债务承担

 

　　所谓债务承担，是指不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担。 [1]显然，在债务承担中，因不改变债之内容，因此债的关系不失其同一性。债务承担是债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同实现的，其中，该第三人称为承担人。债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。债务承担不同于物权变动，这不仅是因为债务不同于物权，而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。 [2]在债务承担中，根据我国《合同法》第87条规定，除非法律、行政法规规定转让债务人应当办理批准、登记手续的，则无须采用特别的公示方式。

 

　　与债权让与一样，债务承担可以是全部承担，也可以是部分承担。在全部转移的情况下，债务人脱离原来的合同关系而由第三人取代原债务人的地位，原债务人不再承担原合同中的责任。因此，债务的全部转移又称为免责的债务承担。在债务部分转移的情况下，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，这种债务承担方式又称为并存的债务承担。在民法学上，广义的债务承担既包括免责的债务承担，又包括并存的债务承担；狭义的债务承担仅指免责的债务承担。

 

　　二、债务承担的性质和特征

 

　　债务承担的性质和特征如下： [3]

 

　　1．债务承担的性质。通说认为是对原债务的特定承受，即第三人对原存债务的承受，而非新债务的承担。因而，在债务移转之前发生的对原债务人的判决，同样对承担人也发生效力；从属于原债务的特定债务如利息等，也随同原债务的移转而移转于承担人。

 

　　2．债务承担与履行承担。债务承担是债权人或者债务人通过与第三人订立转让合同，使该第三人承受债务或加入到合同之债的关系中，从而使其成为合同当事人的地位（债务人），与债权人产生直接的权利义务关系。当他不履行债务时，债权人可直接请求其履行或承担违约责任。显然，这和所谓的履行承担是有区别的。履行承担虽然也被称为对内的债务承担，但其实质是第三人对于债务约定以清偿或其他方法使债务人免责。在这种关系中，该第三人只是债务人的履行辅助人，并非合同的当事人。因此，在履行承担中，债务人虽可请求第三人向债权人履行债务，但债务人仍须对债权人负清偿责任，第三人不履行或不完全履行合同的行为，也应由债务人本人承担责任，债权人不能向该第三人请求履行。

 

　　3．债务承担是相对无因行为。债务承担通常具有一定原因，这些原因一般存在于承担人和债务人，例如承担人和原债务人之间有赠与、委托关系或有偿承担等，但这种承担原因并非债务承担合同的组成部分。该原因行为自始无效、被撤销或者解除，不影响债务承担的效力，承担人也不得以原债务人未履行承担债务的原因约定为由对抗债权人。但这并不是绝对的，因为当事人在订立债务承担合同时，可将原因行为作为附加条件订入其中，并以债务人履行原因约定作为债务承担的前提，从而排除债务承担无因性的适用。从这一意义上说，债务承担是相对的无因行为。

 

　　三、免责的债务承担

 

　　（一）免责的债务承担的概念

 

　　前文已经指出，债务承担可以为分免责的债务承担和并存的债务承担，这是按照承担后的原债务人是否免负责任为标准对债务承担进行划分的。其中，免责的债务承担，是指第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。

 

　　免责的债务承担，有承担人和债权人订立债务承担合同以及承担人和债务人订立债务承担合同两种方式。在前者，债务在债务承担合同有效成立时移转于承担人。在后者，债务自债务人和第三人达成关于移转债务的合意时成立。债务承担合同为不要式合同，无论书面形式还是口头形式，均无不可，但双方当事人的意思表示须为明示。不过，正如前文所述，根据《合同法》第87条的规定，债务人转移合同义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的，如公证，也需依法办理才能生效。

 

　　（二）免责的债务承担的条件

 

　　免责的债务承担的构成要件包括：

 

　　1．须存在有效的债务。存在着有效的债务是债务承担合同具有标的物的表现，在债务承担合同订立时，如果作为标的物的债务因违反强行性规范而无效，那么，债务承担合同无效；如果债务根本就不存在，并且对于任何人均为如此，那么，债务承担合同同样无效。如果该债务对于其他人而言还存在的话，准用《合同法》第51条的规定，合同的效力待定。另外，对于不完全的债务，可以成立债务承担合同。 [4]将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中判决对免责的债务承担人有效。 [5]

