代位权

 

    （一）代位权的概念

 

    代位权，是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全其债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。简言之，代位权是指债权人以自己的名义行使债务人的权利的一种权利。 [1]为了保护债权人的合法权益，在借鉴国外经验的基础上，我国《合同法》第73条对债权人的代位权作了规定。

 

    代位权的性质如何，学说存在不同见解，如代理权说、为自己的委托说，现在的多数意见采固有权说。因为债权人代位权是债权人以自己的名义，行使债务人的权利的权利，所以不是代理权，而是债权人固有的权利。 [2]

 

    （二）代位权的特征

 

    根据代位权的涵义和性质，我们认为，代位权具有下列特征：

 

    1．发生上的法定性。

 

    债权人的代位权是法定的，其发生根据和行使规则来源于法律的直接规定。代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利，因此债权人的债权对第三人产生了约束力。这种权利，不论当事人是否存在约定，债权人都享有此种权利。代位权也将随着债的移转和消灭而发生移转和消灭。

 

    2．目的上的自益性。

 

    从代位权的涵义得知，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。可见，债权人并不是债务人的代理人，代位权不同于代理权，行使代位权不适用代理规则。债权人代债务人行使权利，虽可以增加债务人的财产，但其行使该权利旨在保护自己的债权，而不单纯为了债务人的利益而行使此项权利，因此代位权具有自益性。

 

    3．效力上的代位性。

 

    基于债的相对性原理，代位权是债权人请求第三人履行其应当向债务人履行的债务，而不是请求第三人向自己履行债务。因此，代位权只是在形式上体现了债之相对性的突破。不过，尽管债权人不是请求次债务人向自己履行债务，但可以受领次债务人的履行。

 

    4．性质上的实体性。

 

    代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权，具有诉讼意义，但这不意味着代位权是诉讼法上的权利。相反，代位权是一种实体法上的权利，在形式上属于实体权利而非程序权利。

 

    二、代位权的要件

 

    代位权的行使应符合以下要件：

 

    （一）债权人对债务人享有合法债权

 

    债权人与债务人之间必须有合法的债权债务存在，是代使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均无不可；在合同债权中，债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可行使代位权。

 

    另一方面，债权人对债务人享有的债权必须是合法有效的债权。也就是说，如果债权人对债务人不享有合法有效的债权，例如合同关系不成立，或合同被认定为无效或被撤销，或诉讼时效届满等情形，都不能行使代位权。需要指出，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，也应认定债权人仍能行使代位权。

 

    （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

 

    债务人怠于行使其到期债权，这是代位权最为重要的行使条件，是代位权制度的核心要件所在。所谓“怠于行使”，是指应当而且能够行使权利却不行使。所谓应当，是指不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值。所谓能够行使，是指债务人不存在任何的障碍，其完全有能力由自己或通过其代理人行使权利。如果债务人已经向仲裁机关申请仲裁，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，均在所不问。

 

    需要指出，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13条第1款的规定，所谓债务人怠于行使其到期债权，是指“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。 [3]当然，次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

 

    （三）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

 

    专属于债务人自身的债权，只能由债务人自己对次债务人行使，债权人不能代为行使。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费，人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

 

    （四）对债权人造成损害

 

    未对债权人造成损害，即没有保全的必要，因而也就不能发生代位权。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，在合同法理论上也可称为“有保全债权的必要”。所谓必要，是指债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷入无资力为判断标准，这是“无资力说”；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下，则有必要以保全债权为全部条件，这是“特定债权说”。 [4]

 

    三、代位权的行使

 

    代位权的行使，应当遵循下列规则：

 

    （一）债权人以自己的名义行使

 

    债权人代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可代位行使债务人的权利。债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。 [5]

 

    根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，于此场合，这些债权人作为共同原告。两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位诉讼的，人民法院可以合并审理。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼的，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的诉讼。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼的，符合《合同法》及司法解释的相关规定，又不违反《民事诉讼法》规定的起诉条件的，人民法院应当受理。不符合《合同法》及其司法解释相关规定的条件，告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行起诉。

 

    （二）通过诉讼的方式行使

 

    债权人代位权必须通过诉讼程序行使，若允许在诉讼外行使，则难以达到债权保全的目的。例如，因时效中断之起诉，因执行异议之起诉，均须在诉讼上行使。债权人代位权必须通过诉讼程序行使，其主要原因在于：一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个共同债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。 [6]

 

    （三）行使的范围应以保全债权的必要为标准

 

    一般来说，如果债务人的财产足以清偿其债务，那么，债权人只须申请法院强制执行债务人的财产即可以实现其债权，而没有必要行使其代位权。在行使代位权时，债权人代位权诉讼的请求也并非针对债务人的所有债权，而是以保全其债权为限。也就是说，如果债权人行使债务人的一部分债权即可足以保全其债权，就没有必要就债务人的其他权利行使代位权。因为债的保全制度设立的目的就在于保全债权，从代位权的性质上来说，它不同于代理权，因此，在债务人的债权额超过其债务额时，债权人代位权的行使仅以保全自己债权为限即可，不应超过自己的债权额而及于债务人的所有债权。

