中国市场经济法制建设的目标与途径

发布日期：2004-08-30 文章来源：互联网

　　在市场经济条件下，我国应该如何进行现代法制建设，是我国学者目前非常关注的学术话题。从比较宏观的视野看，大致涉及如下两个方面的问题：其一，我国法制建设追求的目标取向是什么？其二，我国法制建设的方法途径是什么？笔者在此提出自己近来思考的一孔之见，希望得到学者的批评指正。

　　一、中国市场经济法制建设的基本目标

　　我国学者一般认为，在市场经济条件下，我国法制建设的基本目标是实现法制的现代化；然而，现在的问题是：什么是现代化的法制呢？或者说，什么是现代法制的基本状况的特征呢？这是一个见仁见智、不易回答的问题。因此，为了讨论的方便，必须首先设定一个关于现代法制的评判标准，确立一个参照系统。在此，最为便捷的做法则是通过分析和考察西方现代法制，并且据此进行概括和抽象，从而提出一个关于现代法制的“理想类型”，作为我国现代法制建设的基本目标。

　　根据马克斯。韦伯的研究，现代法制作为一种原生形态的法制样式，是西方资本主义发展的结果；而资本主义作为一种制度结构，同样是西方文化传统的独特产物〔1〕。据此，我们可以说：所谓法制的现代性特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征。换言之，我们必须首先把握西方现代社会的总体特征，才能理解其法制的现代性特征。

　　那么，什么是现代社会呢？对此，有的学者从“传统／现代”的两分模式出发，认为现代社会具有与传统社会不同的结构和状况，由此形成一种关于现代性的评判标准，并且以此裁量传统社会。这一分析模式具有割裂传统与现代之嫌，因此并不可取；当然，也有分析上的方便的优点。然而，现代社会的基本特征或评判标准又是什么呢？这是一个充满岐义的观念，学者的看法不尽相同。比较流行的观点（例如美国学者布莱克）认为：所谓现代社会，主要是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化等〔2 〕。虽然现代社会包含上述诸多层面，但是，在韦伯眼里，贯穿其中的根本精神则是“形式合理”四个字〔3〕。这是韦伯反复阐明的一个中心问题和基本思想，他的比较宗教社会学的主题就在于此〔4〕。对此，苏国勋先生概括如下：“在韦伯看来，近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理的法律、社会行政管理体制以及合理的社会劳动组织形式-资本主义。”〔5〕

　　现在，我们可以提出这样的问题：什么是现代法制呢？也许，我们可以得到各种不同的回答或答案；但非常清楚的是，在韦伯看来，现代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四个字。他认为：这种体系严密、形式合理的法律，对于西方来说，是必不可少的，它是罗马法以及受其影响的西方法律的一个重要特征；这样一种法律，除了西方之外，是没有的〔6〕。对于这种形式合理的法律，我们大致可以概括如下：其一，权利和义务应有某种普遍适用，并且可以证实的法律原则支配。其二，这种法律必须具有逻辑清晰、内在一贯的系统构成。其三，这种法律规范具有鲜明的外部特征或外在要素；换言之，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能构成系统的法律规范。其四，这种法律已经祛除了非理性的、神秘的、巫术的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。这，就是韦伯关于现代法制的基本要义。

