对《刑法》第306条的适用应作限制性的规定

内容摘要：《刑法》第306年规定的是辩护人，诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。很显然这是一条专门用来制裁严重违法的执业律师的条款。为了实现选题在刑事辩护领域的权利和义务，最大限度地维护司法公正。有必要对《刑法》第306条的适用作出限制性的规定。首先在内容上涉及律师承办案件未经人民法院判决前公、检机关均不得对承办律师以涉嫌触犯《刑法》第306条为由进行立案或采取其他措施。充分发挥律协及上级法、检两院的职能作用切实维护司法公正。其次，在对《刑法》第306条适用作出限制性规定的立法程序应严格按照我国《立法法》的规定进行。

关键词：《刑法》第306条、律师、适用应作限制性规定、限制性规定的内容、限制性规定的立法程序。

《刑法》第306条规定的是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。鉴于我国目前刑事诉讼中辩护人、诉讼代理人大多数由律师担任这一事实，很显然，这是一条专门用来制裁严重违法的执业律师的条款。自从《刑法》于1997年10月1日实施以来，不少律师在办理刑事辩护案中都因涉嫌犯有这一罪名而受到刑事追究，有些辩护律师刚才还在法庭上慷慨陈辞，走下法庭却立即受到公诉机关的“合法”传讯甚至拘捕，使本以维护公民合法权益为已任的律师，如今连自身的合法权益都难以得到维护，这不能不说是中国律师制度和辩护制度的悲哀。根据我国目前的立法环境和司法体制状况，要想彻底摒弃这一对律师带有明显歧视和不公正的条款，并非轻而易举之事。但是，全国律师界，尤其是全国律协维权组织和国家司法部应通过不懈努力和适当途径，尽快向全国人大常委会提出建议：对《刑法》第306条的适用应作出限制性的规定。
一、为什么要对《刑法》第306条的适用作出限制性的规定
首先，《刑法》第306条本身存在无法克服的缺陷。任何法制国家在注重控诉的同时都无一例外地保证诉讼程序的正当化和公正化，辩护制度正是为了保障程序正当化和公正化的直接体现，所以，在立法过程中均赋予辩护律师相应的权利和义务，尽可能地保证律师不因履行职业责任而受到法律追究，保证这一职业在社会公众中的良好形象和信誉，为律师恪守职责作出相应的规范。为此，几乎所有的西方国家在刑法和刑事诉讼法中，只对律师规定了“泄露职业秘密罪”，而没有其它以律师为特定犯罪主体的罪名。显然，确立“泄露职业秘密罪”是为了防止律师将其在执业过程中了解到的委托人的个人稳私或其他秘密泄露，以损害律师在社会公众中的整体信誉，从而维护国家法律制度程序正当化和公正化的合理架构。但是，我国刑法在不确立辩护律师“泄露职业秘密罪”的情况下，片面追究其“毁灭证据”、“伪造证据”和“妨害作证”的刑事责任，并将律师规定为该罪的特定主体，不仅会直接导致控制犯罪与正当程序的严重失衡，还会极大地损害律师在社会公众中的形象和信誉，诱使公众对律师产生不应有的不信任感和仇视感，这一立法思路表现出了一种国家为控制犯罪和打击犯罪可以不择手段的封建主义法律思想。
其次，《刑法》第306条对律师带有明显的歧视性和不公平性。无论是毁灭证据、伪造证据还是妨害作证，都是对刑事诉讼的正常进行极为有害的行为，都容易造成冤假错案的发生，但是，这些行为的实施却绝不仅仅限于辩护律师。结合我国多年来的司法实践不难看出，几乎所有的错案的发生都与一些素质不高的执法人员对犯罪嫌疑人甚至证人进行刑讯逼供、伪造证据、进行职业陷害有直接的关系，与律师相比，他们手中掌握有各种各样的权力，又往往打着“惩罚犯罪”、“法律监督”的名义，毁灭、伪造证据更为容易和直接，所造成的危害更大，可是，刑法却没有专门条款对公安、检察人员毁灭或伪造证据的行为规定为犯罪，而将辩护律师作为构成此罪的特定主体，其对律师的歧视和不公平开了世界刑法立法之先河。
