保证

 

　　（一）保证的概念

 

　　保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为“保证人”；这里的债权人既是主合同当事人中的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称作保证债务，也有人称作保证责任。

 

　　一般认为，保证关系的当事人是保证人和债权人之间的合同关系。 [1]尽管保证一般是由主债务人委托保证人承保而产生的，但不能因此而改变保证关系的性质。主债务人和保证人之间的关系，一般属于委托合同关系，个别情况下为无因管理关系，然而无论何者都不会是保证合同关系。从保证的目的和功能来看，保证这一担保方式主要是为债权人提供担保的，我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。可见，《担保法》也认可了保证关系的当事人为保证人和债权人。

 

　　（二）保证的特征

 

　　保证作为一种合同的担保方式，具有以下法律特征：

 

　　1．从属性。

 

　　保证债务以主合同的存在或将来可能存在为前提，随主合同的消灭而消灭。其范围和强度不得超过主合同中的债务，不得与主合同债务分离而为移转。这些就是保证的附从性，具体有现在以下几个方面：①成立上的从属性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中从属于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非从属性原则的例外。②范围和强度上的从属性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。③转让上的从属性。根据《担保法》第22条的规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第29条规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务，保证人书面同意的，应当对此承担保证责任；若未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任；但保证人仍应对未转让部他的债务承担保证责任。④变更、消灭上的从属性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 [2]

 

　　2．独立性。

 

　　在本章第一节已经指出，合同的担保具有相对独立性。具体到保证担保而言，保证债务虽从属于主合同债务，但并非成为了主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在从属主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此后，保证合同还可单就保证债务约定违约金，保证人可以单就部分债务提担保。关于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。 [3]

 

　　3．补充性。

 

　　保证的补充性，是指保证系对主合同债务人的债务履行能力的补充。债务履行能力可分为完全履行能力、部分履行能力和完全无履行能力，对于主债务人具有完全履行能力的，就不需要补充，而当主债务人不履行债务或无履行能力时，就要由保证人代为履行，主债务人部分履行时，保证人就要对没有履行的部分代为履行。事实上，就是在连带责任保证中，保证也只是起补充作用。因为连带保证责任的承担，须在主债务人没有履行合同债务时才产生。 [4]

 

　　二、保证方式

 

　　保证方式，即保证人承担保证责任的方式。根据我国担保法的规定，保证的基本方式有两种：一般保证和连带（责任）保证。对此，我国《担保法》第16条作出了明文规定。但在民法学理论上，根据不同的标准，可以对保证方式作出不同的划分，形成不同的保证类型。

 

　　（一）一般保证和连带保证

 

　　根据保证人在保证中承担的责任方式不同，可以将保证划分为一般保证和连带保证。

 

　　1．一般保证。

 

　　所谓一般保证，是指当事人在保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证是通过约定设立的，如果当事人在保证合同中没有约定保证人承担一般保证责任，所成立的保证就不是一般保证。对此，我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。

 

　　根据《担保法》的规定，在一般保证中，保证人承担保证责任的前提有二：一是主债已经审判或者仲裁，换句话说，债权人不能直接要求保证人承担保证责任，而须先通过诉讼途径向债务人追偿；二是须是先对主债务人的财产强制执行。只有主债务人的财产被强制执行后仍不足清偿债务的，对于不足部分才能要求保证人承担。由此可见，一般保证的保证责任只是补充责任。

 

　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，也称为检索抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并且就主债务人财产强制执行仍不能履行债务之前，有权拒绝向债权人承担保证责任的权利。对此，我国《担保法》第17条第2款作出了明文规定。

 

　　2．连带保证。

 

　　所谓连带保证，又称为连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。一般保证和连带保证的最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。 [5]在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，根据《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

 

　　（二）单独保证和共同保证

 

　　根据保证人的数量不同，可以将保证划分为单独保证和共同保证。

 

　　1．单独保证。

 

　　单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。显然，在单独保证中，保证人只有一个，由单独保证人按照保证合同约定的保证方式承担相应的保证责任。