　　值得说明的是：首先，韦伯对法律的形式合理的概括，主要是指大陆法系的法制系统结构；具体则是指经过资产阶级革命以后建立起来的法律体系，而英国的判例法制体系似乎与此不同。当然，就英国法制而言，自工业革命以来，由于“遵循先例”原则的确立和司法体制的改革，乃至具体的法律制度的变迁〔8〕，也都是朝着形式合理的方向发展和完善的。其次，韦伯似乎过于强调法律体系的形式合理的特征，而对法律的价值基础则关注不够。笔者以为，根本的原因在于：及至19世纪，于古典自然法学派关于自由、权利、正义和个人主义的基本价值理念已经全面渗于资产阶级革命以后制定的主要法律规则；所以韦伯在此特别强调法制的形式合理，乃是事理之所必然，时势之所必趋势。实际上，这种法制的形式合理，一方面是指法律的体系结构，另一方面则是指司法的“程序”逻辑和法制的严格执行。它的根本目的在于使法律成为一种真正具有可预测性、可计算性的制度秩序，这本身也是西方现代社会“法治”原则得以最终落实的内在要求。再次，无论是法律的形式合理还是价值基础，全都反映了西方资本主义或市场经济的自身规律〔9〕；这一经济的基本精神就是要求“精确地计算”一切〔10〕。与此同时，这一法制的形式合理的特征，还与西方社会历史悠久的理性主义传统密切相关；这种传统经过文艺复兴运动而渐次形成，到了17世纪的迪卡尔那里达到高峰。这一具有“建构”意义的理性主义传统，对于西方现代法制的形成，影响极为深刻〔11〕。最后，现代法制的形式合理，实际上也是法律与宗教禁忌和伦理道德分化的必然结果，从而反映了现代法制与传统法制的根本性区别；因为传统法制往往与宗教禁忌和伦理道德混为一体。需要特别强调的是：尽管法律与伦理之间的区分，是现代法制发展的一个必然结果，也是现代法制形式合理的一种必然反映；但是，过度的发展，足以成为现代法制发展的一种“异化”力量。这，不仅是西方现代法制发展的一个困境，也是韦伯特别感到忧虑的地方。怎样予以补救？不能不引起我们的深思。70年代在美国渐次兴起的批判法学运动，就是在一定程度上对西方以自由主义理念为核心的法制传统的全面挑战〔12〕；后现代法学思潮，也是试图超越西方现代法制传统〔13〕。因此，笔者以为，我们在强调现代法制的形式合理之时，必须充分考虑现代法制的价值关怀和追求，充分认识现代法制建设的丰富内涵。当然，诚如学者所说：我国市场经济条件下的法制建设，是为了获得法制的现代性，而主要不是批判和超越〔14〕；但是，对于现代法制形式合理的“过度”发展，也需保持应有的警惕与反省。

　　分析至此，我们可以大致给出关于现代法制的基本看法。所谓现代法制，是指法制的形式合理与价值基础的有机统一〔15〕。一方面，现代法制建设必须充分关注诸如自由、权利　正义和个人主义等的价值基础，舍此，现代法制将成为一种“非人”法制；另一方面，现代法制的价值基础如果没有形式合理的规则和程序予以保障，那么，现代法制的价值基础也就无法真正落实，法制的效益同样无由产生。但无可讳言的是，这种兼容形式合理和价值关怀的现代法制，实际上只是一种关于现代法制的“理想类型”，是对源于西方的现代法制的概括和抽象。

　　笔者认为，这一有关现代法制的“理想类型”，大致可以成为我国市场经济法制建设的基本目标。然而，必须指出的是：第一，虽然这一“理想类型”是对西方现代法制的概括和抽象，并且以此作为我国现代法制建设的目标取向，但是，并非意味着我国法制建设的“全盘西化”。与此相关，第二，这一作为我国现代法制建设目标取向的“理想类型”，旨在揭示它的形式合理和价值关怀，它是宏观的目标取向，而非具体法律规则和制度。因为，在具体法律规则和制度方面，我国完全可以根据具体的社会环境和需要，进行独具特色的制度安排，大可不必全盘照搬。

　　二、我国市场经济法制建设的方法和途径

　　有关我国现代法制建设的基本目标已经设定，现在的问题是：如何实现这一目标？或者说，采取什么方法途径达成这一目标？这，才是问题的要害和关键所在。

　　对此问题，我国学者的看法不尽相同，其中比较普遍的观点认为：可以采取法制“移植”的办法达此目的。它的主要理由是：其一，市场经济运行有其“共性”或普遍规律，所以有关的法制可以照搬；其二，西方行之有效的市场经济法制，可以成为我们的范本；其三，法制移植成功的国家可以作为例证，例如日本。这些观点看似有理，但是，深思起来，则不无疑问。对此，笔者予以简要分析如下：