 

    四、代位权的效力

 

    （一）限制债务人的处分权

 

    债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此受到限制。债权人通知债务人后，或者债务人已知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利，不得再予以行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。 [7]不过，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的规定，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人仍有处分的权能，债务人还可以另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止。

 

    （二）诉讼时效中断

 

    债权人提起代位诉讼，是债权人在行使债务人对于第三人的权利，相当于债务人行使自己的债权，通常会发生债务人之债权诉讼时效断的法律效果；债权人的债权之诉讼时效是否也发生中断效力？ [8]在我国，代位权行使是以诉讼程序进行的，当债权人将债务人列为第三人参加诉讼或者法院主动将债务人列为第三人，会发生诉讼时效中断的效果。

 

    （三）代位权行使效果之归属

 

    依照传统民法的理论和有些国家的立法例与司法实践，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下，债权人可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。

 

    最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》对此作了不同的规定。其第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。 [9]

 

    我们认为，代位权制度的设立之实质，是通过赋予债权人以法定的权利，在债权人与次债务人之间产生法定的债权债务关系。在债务人有多个债权人的情况下，法律对债务人的所有债权人赋予代位权的机会是平等的，此时，是否行使代位权是每一个债权人的自由。因此，应当赋予行使代位权的债权人以优先受偿权。至于债务人的其他债权人因怠于行使代位权或者放弃代位权，由此导致的对其不利的后果应自行承担。反过来说，即便法律没有赋予债权人以代位权，在债务人的现实责任财产和外部债权额有限的情况下，也并非所有的债权人均可获得清偿，除非在破产还债程序中，破产债权人才有可能得到以债权额比例为标准的公平清偿。

 

    （四）代位权行使费用之负担

 

    尽管债权人行使代位权是为了保全自己的债权，但之所以发生代位权是因为债务人怠于行使其到期债权，因而行使代位权的必要费用，由债务人负担。我国《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”至于此“必要费用”的范围，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》规定，可以包括律师代理费、差旅费等。依此解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

 

    2008年秋冬——2009年春夏作于上海

    （本部分约6500字，含注释）

 

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［本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第五章“合同的保全”之第二节“代位权”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。］

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 例如，债务人甲欠债权人乙50万元，甲的债务人丙（称之为次债务人）欠甲30万元，当债务人甲在其对丙的债权到期后，一直不行使该债权，致使其无力清偿对债权人乙的债务，则债权人乙可以代位行使甲的权利，向丙主张权利，要求其履行相应的债务。
[2] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第143页。在该书中，作者还对固有权说内部的不同认识作了介绍，债权人的代位权是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，是实体法上的权利而非诉讼法上的权利；债权人代位权不是债权人对于债务人或者第三人的请求权；债权人代位权不是固有意义上的形成权；债权人代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利。
[3] 这样规定的理由主要是：①不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。②债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至向人民调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人起诉或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。③关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则对债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。参见刘凯湘：“关于适用合同法若干问题的解释（一）的理解与适用”，载《人民司法》2000年第3期。对此，有学者对此解释提出了商榷意见，认为最高人民法院的司法解释将债权限定于“具有金钱给付的到期债权”，缩小了债权人代位制度应有功能的发挥。在到期债权的领域内，要求行使权利的方式限于诉讼方式或者仲裁方式，否则即属于怠于行使，又有过分干涉债权人权利自由之处，结果是不当扩张了债权人代位权的运用。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第375页。
[4] 王家福：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第180页。
[5] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第147页。
[6] 王利明、崔建远：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社1996年版，第386页。
[7] [日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，五南图书出版公司1998年版，第166页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第149页。
[8] 对此，有学者分析了当债务人的债权额超过债权人的债权额的场合，诉讼时效是否发生中断的问题，认为，时效的中断仅就一部发生，并不当然及于剩余部分。唯在债权不可分割场合，其诉讼请求系针对债权整体提出，始发生使整个债权诉讼时效中断的效果。笔者认为，在代位权行使中是否发生诉讼时效中断的效果，应以诉讼时效的一般理论加以判断，如果债权人代位行使债务人的债权，则针对该代位行使的债权标的发生诉讼时效中断的效果，无论是一部行使还是全部行使，而对债务人的其他债务人之债权，由于没有代位权行使之发生，因而不发生诉讼时效中断之效果。
[9] 之所以作出这一超越传统理论与立法的规定，主要基于以下四点理由：①尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人；②如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义；③如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提起诉讼，则徒增讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形；④不告不理是民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护已提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第172—173页。