 

　　2．共同保证。

 

　　共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是自然人还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。对此，《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”显然，我国现行立法已经承认了共同保证的方式。

 

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第19条对共同保证作出进一步规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。在连带责任保证的场合，若有数个保证人担保同一债权，那么其保证债务就无补充性，各保证人对于债权人亦无先诉抗辩权，债权人既可以向债务人主张，也可以请求任何一个保证人承担全部保证责任，即债务人和各个共同保证人之间存在着连带责任，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

 

　　（三）定期保证与无期保证

 

　　根据保证是否定期限，可以将保证可划分为定期保证和无期保证。

 

　　1．定期保证。

 

　　定期保证，是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对债务人或保证人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人即免负其责。我国《担保法》第26条第2款规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

 

　　2．无期保证。

 

　　无期保证是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起按照法定期限请求保证人承担保证责任的保证。我国《担保法》第25条第1款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月”；第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”

 

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条对保证期间作出进一步规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务的宽限履行期届满之日起2年。第37条规定，最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为自清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

 

　　此外，根据其他标准，还可以将保证作出不同的划分。例如，根据保证是否在诉讼程序中设立，保证可分为诉讼程序中的保证和诉讼程序外的保证；根据当事人是否约定保证担保的范围为标准，保证方式可以划分为有限保证和无限保证； [6]根据保证是否具有继续的债权关系的特征为标准，保证方式还可以划分为继续的保证和一时的保证； [7]根据保证所担保债务的存在时间不同，可以将保证划分为将来债务的保证和既存债务的保证， [8]等等。

 

　　三、保证合同

 

　　（一）保证合同的概念和特征

 

　　保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

 

　　保证合同具有下列特征：①单务性。在保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故而保证合同为单务合同。②无偿性。在保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应代价，所以保证合同为无偿合同。③诺成性。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另交付标的物，所以它为承诺合同。④要式性。《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这表明我国法上的保证合同为要式合同。⑤从属性。除涉外的不可撤销的保函等独立保证以外，主合同有效成立或者将要成立，保证合同才发生效力。也就是说，若主合同无效，不论什么原因使然，保证合同均为无效。对此，我国《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

 

　　（二）保证合同的当事人

 

　　前文已经指出，保证合同的当事人为债权人和保证人。债权人可以是一切享有债权之人，但原则上必须是个别的特定之人。债权人是自然人、其他组织抑或为法人，均无不可。

 

　　在保证人方面，保证人必须是主合同债权人、债务人之外的第三人，这是由保证合同的功能所决定的。债权人不可能作为保证人，因为单方不能成立合同；债务人不能作为保证人，因为，如果主债务人同时为保证人，意味着责任财产未增加，仍然只是主债务人以其一般财产作一般担保，保证的目的落空。于是，哪些人可以成为保证人，这涉及到保证人资格问题。通常，保证人必须是具有代偿能力的人 [9]保证人的代偿能力取决于保证人拥有财产或者取得财产的能力，由于保证人最终可能要为债务人代为清偿债务，所以保证人的代偿能力至关重要。我国《担保法》也规定了保证人必须具有代为清偿债务的能力。然而，我们认为，保证人是否具有代偿能力，不能成为保证人资格的限制条件，保证是债权人和保证人之间订立的合同，保证人是否具有代偿能力，应是债权人自主选择的结果，法律不应作出强制干预。法律应该干预的是保证合同的效力问题，即从保证人的行为能力角度而不是代偿能力角度进行规制。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。” [10]

 

　　不过，并非所有的法人、其他组织或者公民均可担任保证人、具有保证人资格。对此，我国《担保法》规定在一定条件下不得作为保证人的法人或组织的情形。下列法人或组织不得作保证人：

 

　　1．国家机关。

 