　　对于第一个论据的批评性分析。笔者认为，就市场经济而言，虽然有其共同的规律可寻，但是，市场经济本身并非一个“自足”的系统；换言之，市场经济作为一种制度结构，它是一个有机联系的整体，有其社会基础和文化精神〔16〕。所以，任何法制都有一个特殊社会的、文化的“语境”，脱离这一“语境”，那么它的含义就会发生变化，所谓“移橘为枳”的典故就是很好的证明。另外，从社会的系统结构来看，经济关系虽然具有非常重要的作用；但是，并非任何时候经济关系都是决定因素。总之，以市场经济的“共性”为依据无法证明法制移植是可行的。

　　对于第二个论据的批评性分析。从认识论的角度讲，在一个缺乏现代法制背景的社会，移植一套据称是行之有效的市场经济法制，乃是一种理性“建构”主义的结果；这种思维方法与计划经济并无根本不同〔17〕。另外，任何人类行为都是在一定“信息”指导下作出的选择。而现代社会分工和学术分工，一方面使人类知识得以扩展，另一方面也给人类知识交流造成困难。就法制学习而言，由于我们对西方法制认识的“信息”不完备和不对称，我们实际掌握的只是有关知识的一鳞半爪，从而限制我们正确理解和把握西方法制的完整面貌；所以，我们实在无法确认法制移植可行度。如果关注一下我国对于西方法制的研究，可以发现，其基本上局限在法条“文本”层面；而对法制的实际运作、社会基础乃至文化精神，则往往没有通盘研究和把握。在笔者看来，促使每种法制运作起来的背后的“技艺”，会使法条“文本”产生的意义和实际效果大为不同。试想一下，对于厨师来说，尽管材料与佐料一样，但是由于烹调手艺的差异，结果菜肴的色、香、味可能迥然不同。应该承认，法条“文本”的背后既有“道”又有“艺”；这些，仅仅通过移植往往是无法奏效的，也是无法解决的。由此，简单地谈论法制移植，并无多大意义。

　　对于第三个论据的批评性分析。日本移植西方现代法制的“成功”经验，是我国学者经常引以为据的重要例证，也是日本学者引以自豪的典范〔18〕。但是，就日本法制的实际情况而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社会生活的很小一部分〔19〕；另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。而从接受美学的角度来看，接受本身就是一种“过滤”，它是一种既存传统对接受文化的创造性的解释。由此可见，所谓日本移植西方法制的“成功”经验是令人费解的；或许我们可以问：这是一种什么样的“成功”经验？实际上，从来就没有纯粹的法制移植，有的只是借鉴和吸收，改造和创新〔21〕。而这，需要两种不同法制传统之间的逐渐调适或磨合，也是一种制度的博弈均衡。

　　总之，只要我们稍稍研究一下西方现代市场经济法制的演进历史，就会发现，它是资本主义“自发扩展秩序”（借用哈耶克的说法）的法制反映。因此，这种法制的行之有效，乃是必然的结果。但是，这无法证明在其他国家（包括我国）同样有效〔22〕。如果一味认定在我国同样有效，则可能导致法制建设上的先验论〔23〕。

　　除了法制移植的观点以外，近来学者又有所谓“与国际接轨”的说法，可是提出这一构思的学者并无具体、详尽的阐释。应该说，这一观点的提出，在某种程度上讲是为了避免“全盘西化”或“西方中心主义”的嫌疑，也是各国经济、政治交往日趋密切的反应。然而，笔者认为，这一看法有点似是而非。对此，我们可以提出如下问题：当前的国际社会存在一种法制之“轨”吗？它又是一种什么样的国际法制之“轨”呢？实际上，当前国际社会的各种冲突和纠纷，尽管原因多种多样；但是，各国法制的差异肯定是其中之一。再者，就目前的国际法律秩序而言，我们可以借用美国法人类学家霍贝尔的说法，它还是多元杂存的“部落”时代〔24〕。