再次，所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，轻而易举可以成为检察机关任意追诉律师，甚至实施职业报复的口实。虽然此罪的构成要件包涵了改变证言不仅采取了威胁引诱的手段，而且必须是“违背事实”这两大特征，但在司法实践中，检察机关均可以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师兴师问罪，律师究竟是否对该证人实施过威胁或引诱行为？所谓引诱究竟具有什么内涵和外延？证人改变的证言是否违背了事实？检察机关完全可以置之不理，而以“涉嫌”为由对辩护律师予以传讯甚至拘捕，而在这种情况下，证人往往出于“扶竹竿不扶井绳”的自救意识而受检察机关的意志的左右，置辩护律师于十分不利的境地，实在定不了辩护律师的罪，了不起最后放了人而已，但在客观上实现了检察机关再次迫使证人改变证言，以达到胜诉的目的，也起到了对律师进行职业报所复和人格打击的目的。
此外，我国现行司法体制造成了侦查活动几乎完全由侦查机关控制的局面，检察机关、公安机关之所以敢于凭借莫须有的罪名，对辩护律师明目张胆地进行拘留、逮捕，就是因为它们在实施涉及公民基本人身权利和自由的强制措施方面几乎不受任何有效的司法制约。剥夺公民人身自由的行为，没有建立和贯彻执行者与决定者严格分离的制度，更不需要由中立的裁判者作出决定并进行持续性的司法审查和监督。同时，我们不能忽视我国现阶段司法队伍和司法人员整体素质不高，执法水平低劣的现状，尤其是在辩护律师在辩护过程中触及到了执法人员的违法行为时，一些执法人员极易产生对律师进行“职业报复”的思想，这时，《刑法》第306条就轻而易举地成了对付律师的“杀手锏”。律师在这种司法环境中，也往往不得不面对一个十分尴尬而无奈的局面：作为律师法庭辩论对手的公诉人，在法庭外随时可以变为对自已执行拘捕的司法官，在律师遭受羁押的时间内，还必须接受这些警察和检察官的审讯，而没有任何一个中立的司法机构能够出面对羁押的合法性进行审查。即使面对赤裸裸的职业报复、莫须有的诬陷，律师也往往无能为力，任人宰割。
总之，由于，《刑法》第306条本身存在重大缺陷，反映出了落后的法律思想，在适用过程中往往会遭到滥用，加上我国司法体制方面存在着一定的问题，这一条款极易成为对律师进行职业报复的合法依据，这对中国律师制度的健康发展极其不利。全国律师界应将在刑法中删除这一条款作为一项长期而艰巨的重要任务来进行，鉴于这项工作的困难性和长期性，当务之急是要通过适当的途径，尽快建议国家立法机关对这一条款的适用作出一些限制性的规定，最大限度地抵消这一条款在适用过程中带来的负面影响。
二、对《刑法》第306条适用应作出限制性规定的内容：
1、应当作出明确的规定，凡是由律师担任辩护人、诉讼代理人的刑事案件，在未经人民法院开庭审理作出生效判决之前，任何公安机关、检察机关均不得对承办案件的律师以涉嫌触犯《刑法》第306条为由进行立案，更无权对律师进行传讯、拘留和逮捕。如果不作出这种规定，有可能造成两种不正常的情况出现：第一种情况是，由律师进行辩护的案件还没有走完全部诉讼程序，而公安机关、检察机关以律师涉嫌犯罪为由立案，甚至对律师采取强制措施，这样，律师便无法继续履行法律赋予的辩护职责，使律师承办的案件的正常诉讼程序难以继续进行，同时也损害了被告人依法享有的获得辩护的权利。第二种情况是，如果公安机关、检察机关在律师所承办的刑事案件尚未作出生效判决之前就对律师以涉嫌犯罪立案，有可能出现人民法院作出的生效判决采纳了律师的意见，而公安机关、检察机关却已经认定律师的行为涉嫌犯罪，显然，这是在立法上决不应出现的一种反常状况。