　　《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”可见，国家机关原则上不得为保证人。这是因为国家机关主要从事国家活动（包括立法活动、行政活动、司法活动等），其财产和经费来源于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于符合其设立宗旨的公务活动。虽然国家机关也进行一些民事活动，如购置办公用品、兴建或购买公务员住宅等，但仍以必要和可能为前提。因此，国家机关的财产和经费若用于清偿保证债务，不仅与其活动宗旨不符，也会影响其职能的正常发挥。 [11]

 

　　2．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

 

　　《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。显然，这一立法的基础在于，公益为目的的事业单位和社会团体，所从事的活动为不特定之多数人的利益，如教书育人、救死扶伤等。如果允许上述机构为债权人提供担保，一旦要承担保证责任，有可能减损其用于公益目的的财产，有违公益法人的设立宗旨。但应看到，在现实民商事活动中，在些事业单位利用本单位所拥有的技术或者知识，向社会提供有偿服务，取得了一定的报酬，是有独立收入的事业单位；有些事业单位实行了企业化管理，自负盈亏；还有些事业单位按照有关规定既从事国家核拨经费的工作，又从事经营活动。因而，对事业单位法人可否充任保证人，不可一概而论。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第16条规定，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

 

　　3．企业法人的分支机构、职能部门。

 

　　《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”显然，企业法人的分支机构和职能部门，因其主体资格、清偿能力等方面的原因，也不宜充任保证人。对此，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第17条规定，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人和债权人都有过错的，应当根据其过错程度各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

 

　　（三）保证合同的内容和形式

 

　　1．保证合同的内容。

 

　　根据《担保法》第15条的规定，保证合同具有以下内容：

 

　　（1）被保证的主债权种类和数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或者支付价款的债权等均属此类。用注意者，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第13条规定，保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。第35条规定，保证人已经就此类债务承担了保证责任，保证人又以超过诉讼时效为由予以抗辩的，人民法院不予支持。此外，被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。《担保法》第14条规定，保证人与债权人也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

 

　　（2）债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形：一为期日，二为期间。

 

　　（3）保证的方式。根据《担保法》的规定，保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定或者约定不明时视为连带责任保证。

 

　　（4）保证担保的范围。保证担保范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按《担保法》第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人约定的保证担保的范围，如可以单就本金债权为保证，不保证利息；也可以仅就债权的一部分设定保证；还可只保证缔结保证合同时已存的债权，而不及后扩大的部分。应注意，基于保证的从属性要求，约定的保证担保的范围不得超出主债务的部分。否则，超出部分无效。

 

　　（5）保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或者履行，也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确约定。无此约定的，依照《担保法》及其司法解释的规定。在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担担保责任。同时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，保证期限应当确定为自清偿期届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。第33条规定，主合同对主债务履行期间没有约定或者约定不明，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

 

　　（6）双方认为需约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要指赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。

 

　　2．保证合同的形式。

 

　　关于保证合同书的表现形式，《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。可见，担保法要求保证合同采取书面形式。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

 

　　（四）保证合同的效力

 

　　1．保证合同的无效。

 

　　按照我国现行法的规定，保证合同无效的情形如下： [12]①法人的分支机构、内部职能部门未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效。但法人的分支机构、内部职能部门签订保证合同构成表见代理的，依据《合同法》第49条的规定，该法人不得主张保证合同无效。②主合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下，提供保证的，保证合同无效。在保证人受欺诈、胁迫而签订保证合同场合，该规定为特别规定，应当优先适用，主合同的债权人、债务人无权援用《合同法》第54条规定予以抗辩。③国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。④学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证合同无效。⑤董事、高级管理人员不得违反公司章程，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，以公司财产为公司股东、实际控制人或者其他人的债务提供担保。如果违反，按担保合同应当无效。

 

　　此外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条还就对外担保合同规定了如下的无效原因：①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；②未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；④无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

 

　　2．保证合同的可撤销。

 

　　最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第41条对保证合同的可撤销作出了规定，债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人和债务人承担连带赔偿责任。

 

　　3．保证合同无效和被撤销后的法律后果。

 

　　根据《担保法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，保证合同无效和被撤销的法律后果可以归纳如下：

 