 

　　2．债务应具有可转移性。不具有可移转性的债务，若成为债务承担合同的标的物，合同的效力必受影响，要么无效，要么效力待定，为保障债务承担合同有效，法律要求债务具有移转性。易言之，不具有可转移性的债务，不能成为债务承担合同的标的。不得转移的债务主要包括：第一，性质上不可移转的债务。这主要是与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因而不得移转。 [6]第二，当事人特别约定不得移转的债务。但这种特别约定也可因债权人同意债务人移转债务而失去效力，此时债务人移转债务的行为和债权人同意移转的行为，可视为当事人取消该约定的行为。 [7]第三，法律规定不得转移的债务。例如因抚养请求权而发生的债务，仅可由第三人代为履行（即履行承担），而不得以债务承担合同移转于第三人。第四，合同中的不作为义务。这种债务只能由特定合同关系当事人承担，而不能移转于他人。

 

　　3．承担人与债务人就债务承担达成合意。债务承担要求承担人须就债务承担与债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务合同，其订立及效力应适用《合同法》总则关于合同订立的规定和民法关于意思表示的规定。这就要求承担人应具有完全行为能力，当事人的意思表示须真实，债务承担合同的内容不得违反强制性规范，不得基于非法原因而成立债务承担等。 [8]

 

　　前文已经指出，第三人设立债务承担合同的方式有两种，一是承担人与债权人订立债务承担合同， [9]一是承担人与债务人订立债务承担合同。在前者，债务在债务承担合同有效成立时移转于承担人，即只要双方当事人意思表示达成一致，债务承担合同即告成立。有疑问者，承担人与债权人订立债务承担合同是否经过债务人同意？一般认为，承担人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而承担人自愿代其履行，债权人又愿意接受承担人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以承担人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。 [10]不过，我们认为，虽然在这种情况下一般不需要债务人同意，但应通知债务人，否则对债务人不发生效力。在后者，即承担人和债务人订立债务承担合同的情形，自债务人与承担人达成合意时成立，并且根据《合同法》的规定，需要经过债权人同意。

 

　　4．须经债权人同意。首先应当明确，债权人同意必定是债务承担合同对于债权人的生效要件。因为债的关系建立在债权人对债务人的履行能力的了解和信任的基础上，债务人的支付能力，对于债权人权利的实现至关重要。如果债务人未经债权人同意而债务移转给承担人，该人无足够的资力和信用履行债务时，债权人的利益可能会遭受损失。为了保护债权人的利益不受债务人和承担人之间的债务承担合同的影响，应以债权人同意为债务承担合同对于债权人的生效要件。 [11]

 

　　（三）免责的债务承担的效力

 

　　有效的债务承担产生以下法律效力：

 

　　1．承担人作为债务人法律地位的产生。免责的债务承担合同一经生效，承担人就取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由承担人直接向债权人承担债务。嗣后承担人不履行债务，应当承担债务不履行责任，原债务不再承担责任。债权人仅可请求法院对承担人强制执行或向承担人请求损害赔偿，原债务人对承担人的履行能力并不负担保义务。

 

　　2．抗辩权随之转移。我国《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”产生债务的合同存在无效原因的，承担人作为新债务人，可以向债权人主张移转的债务不存在；债务履行期尚未届满，新债务人对债权的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。应注意者，由于债务承担的无因性，没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩，只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权。

 

　　3．从债务一并随之移转。我国《合同法》第86条规定：“债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的债务，但从债务专属于原债务人自身的除外”。例如，附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于承担人。但是，根据我国《担保法》第23条规定，保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

 

　　四、并存的债务承担

 

　　（一）并存的债务承担的概念

 

　　并存的债务承担，又称债务加入、附加的债务承担、重叠的债务承担，指债务人并不脱离债的关系，而由第三人（承担人）加入债的关系之中，与债务人共同向债权人承担债务。这种债务承担成立后，债务人和第三人成为连带债务人。

