论行政法对服务型政府的双重构建

    一、作为行政管理体制改革目标之“服务型政府”的行政法意义

    学界对于服务型政府的讨论也在近年随之激增。讨论较多的是经济学和行政管理学，前者强调服务型政府与管制型政府或经济建设型政府的不同， [2]后者强调服务型政府与官僚管制型政府的不同。有论者从范型转变的角度将我国服务型政府的构建归纳为六个转变：从管制型无限政府向服务型有限政府转变、由直接干预微观经济活动向主要提供公共产品转变、由对上负责型政府向对上负责和对下负责相统一型政府转变、由人治型向法治型政府转变、由高成本政府向高效率政府转变、由神秘政府向阳光政府转变。 [3]

    法学界尤其行政法学界也以积极的姿态介入了这一讨论。法学界的讨论大体可以分为两种角度，一种角度仍着眼于服务型政府与传统的依法行政的关系，如一以贯之的对行政规范化、法治化和相应责任机制的呼吁， [4]另一种角度则突出服务型政府对行政法体系的变革需求，如从秩序行政法向社会行政法的转型，建立以行政程序法为中心的新行政法体系等。 [5]

    尽管服务型政府从本质上并非一个法学概念，但由于服务型政府已被设定为行政管理体制改革的目标，而行政管理体制改革是通过法律和规范的变革得以推进的，这一改革的目标必须在具体的法律制度中获得承载和体现，因此，从法学的角度对之进行探讨也成为迫切和必要的。这有助于我们明确，相对于服务型政府这一目标的达成，法律需从整体上提供何种制度结构和运作机制，哪些方面的法律制度是不可或缺的，具体到每一项具体的法律制度上，又需要作出何种规定、具备何种机制、承载何种功能等等问题。

    法学的任务是为服务型政府的实现搭建制度平台，而对何为作为行政管理体制改革目标的“服务型政府”的认知则是基础性的。实现“服务型政府”需要何种制度平台在很大程度上取决于对这一目标本身的理解和把握。对服务型政府的众多讨论已充分显示了构建服务型政府作为政府转型的复杂性，它涉及政府活动范围、活动内容和重心、活动方式、运作机制等全方位的变化，无异于一场深刻的政府革命。诸多论者认为，我国构建服务型政府所要达到的价值目标是多重的，服务型政府同时应是人本、有限、法治、民主、公平、有效、透明、负责、分权和提供服务的政府。但这也带来一个问题，这些诸多价值之间的逻辑关系并非是全然一致的，对于我国要构建的服务型政府而言，它们的相互关系是什么，如何能够同时实现这诸多价值？一个有限、法治、负责的政府未必是民主、透明、分权和提供服务的政府，反之亦然。从前述的纲领性文件中同样可以看到类似的关系：十七大报告将建设服务型政府设定为行政管理体制改革的目标，《关于深化行政管理体制改革的意见》将服务政府和责任政府、法治政府、廉洁政府并提，作为行政管理体制改革之总体目标的服务型政府和与责任政府、法治政府、廉洁政府并提的服务政府是何种关系，在理解上有何不同？

    具体到行政法学内部，对于“服务型政府”也有不同理解。 [6]一种理解认为一切政府都是服务型政府，政府为社会从事的一切活动都是服务活动；第二种理解把服务型政府大体等同于服务行政，认为服务型政府就是政府的主要职能从管制转变为为社会提供民生福利；第三种理解是从政府职能的范围和内容、运作机制等方面的整体变革上把握服务型政府。这些理解上的不同引致对于行政法的具体制度设计和当下重点的见解也趋于不同，如法律保留原则在行政法中的地位和作用，秩序行政法与服务行政法之间的关系，行政程序的功能等等。

    笔者认为，十七大报告既已把建设服务型政府作为行政管理体制改革的根本目标，服务型政府必然是一种政府整体变革所要达到的目标范型；而对这一范型的实质意涵、范型内部诸要素之间的关系、我国当前所处的实际状况及与之的差距等问题有一清晰的认知，对于行政法进一步讨论如何从具体的制度建设中实现这一范型转变是不可或缺的，这将使我们对行政法在达致这一目标范型的过程中所负有的任务和需采取的步骤有更充分的自觉。