　　（1）主合同无效或被撤销时而导致保证合同无效的，保证人无过错的，不承担民事责任；有过错的，保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。

 

　　（2）在主合同有效而保证合同无效的情况下，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能赔偿部分的1/2。

 

　　（3）在董事、经理违反有关法律和公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，以公司财产为公司股东、实际控制人或者其他人的债务提供担保，担保合同因此而无效的情况下，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

 

　　四、保证的法律效力

 

　　保证的法律效力，是指保证所具有的法律约束力。法律上的约束力往往是通过对相关主体规定一系列权利义务关系来体现的。保证的法律效力，主要体现在两个方面，即保证人与债权人之间的关系和保证人与债务人之间的关系。

 

　　（一）保证人与债权人之间的关系

 

　　1．保证人的权利。

 

　　对于保证人来说，当保证责任产生时，即当主债务人不履行自己的债务而产生保证责任时，保证人事实上就取得了主债务人的法律地位。因此，主债务人享有的对债权人的抗辩权，保证人可单独行使。《担保法》第20条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。” [13]除此以外，在一般保证中，保证人还享有先诉抗辩权，但按照《担保法》第17条第3款的规定，在下列三种情况下不得行使：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

 

　　2．保证人的保证责任。

 

　　在一般保证中，保证责任已届承担期时，虽然债权人有权行使上述请求权，但在主债务人已适当给付或承担应负责任的情况下，或者对主债务人的财产依法强制执行有效果的情况下，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。如果保证人不行使抗辩权，债权人可以对主债务人和保证人有效地行使两个请求权，并可以同时或先后请求全部或一部履行。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。 [14]

 

　　需要指出，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对保证人的保证责任的一些具体问题作出了规定，例如，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任；企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；最高额保证合同的不特定债务确定后，保证人应当对在最高债权额度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；主合同解除后，保证人对债务人应当承担的民事责任仍应承担保证责任，除非保证合同另有约定；第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任；保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

 

　　应注意者，保证人在一定条件下可以免除保证责任或者不承担保证责任。根据我国《担保法》及其司法解释的规定，有下列几种情形：

 

　　（1）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，必须保护保证人的利益，保证人不承担保证责任。

 

　　（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。

 

　　（3）保证合同约定，债权人转让其债权时，保证责任免除，应依其约定。无此约定的，保证人在原担保的范围内继续承担保证责任。债权人将对外担保合同项下的的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任，除非法律、法规则另有规定。

 

　　（4）保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意，保证人不再承担保证责任。如果在保证期间债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部的债务承担保证责任。债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任，除非法律、法规另有规定。

 

　　（5）债权人和债务人协议变更合同，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任，除非当事人有相反的约定。在对外担保的情况下，主合同变更未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任，除非法律、法规另有规定。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

 

　　（6）在一般保证的情况下，债权人于保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任的情况下，债权人于保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

 

　　（7）在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，《担保法》规定，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《担保法》司法解释规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认为无效或者被撤销，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。《物权法》规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 [15]

 

　　（8）主合同当事人双方协议以新货偿还旧货，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，新货与旧货系同一保证人的除外。

 

　　（9）保证合同约定，主合同解除后，保证人不再对债务人承担的民事责任负保证责任的，依其约定。

 

　　（10）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

 

　　3．债权人的权利。

 

　　债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利行使以主债务人不履行其债务为前提，因而是一种期待权。当保证人破产时，债权人的这一权利就可作为破产债权加入到保证人的破产财团中，参加破产分配；当保证人或被保证人恶意削弱保证人的代偿能力而危及保证责任的承担时，债权人可采取相应的法律保护措施。 [16]

 

　　（二）保证人与主债务人之间的关系

 

　　在保证人与主债务人之间关系方面，主要是保证人的追偿权。保证人的追偿权，又称为保证人的求偿权，是指保证人承担保证责任后，有向主债务人请求偿还的权利。我国《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

 