　　那么，什么是我国市场经济法制建设的可能途径呢？

　　首先，我们必须突破对于法制的法律实证主义定性。在我国法学界，人们习惯于从法律实证主义的角度来理解法制；从而把法制局限在国家正式制定的法律范围之内。这种思维方法导致的一个必然结果，就是忽略我国市场经济运作过程中逐渐形成的行为规则以及传统社会的某些有益制度〔25〕；所以，在法学界鲜见有关的民间习惯规范的调查（晚清和民国时期倒是常有）和分析。事实上，在我国市场经济建设的初创时期，某些非正式的经济规则具有极为重要的制度意义，这是现代制度经济学家反复阐明的问题〔26〕。对此，也许学者会提出反驳意见，认为：这些非正式的行为规则（例如习俗、惯例等）具有太多的非理性因素，从而与上文提出的关于现代法制的基本界定-形式合理不相吻合。这，固然不错。但是，现代法制的所谓形式合理，它的根本目的在于提供一种行为“预期”，而非“为形式而形式”的追求。实际上，绝对地、教条地追求法制的形式合理，本身就是一种非理性的观点，甚至法制的过度形式主义，也是一种非理性的东西。在此问题上，辩证思维是非常必要和有益的。非正式的规则，同样可以提供一定程度的行为预期。再者，任何法制的形式合理的获得，均有一个发展过程。所以，我们可以对这些看似非理性的习惯规则予以充分的学理检讨，对其进行规范和界定，使之获得形式合理的特征，从而成为我国现代法制建设的具有生命力的“本土资源”〔27〕。

　　其次，我们必须正确理解关于法制形成的理论。诚如学者所说：“市场经济的实质是一种人类合作的扩展秩序。”〔28〕这一制度秩序的来源就是人们在日常经济交往过程中逐渐达成的“公共知识”。那么，这种公共知识又是如何形成的呢？汪丁丁先生认为：其一，它是在博弈进行之前的信息交流当中建立起来的某种共识或游戏规则；其二，它是博弈者们从事前存在的一些“习俗”当中学到的；其三，它是由博弈者们所在的文化环境提供的〔29〕。法制作为一种公共知识，同样具有这一特性。正是在这个意义上，我们才能很好地理解恩格斯对法制形成的概括，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便变成了法律。”〔30〕对此，马克思也有类似的看法，他说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”〔31〕虽然恩格斯和马克思讲的是人类社会早期法制的产生法则，但是，也可用于法制的一般发展、变迁规律。这说明，任何法律制度都是逐渐发展、变迁和完善起来的，它本身就是一种传统。历史地看，西方现代资本主义或市场经济法制也是这一过程的产物，它经历了漫长的历史演化〔32〕。值得注意的是，我国学者之所以提出法制移植的观点，部分原因是对现代法制建设的急切心态，所谓“一万年太久，只争朝夕”（毛泽东语）是也。

　　最后，我们必须重新思考“成熟一个制定一个”的法制建设途径。在1992年邓小平“南巡”以前，我们对于法制建设的基本方针是强调“成熟一个制定一个”。对此，邓小平也曾经说过：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条……”〔33〕这一特别强调“实践、试验和反思”的关于我国法制建设的基本思路，是与我国“渐进改革”的方案完全一致的；并且，从根本上讲，这一法制建设策略也是与法制发展规律一致的，更是与人类逐步演进的理性认识能力相适应的〔34〕。而自1992年以后，我国法学界出现一股法制建设的“过热”心态，不少学者提出全面移植西方法制，而且主张“超前”立法，意欲一夜之间制定洋洋可观的法制体系，并且以之规范和催育市场经济。这，完全是一种脱离时间和空间“语境”的浪漫想法；也可以说是一种非理性的想法。总之，无论是从法律作为一种“地方性知识”〔35〕，还是法律作为传统演进的产物，还是我国渐进改革模式，抑或是人类有限的理性认识能力出发，所有这一切都告诉我们这样一个事实和道理：在我国迈向现代法制的途程中，“成熟一个制定一个”的稳健扎实的方法与途径，是切实可行的；另外，我们知道，法制建设的根本目的是为了规范人们的行为，而非仅仅为了提供一套形式完善的规则体系。因为我国的现代法制建设，在本质上是我们面对各类生存问题（当然也包括市场经济建设）所作的回应，在此意义上讲，法制在本质上具有滞后性的特证〔36〕；也因为现代法制在本质上就不是按照人类理性可以“生产”出来的“物品”，它是人们在博弈均衡状态下的行为规范〔37〕，笔者以为，通过这样一种渐进的法制建设方法与途径，一方面，可以反思那些逐渐形成的有关市场经济的行为规则；另一方面，可以保证已经制定的法制能够得到实现。（当然，我们并不排除学习和借鉴本文现代法制）。这里，在中国法制的本土资源与西方的现代法制之间，也可通过博弈达成均衡；最后就是在中外法制之间“磨合”。通过这样的方法与途径，所谓具有中国特色的市场经济法制才能成为一个切实可行的预期；或者说，我国将来的法制形态与西方现代法制之间，仅仅是一种“家庭类似”〔38〕。