2、在人民法院对律师承办的刑事案件作出生效判决后，如果公安机关、检察机关认为律师涉嫌触犯《刑法》第306条犯罪，其自身没有直接的立案权、侦察权，只能向上一级检察机关举报，由上一级检察机关进行初步审查，认为符合立案条件的，指定其他没有利害关系的公安机关、检察机关立案侦察。这样规定可以从立法上杜绝对律师进行职业报复的现象发生。
3、如果公安机关、检察机关认为需要对涉嫌犯罪的律师进行第一次传讯时，应当以书面形式通知律师所在的律师协会，律师协会有权派员在场，并有权了解有关情况，如果未通知律师协会，或律师协会工作人员未到场，律师有权拒绝回答任何问题。之所以应作出这种规定，是因为律师不同于普通的公民，律师进行辩护以及作出的一切诉讼行为，是依照法律规定而行使的特殊的执业行为，国家应当对律师依法履行职务行为尽可能地不受非法报复作出特殊的保护性的规定。
4、如果公安机关或检察机关，认为需要对涉嫌犯罪的律师采取留置措施的，应报请上一级检察机关批准，并书面通知律师所在的律师协会。
5、如果公安机关、检察机关认为需要对涉嫌犯罪的律师实施拘留、逮捕等强制措施的，必须报经批准立案的上一级检察机关备案，再由该级检察机关报经同级人民法院审查批准，方能实施，实施的同时，应向律师所在的律师协会通报情况，未经人民法院批准，不得实施任何剥夺律师人身自由的措施。如未按法定程序对律师进行留置、拘留、逮捕的，一律按非法拘禁、滥用职权犯罪查处。因为按照现代司法制度的要求，公安机关、检察机关对任何公民采取剥夺人身自由强制措施的，应由中立的司法机构，即人民法院对其合法性进行审查，这是国家法律应对公民人身权利的尊重。但是，由于我国的特殊国情和司法操作程序的困难等原因，普遍地对全体公民实行这种规定尚有不小的难度，那么，首先对律师群体实施这种规定就具有多方面的意义，其中之一就是可以先行一步探索经验，为将来普遍实施这种规定创造条件。

6、人民法院在收到申请对律师实施拘留、逮捕措施的申请后，应书面告知律师有权委托辩护人，有权申请听证等权利，同时应书面通知其所在的律师协会。律师要求举行听证的，其委托的辩护人和律师协会有权调查取证，有权参加听证。
7、以涉嫌犯罪的律师已经人民法院批准被拘留、逮捕的案件，律师及其委托的辩护人和其所属的律师协会有权申请人民法院进行复议，人民法院应限期作出书面答复，律师不服的，有权向上一级人民法院上诉，上一级人民法院应举行上诉听证。人民法院举行的听证一律公开。
8、凡是检察机关对涉嫌犯罪律师提起公诉的，必须向作出批准逮捕决定的人民法院的上一级人民法院提出，进行审判，以避免审理案件的人民法院先入为主。
9、对律师涉嫌触犯《刑法》第306条的犯罪案件，经司法机关审查或审判证明是错案的，除对律师实行国家赔偿制度外，还应对造成错案的直接责任人追究相应的刑事责任或行政责任。
10、对律师造成错案的办案机关应负责对律师个人和其所在的律师事务所进行赔偿，赔偿的项目包括律师个人的误工损失费、名誉损失费和精神抚慰金，同时还应包括其所在的律师事务所的名誉损失费。各项赔偿费的金额应明显高于一般公民。原则上，律师个人的误工损失应以上年度同期该地区律师人均业务收费的2—3倍为准；律师个人名誉损失费和精神抚慰金以所确定的误工损失费的3—5倍为准，律师事务所的名誉损失费则以上年度同期该所业务收费的1—2倍为准。
三、对《刑法》第306条适用作出限制性规定的立法程序和应注意的问题