　　在具体法律规则方面，保证人自行履行保证责任后，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权；保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，从保证人承担保证责任之日起开始计算；人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有追偿权。判决书未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼；在共同保证中，如果保证人之间按份对主债务承担保证责任，则按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。如果各共同保证人对债务负连带责任，则每一个保证人都有义务向债权人履行全部保证债务。各保证人履行保证债务后，有权就该债务向主债务人追偿。向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。 [17]

 

　　2008年秋冬——2009年春夏作于上海

　　（本部分约15000字，含注释）

 

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〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第六章“合同的担保”之第二节“保证”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1]关于保证关系的当事人，学界主要有两种观点：一种观点认为，保证是保证人和债权人之间的合同关系；另一种观点则认为，保证是保证人、债权人和债务人之间的法律关系，是主合同、委托合同及保证合同三组关系的总和。参见苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第172—173页。
[2]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条对此作出了进一步规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
[3]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第165—166页。需要指出，在国际贸易中运用的诸如“不可返销的保函”、“见索即付的保函”、“见单即付的保函”等，独立于主债关系，不因主债的不成立、无效、被撤销等而归于消灭，保证人不享有和无权行使债务人对债权人所拥有的抗辩权，债权人许可债务人转让债务，以及债权人和债务人修改主合同，不构成保证人不负保证责任的原因，因而被称为独立保证。参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法主其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第22—23页。
[4]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第161页。有学者认为，在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这种性质就是保证的补充性。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行主合同债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。这就是保证的连带性。因此，将保证性质界定为补充性和连带性。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第166页。
[5]可见，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较为优越，往往并不实际承担任何责任；保证人在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任请求。于此场合，法律对保证人和债务人同等保护。也就是基于这样的地位差异和风险区别，我国《担保法》的立法精神特别强调保证合同签订时的对保证方式选择的谨慎性，如果对保证方式没有约定或者约定不明确，视为连带责任保证。
[6]所谓有限保证，是指当事人自由约定担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围，这是由保证的附从性决定的。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。
[7]连续的保证是指具有继续的债权关系特征的保证，如职务保证、租赁的保证，以及支票透支、赊卖货物等继续的交易关系的保证；一时的保证是指具有一时的债权关系特征的保证，如普通买卖的价款保证、普通借款的保证等。
[8]将来债务的保证指为将来存在的债权债务设定的保证，如最高额保证；既存债务的保证是指为已经存在的债权债务设定的保证。
[9]对此，各国的做法不尽相同。从国外立法来看，主要有两种不同的立法模式：一种是以德国为代表的模式，并不要求保证人须有代偿能力；二是以法国为代表的模式，要求保证人有代偿能力。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第162页。我国《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”可见，我国立法采取的是法国模式。
[10]可见，保证人是否具有清偿能力并不应影响保证合同的有效性，理由有五：清偿能力不属于行为能力范围；清偿能力属于各种不定量；排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的；不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己债权的实现；我国担保法没有将履行能力作为保证人资格的必要条件。参见李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵：《最高人民法院<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第95—99页。
[11]此外，国家机关对外代表国家从事管理活动时，所欠债务由国家承担责任；以机关法人名义从事民事活动，以财政所拨预算经费为限，而预算经费为其担负的国家职能活动所必需，在经费紧张的今日，一般无剩余可言。故国家机关一般不具有代偿能力，由其作为保证人并不能保证债权的实现。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或者计划单位计划的还款担保。参见董开军主编：《<中华人民共和国担保法>原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第51—53页。
[12]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第171—172页。
[13]该抗辩权主要有三类：权利未发生的抗辩权；权利已消灭的抗辩权；拒绝履行的抗辩权。
[14]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第176—177页。
[15]显然，《物权法》、《担保法》及其司法解释的规定存在着矛盾，需要解决。具体分析意见，参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第188—190页。
[16]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第167页。
[17]此外，有学者还介绍了保证人的代位权，即保证人的代位权，是指保证人向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使其债权的权利。我国现行《担保法》只规定了追偿权而没有规定代位权，似有已为当事人选择的考虑，然而，追偿权和代位权不同，两者不能相互代替。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第168页。