　　综上所述，笔者认为：其一，作为现代法制的“理想类型”，可以成为我国现代法制建设的基本目标，但是，必须清楚地认识到，这一法制目标主要是在总体上的预期，用以克服我国传统法制在形式合理与价值关怀方面的缺陷；此外，在具体内容方面，应该充分考虑我国的具体国情，认真利用我国法制的本土资源。其二，在我国目前的现代法制建设进程中，营造一个现代法制赖以生存的市民社会基础也是非常重要的〔39〕；这是因为，一个真正的现代法治社会，仅仅拥有市场经济是远远不够的〔40〕。其三，就法制体系而言，我们可以采取法典、单行法规和判例的体系结构，这里，单行法规和判例的作用应该予以充分的考虑和重视。因为“成熟一个制定一个”的法制建设策略，从根本上讲，有赖于单行法规和判例制度。就此而言，中国的法制建设完全没有必要预先设定一条法典法或判例法的道路；也许，近期当以单行法的道路更为可取。此外，我们可以附以判例法以及“试行法”的方法途径，来形成我国现代法制的规范体系。总之，社会生活的现实，才是最终决定我们究竟采取何种方法途径进行立法定制的内在动因。这，又有待于程序法制的改进和完善〔41〕，与此同时，也有待于司法官员素质的全面提高。

　　注释：

　　〔1 〕马克斯。韦伯通过他的恢弘阔大的比较宗教社会学（或世界文明比较）研究，最后认定现代意义上的资本主义只能产生于西方社会的结论，根本原因在于其他社会缺乏一种资本主义的宗教伦理精神。参见韦伯著，于晓译：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版。必须注意的是，诚如季登斯所说：“韦伯关心的是现代资本主义在欧洲的最初发展，而不是在其他地方的采用。”转见抗之：《一苇集》，北京三联书店1991年版，第181页。而从现代法制的角度看，韦伯实际上是认为：现代法制是西方文化整体结构的产物，所以具有独特文化意蕴和性格。

　　〔2〕简要的讨论，参见罗荣渠：《现代化新论-世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第14页；详尽的分析，参见布莱克著，段小光译：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版；其他的有关论著很多，此不枚举。

　　〔3〕有关这一问题的讨论，参见前引韦伯书的“导论”，第4—19页。

　　〔4〕韦伯的比较宗教社会学的研究，就是旨在阐明西方社会具有特殊意义的宗教伦理和理性传统，并且以此证明现代资本主义产生的文化根源。简要的评论，参见丁学良：《韦伯的世界文明比较研究导论》，《中国社会科学》1987年第1期。

　　〔5〕苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》，上海人民出版社1988年版，第91页；亦见前引韦伯书“导论”。

　　〔6〕前引韦伯书，第5页。也有学者提出不同的看法，例如，美国哈佛大学法学院霍维茨教授认为：现代化进程可能导致形式法制规范的可预测性的减弱。参见季卫东：《面向二十一世纪的法与社会》，《中国社会科学》1996年第3期。

　　〔7〕简要的分析，参见前引苏国勋书，第229—232页。

　　〔8〕例如，对于资本主义经济发展具有至关重要意义的契约法，在英国就是一个逐渐朝着法律“形式合理化”方向发展和完善的非常明显的例证。有关的讨论，参见约翰。伊特韦尔等主编：《新帕儿格雷夫经济学大辞典》第1卷的辞条“Common Law”（阿蒂亚著，原译为“习惯法”，法学界一般译为“普通法”），经济科学出版社1992年版，第545—548页。