    二、构建服务型政府的首要目标是继续在解构全能体制的基础上建构法律-理性的政府体制

    已有论者指出，服务型政府的概念是为了克服官僚制政府的弊端而产生的。 [7]在西方公共管理学的意义上，服务型政府是一种与传统的官僚制政府相对照的政府范型，是一种对官僚制范型的超越。它强调用民主因素改革官僚制，打破传统官僚制的僵化和封闭，使之更具开放性和回应性。传统官僚制政府易受诟病之处在于官僚对上负责、照章办事墨守成规、决策和执行封闭在官僚制内部作出，信息不透明等，从而形成一种凌驾于社会之上（over society）行使权力的官僚制的“国家特性(stateness)”。为了克服官僚制的上述弊端，从新公共管理运动到后起的公共治理或新公共服务运动，尽管在话语和侧重上有所不同，但承续性地强调政府向社会和市场的权力让渡，在决策和执行上对社会公众和组织的开放与合作，以及政府对于“顾客”或公民的负责，等等。 [8]

    不难发现，如果以西方的新公共服务运动所要针对和革除的弊端来对照和衡量的话，在我国当前情况下，许多需要革除的官僚制弊端是尚不存在，乃至仍需追求的。如官僚照章办事的习惯，此即依既定的规则办事，这正是我国亟待建立的依法行政的重要部分；再如，官员对上负责，此系官员责任机制的主体和基础，在我国目前也并非健全；再如，决策和执行的封闭，它的前提是在官僚制内部经过完整的程序，使决策代表机关的意见，从而排除官员个人的任意、武断或暗箱操作，这一点在我国的实践状况也远非理想。易言之，传统官僚制所表征的客观化、规则化、理性化行政的特点，在我国正是付诸阙如、亟待建立的。

    因此，如果同样将构建服务型政府作为政府范型转变的目标，我国所面临的任务和西方实际是有重大不同的。因为，西方服务型政府所要超越的韦伯意义上的严整的官僚制政府这一基础在我国是尚不存在的。就我国的行政管理体制改革所要达到的服务型政府的目标而言，远非从管制型向服务型、从由对上负责型向对上负责和对下负责相统一型、由神秘向阳光的转变所能涵盖的。可以说，在完成构建服务型政府这一目标中，我们面临着双重的超越和构建！

    诚如有识之士所指出，我国自上世纪八十年代至今的改革是一个集解构全能政府与建构现代国家为一体的过程。 [9] 韦伯曾强调指出，现代国家以垄断合法强制力行使的理性的持续运作的机构为其特征，且国家机构以理性的行政和法律秩序为其依归。 [10]当代学者进一步研究指出，现代国家的特征是以垄断税收和合法强制力行使为其特有功能，以此为基础向社会提供公共产品（秩序和服务），并建立起专门性的机构履行国家功能。易言之，现代国家的鲜明特征是在功能和结构上存在着与社会其他组织和领域之间的分殊性（differentiation）。由于政治领域从其他领域中分离出来，将为社会提供秩序和公共产品的政治功能集于一身，宣称此为自身的特有职能，并发展出一套专门性的机构以执行这一职能，社会的其他领域也以同样的方式主张自身的功能分殊并发展出独特结构，因而形成了我们所熟知的政府与市场的划分。西方近代以来的成功显示了功能分殊的原则在现代世界中的巨大优势，正基于此，有人认为，公域（国家）与私域（市场）的分离之于现代国家具有绝对基本性的意义。 [11]

    现代国家提供公共产品的基础是对税收和合法强制力实施的垄断，它的实现依靠的是韦伯所称的以理性的行政和法律秩序为依归的持续运营的机构，这一机构的庞大和分化使之形成为韦伯在支配社会学中所提出的法律-理性的官僚制结构，亦即我们所称的传统官僚制。法律-理性的官僚制意味着与私人生活彻底分离的公共机关的存在。 [12]它包含了两项基本原则：一是各个部门有依据规则而来的明确的权限。“权限”包括三个方面，职务、为执行职务所必要的命令权力与附随的强制手段、任职资格，这三个方面都由明确的法律规则所确定。二是官员等级制，由一套明确制定的、确定上下级机关之间关系的制度组成，下级机关和官员在其中处于上级机关的监督之下，且受管理者也可以遵照既定的程序就下级机关的决定向相关上级机关作出申诉。通过这两项基本原则的运用，整个官僚制被精巧地组织为一个能够实现其功能分殊的中央集权的整体，官员与其行政手段彻底分离，并通过对职位及职位的附着义务负责而向整个官僚制结构负责，最终向代表了共同体利益的国家负责。

