件中的公共秩序保留是必要的，但试图给这种保留一个明确的界限并没有成功”。[38]

　　本文认为，公共秩序条款可以起到调和不同法域法律冲突的作用。为保证“一国两制”下四地的利益不受损害，维护各法域法律制度的独立性，调和不同法域之间的法律冲突，在内地与港澳台相互承认与执行判决的条件中继续保留公共秩序审查条款是十分必要的。至于公共政策的内涵，可以充分利用判例的指导作用，通过一系列权威判例确立公共政策在具体领域内的具体判断标准。通过确立一系列对各方具有拘束力的判例，逐步对公共政策的内涵进行界定。与此相配套的是，在内地司法中还应当明确给予法官一定程度的自由裁量权，使其能够结合具体案例来确立公共政策的具体判断标准。应当强调的是，公共政策条款在区际司法协助中的适用应比在国际司法协助中受到更为严格的限制，法官在决定具体判决是否需要以公共秩序为由予以排除时，应慎用其自由裁量权，不能想当然地做出主观判断。具体而言，应当将是否违背公共政策的判断标准在宏观上理解为——对某一案件判决的适用结果以及判决本身是否符合自然公正、符合基本道德的要求。

　　（五）建立判决承认与执行的协调机制

　　为保证各种安排在出台后能够有效地得到执行，建立跨法域的司法协调机构或司法协调机制是十分必要的。当不同法域的法院由于对安排存在不同的理解而做出相互冲突的判决时，可通过这一司法协调机构或司法协调机制得到解决。内地与港、澳、台之间的此种机构可由两地或四地的资深法官组成，或在两地（或四地）的最高审判机关之间建立适当的协调机制，从而真正保证两岸四地相互的判决能够顺畅地被承认与执行。

　　全球化，带来各国、各地区多元政治、经济、法律、文化的碰撞、交叉和融和。“一国两制”使得四地的多元特色更为突出，并为四地不同的法律制度在相互的碰撞中充分展示其存在的历史合理性及适应各自环境发展的要求提供了舞台。这种多元性是“一国两制”发展的极其宝贵的财富。如何将这种多元性发扬光大，在一国的新环境下在差异中寻求发展，是目前两岸四地炎黄子孙需要完成的任务。两岸四地经贸争议解决，仅仅是法律多元化带来的问题的一个方面。目前香港和澳门回归已近10年。十年来，四地都已作出了一些妥协，取得了一定创新性成果。特别在减少民商事判决承认和执行方面，取得了不少进展。虽然全面解决两岸四地经贸争议，包括民商事判决承认和执行问题仍旧存在一些法律障碍，特别在管辖权方面存在的差异，还在妨碍四地相互承认和执行对方的判决。本文认为，完全的一致是不必要的也是不现实的。只有相互协调，求同存异，才能创造出新的适合“一国两制”、着眼两岸四地未来发展的、新型的经贸争端解决机制。

　　注释:

　　[1]1999年6月21日内地与香港签订相互承认仲裁裁决的安排。

　　[2]最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第5条。

　　[3]李旺：《外国法院判决承认与执行中的互惠原则》，载《政法论坛》，1999年第2期。

　　[4]黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，武汉大学出版社1994年版，第188—189页。

　　[5]例如在交通银行香港分行诉香港挺昌有限公司、中化上海进出口公司借款合同纠纷案中。

　　[6]宋锡祥：《我国区际民商事司法协助的方法和途径，《政治与法律》，2001年第2期。

　　[7]程炜：《关于内地与香港民商事判决的承认与执行问题的几点思考》，引自中国商事审判网。

　　[8]内容源于英国《1933年外国判决（相互执行）法》。

　　[9]管辖权的判断依据是香港法律，而非受理案件的法院地法律。

　　[10]例如香港高等法院受理的集友银行诉陈天君案。

　　[11]1995年10月26日海口中级人民法院（1995）海中法经初字第54号民事确定判决。

　　[12]确立香港、澳门法院管辖权的依据是台湾法律。

　　[13]《台湾民事诉讼法》第402条（2003年6月25日修订）。

　　[14]其条件基本与内地民事诉讼法的条件相同。

　　[15]朱健：《澳门承认和执行外地裁判与涉外管辖权的现况》，httP：／／www ccmt．org．／cn／ss／explore／exploreDetial．php？sId=627.