　　〔9〕资本主义与市场经济是两个既有联系又有区别的概念，前者不仅内涵更为复杂，而且难以界定。简要的分析，参见德国学者科斯洛夫斯基著，王彤译：《资本主义的伦理学》（第二版序言），中国社会科学出版社1996年版；法国年鉴学派史学大师布罗代尔认为：资本主义与市场经济具有地位和本质的不同。参见费尔南。布罗代尔著，顾良等译：《资本主义论丛》，三联书店1997年版，第3页。笔者在此联用，主要是因为两者在经济活动过程中的基本规则相通这一点；例如，经济行为的“可计算性”和“可预测性”；尤其是法律的“形式合理化”方面。

　　〔10〕华裔学者黄仁宇指出：“资本主义是一种现代化的社会，它能够将整个的社会以数目字管理。因之社会里的成员，变成了很多能互相更换的零件；更因之社会上的分工合作可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作。”黄仁宇：《放宽历史的视界》，允晨文化实业股份有限公司1988年版，第135—136页。

　　〔11〕有关的分析参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第168—177页。

　　〔12〕有关美国批判法学运动的详尽研究，参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战-美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版。

　　〔13〕有关后现代法学思潮的讲座，国内的文献较少，参见前引季卫东文；另见朱苏力：《后现代思潮号中国法学和法制》，朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。

　　〔14〕参见前引季卫东文和朱苏力文。

　　〔15〕关于现代法制中形式合理和价值基础的分析，参见日本学者川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》第二章“市民社会中的法与伦理”，中国政法大学出版社1994年版，第3—49页。

　　〔16〕韦伯认为：虽然古代世界曾经普遍有过资本主义；但是，这一经济始终没有占据主导地位。参见韦伯著，黄宪起等译：《文明的历史脚步-韦伯文集》，上海三联书店1988年版，第31—32页。另外，韦伯的世界文明比较研究的根本旨趣，就是为了证明资本主义作为一种系统结构，是西方文化的特殊产物。相反，在中国古代，之所以没有产生资本主义，原因就在于缺乏社会基础和文化精神。参见韦伯著，洪天富译：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版。布罗代尔也曾指出：就初级市场组织而言，中国是最为完善的；然而，中国没有产生资本主义；原因在于国家不断阻扰资本主义的发展。参见前引布罗代尔书，第77页、第98页。

　　〔17〕有关的讨论，参见拙文：《社会主义市场经济的法哲学思考》，李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》，中山大学出版社1994年版，第43—56页。

　　〔18〕日本学者小岛武司认为：日本是一个典型的法律全面移植的成功例子。参见小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，沈宗灵主编：《比较示学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第52页。

　　〔19〕参见勒纳。达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第506页。

　　〔20〕参见多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，《东亚法律。经济。文化国际学术讨论会论文集》，中国大百科全书出版社1993年版，第269页。日本学者棚濑孝雄指出：“日本社会的双重结构实际上导致了一种”没有现代的现代化“，即制度形式上的变化并没有真正引起精神上的变化。其结果是日本缺乏一个统一的价值核心，这种空洞是按照情境需求而临机应变地加以填充的。参见前引季卫东文。

　　〔21〕参见拙文：《从比较法律文化看法律移植》，《学术研究》1995年第5期。

　　〔22〕制度经济学家指出：“至少外部制度安排的有关信息受到既定制度的‘过滤’（如习惯的影响）。从更一般的意义上讲，任何制度创新或‘移植’的未来结果，均会由于信息不完备和环境差异而具有程度不同的不确定性。”张宇燕：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第299页。从这个意义上讲，从来就没有什么简单的、单纯的制度移植。或者说，“移植”两字在根本上就是属于用词不当；在这个意义上，笔者认为完全可以放弃法制移植的说法。

　　〔23〕参见朱苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，前引朱苏力书，第87页。

　　〔24〕美国法人类学家霍贝尔指出：当今正是世界法律体系形成的时代；但是，它仍然处于“世界范围内的原始法”时代。参见霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第371 页。