    政治社会学的分析使我们明了，在较大地域范围内执行大规模行政任务的现代国家必然是以功能分殊为其先决条件的，中央集权化的功能分殊与统合性（integration）有着内在的关联，它预设了整体作为前提和目标。而实现功能分殊必然意味着将职位与功能理性地、仔细地在既定组织内部进行分派，并将之安排为一个整体，从而制造出一个或多或少精巧的权限和管辖权的体系， [13]即法律-理性的官僚制结构。通过权限分配、等级制纪律与监督以及执行业务过程中的遵照规则，这一结构确保官员行为的“切事化”，并通过“切事化”向作为整体的国家负责，从而一方面避免官员以对其职位的利用作为换取私人收益的来源，或以裁量权形成受个人喜好与评价支配的自由恣意的王国，另一方面促使共同体能够像一个整体一样地采取行动。

    反观我国改革前的国家结构，呈现出一种明显的全能主义特征。全能政府不仅仅指政府活动范围上的无所不包，它更表现为一种政府或曰政治领域的结构。学者将全能主义的结构概括为：以单位制为细胞的、以纵向组织为中介的、高度中央集权的体制。 [14]这种全能主义结构呈现出一种明显的自相悖反：一方面，它试图以等级制的原则组织整个社会，将社会纳入国家自身之中，因此它的直接控制达到生产的基本细胞——“单位”，并通过单位控制基层社会生活和个人，从这一意义上说它是高度等级制和中央集权的；但另一方面，由于权力向下流动过程过长、环节过多、分配的面过广，又缺乏必要的理性的组织技术的手段，缺乏理性的权限分配、运作规则和监督机制，因此造成权力在事实上的流失和崩解，为分散在这一体制之中的官员个人的利益动机和主观恣意所支配，从这一意义说，它又在事实上造成国家的实际控制能力薄弱，国家无法有效调度和监控自身的官员，国家的强制权力为官员个人所占据。

    由全能主义的对照可以再次看出，功能分殊和法律-理性官僚制的构造对于现代国家是基础性的。而我国自八十年代以来的一系列改革——无论是建立社会主义市场经济为导向的经济改革，还是转换政府职能和加强政府自身建设为导向的政府机构改革，都在指向同一个方向——即在解构全能政治结构的同时建立以功能分殊为基础的国家-社会结构和法律-理性官僚制的国家自身结构。《关于深化行政管理体制改革的意见》将这一方向表述得更为清晰。《意见》关于改革本身的实体内容分为三个部分：加快政府职能转变、推进政府机构改革、加强依法行政和制度建设。在“加快政府职能转变部分”集中表达了四个意思，一是四个分开，“政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开”，以“从制度上更好地发挥市场在资源配置中的基础性作用”，即将不属于国家的职能从政府中彻底分离出去；二是政府运用经济手段、法律手段调节经济活动，把注意力转移到制定战略规划、政策法规和标准规范上，加强市场监管；三是强化政府提供就业、调节收入、社会保障、教育、卫生等公共服务事业的职能；四是合理化政府内部，包括中央与地方之间以及部门与部门之间的职能分工体系。这四层意思中的前三个方面都在强调政府与市场、国家与社会的分殊化，国家不直接履行经济职能及与之相关的微观管理职能，而以提供制度性和社会性的公共产品作为己任。在“推进政府机构改革”部分，集中表达了合理化政府机构、合理化权限划分、从源头上控制机构和人员的非理性增长，中心意思是政府机构自身组织的合理化。在“加强依法行政和制度建设”部分，强调依法行政，建设法治政府，加强责任和监督、救济机制，规范行政行为，意在规范政府行为的方式和过程。从上述三个方面相结合，我们可以清楚地看出，《意见》实际上着眼于两个方面，一个方面是政府与市场的功能分殊化，政府回归到其自身应有的职能；另一个方面是在此基础上，加强政府作为一个实体其自身的法律-理性化的构造，包括机构的合理化、权限和管辖权及责任的合理分配、政府运作行为的理性化、增强内外部的监控，等等。