　　[16]葛承书、刘建红：《内地与香港民商事判决相互承认与执行若干问题的探讨》，引自http：／／www．ccmt．org．cn／ss／explore／exploreIDetial．php？ sld=820

　　[17]即以被告身在受诉法院所在地境内并经送达传票为依据来确定域外民事案件的管辖权，此外还有单边性色彩浓厚的协议管辖和专属管辖。

　　[18]包括范围扩及当事人所在地以外的诉因事实发生地的普通地域管辖、内容较为繁复的特殊地域管辖、涉及不动产和法人破产或无偿还能力诉讼的专属管辖以及当事人之间的协议管辖。

　　[19]参见《台湾民事诉讼法》第1—19条，第25—27条。

　　[20]被告在香港是否有住所或惯常居住地，或有无其他联系，不影响法院行使管辖权。

　　[21]该条规定“当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：（b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，只要该被告在其居住地之法院提起相同诉讼时，该原告得在当地被起诉”。

　　[22]陈治艳：《内地与港澳地区区际民商事管辖权积极冲突的协调——从司法实践的角度》，引自http：／／www．ccmt．org／cn／ss／explore／exploreDetial．php？sId=801．

　　[23]董立坤：《中国内地与香港地区法律的冲突与协调》，法律出版社2004年6月第1版，第454页

　　[24]陈浩辉、易健：《论涉港民商事案件管辖权的冲突与协调》，引自http：／／www．ccmt．org．cn／ss／explore／exploreDetial．php？sId=820

　　[25]例如：香港和内地都承认被告住所地为行使管辖权的连结因素，但如果当事人在内地与香港都有住所，并且两地都承认当事人的住所为合法的住所，从而两地对案件都有管辖权。

　　[26]黄进主编：《中国的区际法律问题研究》，法律出版社2001年12月第1版，第248页。

　　[27]海牙《关于民商事案件管辖权与外国判决执行公约》（“草案”）将管辖权问题和判决的承认与执行问题有机地统一于同一个公约当中。

　　[28]白色清单主要包括基础管辖权（根据被告住所地原则）、特殊管辖权、保护性管辖权、专属管辖权和协议管辖权。

　　[29]公约草案第18条第1款，第18条第2款规定。

　　[30]公约第17条规定：“在不违反第4条选择法院、第5条被告出庭、第7条消费合同、第8条雇佣合同、第12条专属管辖和第13条临时措施和保护措施情况下，公约不妨碍缔约国适用其国内法中的管辖权规则，但第18条禁止的除外。”

　　[31]刘宁元：《中国区际私法若干规则研究》，2004中国国际私法学会年会论文集。

　　[32]罗剑雯：《论欧盟民商事管辖权体系对协调我国区际民商事管辖权冲突的启示》，载《法学评论》2004年第3期，第89—90页。

　　[33]竞合管辖条款是指当事人在其管辖权选择协议中约定两个或两个以上法院管辖的条款。

　　[34]非排他性选择协议提供了一个管辖权的连结点，但并不排除其它国家的管辖权。

　　[35]根据非排他性法院选择协议做出的判决的承认执行原则上与排他性法院选择协议一样，但增加了一项条件，即：在依据非排他性法院选择协议提起诉讼之前，需不存在任何其它法院的判决，也不存在另一法院正在处理相同当事人之间具有相同诉讼标的诉讼的情形；

　　[36]笔者认为，通常情况下，原告于一法域起诉获得判决后，到另一法域要求承认与执行，而此时被告则向该法域又就该案提起一个诉讼，也可以视为对抗诉讼。

　　[37]程炜：《关于内地与香港民商事判决的承认与执行问题的几点思考》，引自中国商事审判网。

　　[38]莫里斯：《法律冲突法》，1980年英文版，第43页。（中国政法大学·王传丽 张薇）

　　出处:《法学杂志》2006年第3期