　　〔25〕例如，我国近年恢复的典当制度，农村当中逐渐复现的“会”的习惯制度等，都是可以通过现代法学的梳理加以规范化，从而溶入现代法制的。

　　〔26〕这一方面的文献非常之多，简单的讨论，参见张雄：《习俗与市场-从康芒斯等人对市场习俗的分析谈起》，《中国社会科学》1996年第5期。

　　〔27〕有关的讨论，参见朱苏力：《变法，法治及本土资源》，前引朱苏力书，第3—22页；在朱苏力的这部著作中的许多地方对此问题均有不同程度的涉及。如果从制度经济学的眼光看，制度变迁和创新往往受到既有制度、传统和文化心理等诸多因素的制约，它有一个“路径依赖”的问题。这一方面的论述，可以参见美国经济学家诺思著，刘守英译：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版。就此而言，任何法制的变迁和创新“都是因地制宜的制度创新”。参见何清涟：《经济学理论和“屠龙术”》，《读书》1997年第3期。

　　〔28〕汪丁丁：《“市场经济”的道德基础》，参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。

　　〔29〕汪丁丁：《从“交易费用”到博弈均衡》，参见汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，中国社会科学出版社1996年版，第35页。

　　〔30〕《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539页。

　　〔31〕《马克思恩格斯选集》第25卷，人民出版社1974 年版，第894页。

　　〔32〕陈方正先生认为，欧洲现代法制的历史源头可以追溯到两河流域苏美尔人的《乌尔纳姆法典》和《利比特。伊斯特法典》，有着4000年的历史。参见陈方正：《法律的革命与革命的法律》，《二十一世纪》（香港）1996年8月号。

　　〔33〕《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第137页。

　　〔34〕哈耶克教授认为：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”哈耶克著，刘载锋等译：《不幸的观念》，东方出版社1991年版，第24页。该书对人类理性、制度演进与传统之间的关系，有精辟独到的分析，也可一并参阅。

　　〔35〕参见克利福德。吉尔慈著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，梁治平编著：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第130页。

　　〔36〕根据英国历史法学派的代表人物亨利。梅因的说法，法律从根本上是落后于社会生活本身的发展的，他说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”参见梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。我国思想家梁漱溟先生也说：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。这个事实，经济很居重要。社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”参见《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页。又说：“政治制度以及它的详细条目也须”从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。“前引梁漱溟书，第390页。梁漱溟先生的观点虽然有点绝对，但是，他的看法还是有道理的。现代制度经济学家在研究制度问题时，持论也同。张宇燕认为：”制度既是人类应战的结果，同时又是能否成功地迎接进一步的挑战的先决条件。“前引张宇燕书，第17页。还说：”制度是历史进程中人类行为的沉淀物。“前引张宇燕书，第117页。

　　〔37〕汪丁丁：《制度成本，博弈均衡与知识结构》，前引汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，第35页。

　　〔38〕“家庭类似”是奥地利哲学家维特根斯坦的一个重要概念。有关的分析，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题-维特根斯坦后期哲学的扩展研究》，广东人民出版社1995年版，第44—63页。其实“理性类型”“与家庭类似”在方法论上也有相通的地方，有关的比较分析，参见同书，第96—115页。

　　〔39〕有关的讨论，参见拙文：《西方市民社会与现代法制建设及启示》，《政法学刊》1995年第3期。笔者近期又草成长篇论文：《中西比较：市民社会与现代法制的成因-一个历史社会学的解释》（特刊），对此问题有所分析。

　　〔40〕张文显先生认为：“法治是以商品经济为基础的。……法治的实现程度取决于商品经济的发展程序。”参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，中国法学会编：《十年法制论丛》，法律出版社1991年版，第64—68页。张文显的这一论断显然不无道理，但是，却有“化约论”的缺陷；因为商品经济在任何时代都是客观存在的，而法治社会则是现代社会的独特现象，所以，必须具体对待。

　　〔41〕关于程序法制在现代法制建设中的意义的详细讨论，季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第1期。

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