    毫无疑问，法律-理性官僚制的构造是通过行政法进行的。回顾三十年来我国行政法治的进程，正是在这样一个方向上不断推进。从最初的救济和监督制度建立对于行政过程的初步监督，到行政处罚法开始直接规范最重要的类型化行政行为的过程，到行政许可法着手从制度和根源上解决政府与市场的分殊性问题，直至未来系统清理和完善行政组织法体系并制定统一的行政程序法全面规制行政过程，目标正是要实现政府在组织和运作上都受到理性的法律秩序的支配。一个有效能的、能够达成自身目标的政府必然是功能分殊的、理性的政府，而功能分殊的政府必然是有限的政府，理性的政府必然是结构精巧的、法治的和责任的政府。在这一问题上，尤其需要明确的一点是，法学界通常从保护相对人出发强调行政过程的法治化和合理化，但行政行为的方式是和政府的整体结构相关联的，并受到整体结构的制约，在整体结构未能改变之前，行政方式的有效改变也是困难和有限的。《意见》已经指明从整体上解构全能体制和建设法律-理性官僚制形态的政府体制的方向与基本路径，易言之，这在今后很长时间，仍将是我国行政法长期的和基本的任务。

    三、以开放的公共精神塑造服务型政府

    公共服务型政府是西方上世纪七十年代后的理念。 [15]公共服务型政府较之于传统的官僚制政府虽然也是一种转型，但这本质上应视为是法律-理性官僚制自身的一种超越和改革，而非根本性的否弃。传统的法律-理性官僚制虽然能够实现国家的功能分殊和中央集权，从而使国家的公共资源为作为整体的社会服务，但也具有显著的弊端，官僚制结构以自身作为一个整体作为实现社会统合和国家公共性的目标，它对民主制度的负责仅仅体现在作为整体向代议机构的负责，它的公共精神体现在对法律和职务义务的恪守。在与社会的关系中，这一结构是内部封闭的，包括决策过程和内容的封闭、执行过程的封闭、信息的封闭和责任机制的封闭——体现为官僚制内部的对上负责。这种封闭性的结果一方面是容易出现决策中的自我指涉倾向，即以自身机构的利益作为决策考虑的重点；另一方面是在政策制定和执行过程中缺乏对公民的回应性，乃至于将公民作为纯粹的支配客体，这与民主社会的理念不相符合。因此，晚近产生的新公共服务运动要求将民主的原则注入官僚制的组织和运作内部，用开放的公共精神和公共责任重塑官僚制。

    新公共服务运动的重点是用开放的公共精神重塑官僚制，这主要体现在以下几个方面: 一、公共利益概念的开放性。在传统官僚制下，作为官员行动目标的公共利益是由法律抽象规定的，在具体情境中由官员判断和决定；新公共服务运动提倡作为公共官员行动指针的公共利益不应是官员封闭决定的，而应是共同体成员就共同价值准则协商对话的结果。二、公共政策决策的开放性。公共利益概念的开放性要求公共政策的决策是向公众开放的，公众应知晓公共政策决策的内容并有机会参与到决策的过程中进行协商和对话，公共政策应是共同体成员协商、对话和互动的结果。三、政府角色的转化。政府不再是公共政策独自的决定者，而是决策中的一个重要的参与者，为共同体成员的协商对话搭建平台、建立渠道的协调者，帮助公民和团体表达对公共利益及其实现的看法。政府还有责任确保协商过程和结果的公正性（fairness）、公平性（impartiality）和平等性（equity），使之在实质和程序上都与公共利益保持一致。四、公共政策执行的开放性。政策决定的执行也不是由官员独自进行的，而是取得各利害相关方的谅解和支持，将各方力量集中到决定实施的过程中而推动计划的进行。五、公共责任。政府官员不只是对上级的命令负责，而是对公共利益、法律和职业标准负责之外，还对社会公众和公民个人负责。在这些转变的基础上，整个政府的活动被视为向公民、向共同体成员提供服务，而非对社会的控制或驾驭。 [16]

    这些公共精神的要求也体现在对官僚制结构的改造，如在保持官僚制原有的理性的权限分配、理性的运作和责任机制的基础上，将官僚制的重心下移，建立起扁平化、合作式的治理机制，在不同的层次和环节上与层级制相互组合。易言之，将与社会的沟通机制嵌入于官僚制自身的结构之中，从而形成一种通过社会（though society）行使权力的格局，将传统的法律-理性官僚制改造为一种开放的、面向公民的、更具公共精神的官僚制。