首先，对《刑法》第306条适用作出限制性规定的立法程序上应严格按照我国《立法法》的规定进行。《刑法》是经全国人民代表大会通过的一部刑事基本法律，根据《立法法》第七条之规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”由此可见，应当由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第306条适用作出限制性规定行使立法权。
其次，全国人民代表大会常务委员会可以“补充规定”的方式对《刑法》第306条适用作出限制性的规定进行立法。在我国刑事立法实践中，由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》的某些条款进行补充和完善通常包括两种形式，一种是决定的形式，例如《关于禁毒的决定》等，另一种是补充规定的形式，例如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》等。结合对《刑法》第306条适用应作出限制性规定的内容来看，以“补充规定”的形式进行立法是完全可行的，也是适宜的。
再次，由于补充规定的内容涉及到实体法和程序法两个方面的问题，应由国家司法部会同公安部、最高人民检察院和最高人民法院对相关问题进行深入的调查研究，广泛征求意见，尤其是对一些典型案例特别是已被证明是冤、假、错案的典型案例进行深入细致的分析，拿出一个科学严谨、切实可行的草案，报请全国人民代表大会常务委员会审查通过，使之成为《刑法》的一个组成部分，达到即规范和保障国家司法机关对刑事案件的侦查、起诉、审判活动的正常进行，又最大限度地保障律师的合法权益不受侵犯的立法目的。
最后，通过全国人民代表大会常务委员会作出的补充规定，对《刑法》第306条的适用予以一定的限制，起到的作用将是双重的，一方面可以最大限度地减少和削弱《刑法》第306条在立法上的缺陷，保障国家刑事审判活动的正常进行，维护律师的合法权益，另一方面可以通过这一方式向世界告示中国走向法制文明，注重人权保护的决心，同时，我们通过这一立法活动，可能会在一些立法观念上有所突破，例如对辩护律师采取刑事拘留、逮捕措施的，必须经人民法院审查批准。通过对律师的这种特殊保护措施，经过数年的实践，为将来推行到对所有犯罪嫌疑人实施这一司法审查制度开辟一块实验田，进而摸索和总结经验，为全面建立和完善这一刑事立法创造条件。
诚然，由全国人民代表大会常务委员会对《刑法》第306条的适用作出限制性规定是面对现实的一种无奈之举，最终的立法目标应该是由全国人民代表大会以刑法修正案的立法形式彻底取消这一条款，这不仅是全国律师工作者的一种呼声，还应当是所有司法人员的一种共识，更应当是国家立法机构的一种神圣使命！
综上所述，我国刑法在整体上体现出诸多现代的立法思想的同时，第306条的规定因其自身带有的缺陷而形成了一个无法掩饰的瑕疵，在实践中造成的不良影响更是显而易见，它不仅有损于中国律师制度的健康发展，也有损于国家刑事诉讼制度的形象，这不能不说是新刑法的一大遗憾。从建立和完善社会主义法律制度的根本要求出发，这一条款应当尽快地彻底摒弃和删除，但考虑到这一条款的产生有着复杂的立法背景和社会背景等因素，废止和删除这一条款并非易事，在这种情况下，尽快对这一条款的适用作出一些限制性的规定就显得尤为必要和迫切，这样的话，不仅是中国律师之大幸，对我国社会主义法律制度的建设也是有益无害的。

参考文献：
（1）《为律师辩护权把脉》  高凌燕  中国律师  2003.11
（2）《谁为律师正名》  高树  中国律师  2003.10
（3）《刑法学》   高铭暄  2001.5

作者：王松华