    事实上， 新公共服务运动可以视为西方古典的共和主义传统在当代的一种复兴，是共和主义的理念和话语在当代大规模行政社会中重新尝试和实践的努力。共和主义强调政治领域是公民之间的对话和共同行动，在传统官僚制下，以官僚制自身的整体性和行动来实现公共利益、达到共同体整合，而新公共服务运动要求重新开启公民对话和共同行动作为达成对共同利益的一致意见和共同体整合的途径。

    有理由认为，新公共服务运动的理念和实践在我国构建服务型政府的过程中是极为值得借鉴的。新公共服务运动的核心是将政治和行政过程重新开放为一种通过协商和对话对公共利益和共同规范的形成和表述过程，这将是一种在新的层次上将社会建构为共同体的过程，而对共同体的建构正是政治的真义和国家的成就所在。通过在结构上的开放、将自身和社会相互嵌入，鼓励社会成员的相互对话和加强自身与社会的对话，“通过社会行使权力”，国家将能有效地将社会整合为一个共同体，在增强自身制定和执行公共政策的能力的同时增进整个共同体的福祉和能力。同时，通过对与社会成员之间交互过程的管理，通过对公共利益的看护，国家仍不失却其自身的自主性。不仅通过向社会提供公共产品和服务，而且通过将自身定位为一个扶助公民和组织就公共利益的形成及实现进行协商、对话和参与的角色，政府将彻底在整体上成为一种“公共服务型”的政府。这应当是我国构建服务型政府的终极目标。

    在法律-理性官僚制自身的转型过程中，行政法仍是起着关键作用。官僚制内部结构的开放需要行政法对之作出调整。如增加向地方政府和社会组织分权的规定，信息公开的规定，增加公民在政府决策过程中的参与、协商权利的规定，增加政府听取意见和回应的规定，增加公益诉讼制度等等。现行法律中关于行政决策过程的规定还需大大增强。

    结语：行政法的双重构建任务

    综上，我国构建服务型政府面临着双重超越，一方面，必须在解构全能国家的基础上，建立起以功能分殊为基础的法律-理性官僚制结构，实现国家与社会的分离和国家自身的理性化，这体现为建设有限、法治、负责和廉洁的政府；另一方面，还需要在此基础上将政府的重心转移到为社会提供服务，既包括提供实在的公共物品和服务，也包括用公共精神塑造政府，形成开放性、沟通性的政府结构，建设透明、分权、人本和民主的政府。这两个过程在理论上是可以分离的，但在我国的实践中是重叠的。这对我国的行政法事业提出了双重的挑战，行政法必须在同一个进程中完成向服务型政府的双重构建。一方面，行政法仍需继续完善推进行政理性化、保护相对人的各项法规，在传统的组织法、程序法、救济法和监督法领域继续加强；另一方面，又需要增加新的法律制度或在法律制度中注入新的功能。如在程序法领域，不仅要注重理性化和对相对人的保护，而且要增强公民和组织参与的规定，既要增强对决策过程的参与，也要增强对执行的参与。再如，在组织法的领域，在考虑权限时，既要维持必要的中央集权，又要考虑合理的分权，需要仔细甄别哪些权是可以分的，哪些权是不能分的。对于中国行政管理体制改革的目标而言，法律-理性官僚制的构建首先是不可或缺的，它才能保证行政以基本的理性化的方式运行，保证公共权力由作为整体的国家掌握；但这又远非尽头，还需使法律—理性管理制进一步受到民主的控制，成为开放的、具有公共精神的体制。服务型政府的寓义并非仅指政府在职能上提供必要的民生产品和社会福利，更是指一种政府结构，如果缺乏必要的政府结构，政府对社会福利的提供完全可能重新成为官员增加自身的权力资源乃至中饱私囊的机会，在此情况下，政府提供的社会福利越多可能越会造成社会资源的浪费！只有基本的法律-理性的政府结构才能保证社会福利面向社会的分配而非消耗在行政系统内部，只有具有公共精神的政府结构才能确保社会福利以所需要的公平、公正、满足最大公共利益的方式分配。如何同时实现这双重构建，是摆在行政法面前的挑战，它有待于我们对这一任务本身更清楚警醒的认识以及在制度实践中的智慧和创新！