 

　　并存的债务承担和免责的债务承担相比，具有以下不同之处： [12]

 

　　1．二者性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，即第三人对原存债务的承受，而非新债务的承担。因而，在第三人承担债务之前发生的对原债务人的判决，同样对第三人发生效力；从属于原债务的从债务和抗辩权，也随同原债务的移转而移转于第三人；并存的债务承担则属于新的债务承担，因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务，而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同，所以应视为是一项新产生的债务负担，并非债务的特定承受。因而，对于原债务人的判决的既判力，并不及于并存的债务承担。第三人债务的消灭时效，也可以与原债务人债务不同而独立进行。

 

　　2．二者主体的变更不同。免责的债务承担导致原债务人脱离债的关系，第三人取代原债务人而成为新债务人，从而引起主体的完全改变。而并存的债务承担并不影响原债务人地位，第三人只是新加入到债的关系中来，在主体的变化上只是增加了债务人而已，所以并存的债务承担又被称为债务加入。严格地讲，只有免责的债务承担才属于债务的转移，因而正是从这个角度，免责的债务承担又被称为狭义的债务承担，有时所称债务承担仅指免责的债务承担。

 

　　3．二者成立的条件不同。二者成立条件的最大不同在于，是否需经债权人同意。免责的债务承担，由于导致原债务人从债的关系退出，由第三人取代原债务人，这对于债的履行和债权的实现关系甚大，因而免责的债务承担必须取得债权人的同意才能生效。而并存的债务承担，由于原债务人并不脱离债的关系并且第三人对债的关系的加入是有利于债权人利益的，因而原则上不须取得债权人同意，债务人或第三人向债权人发出债务承担的通知即可生效。

 

　　4．第三人承担合同义务的方式和范围不同。免责的债务承担中第三人只能独立地承担所移转的债务，其承担范围一般与原债务及其从债务相同；而并存的债务承担则是由第三人与原债务人共同承担连带责任，其承担范围不得超过原债务的限度，可以小于原债务。

 

　　（二）并存的债务承担的条件

 

　　并存的债务承担具备下列条件：①债务有效存在。与免责的债务承担合同一样，并存的债务承担也需要存在有效的债务，这是债务承担合同具有标的物之体现，要求存在有效债务作为条件，自无疑问。②债务具有移转性。并存的债务承担若对承担人发生效力，可能将由他向债权人清偿，此时此情，要求债务具有移转性，否则，承担人无法向债权人清偿原本属于债务人的债务。 [13]③当事人就并存的债务承担达成合意。无论是承担人和债权人订立并存的债务承担合同，还是承担人和债务人订立并存的债务承担合同，或者承担人、债权人和债务人三方共同订立并存的债务承担合同，都要求当事人之间达成债务承担合意，只要意思表示一致，并存的债务承担合同即成立。

 

　　（三）并存的债务承担的效力

 

　　并存的债务承担合同生效，即发生下列法律效力：①承担人对债权人所负的债务，除另有约定外，应与债务人的债务内容相同， [14]不得超过原债务的限度。承担后发生的利息及违约金、损害赔偿等，应一并承担。②原债务人和承担人承担连带责任。并存的债务承担有效成立后，承担人加入到债的关系中来，成为另一债务人，与原债务人一起向债权人负担连带债务。 [15]债务的消灭系因承担人的履行或者其他方式引起时，在承担人和债务人之间可能发生求偿关系。③承担人能以原债务人对抗债权人的事由对抗债权人。这一点对免责的债务承担和并存的债务承担都适用。但因并存的债务承担也具有无因性，所以承担人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。

 

　　2008年秋冬——2009年春夏作于上海

 

　　（本部分约7100字，含注释）

 

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　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第七章“合同的变更和转让”之第三节“债务承担”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

【注释】
[1] 刘凯湘主编：《民法学》，中国法制出版社2004年版，第518—519页。
[2] 参见 [德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2004年版，第169页。
[3] 参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第204—205页。
[4] 例如，产生债务的合同虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可就该债务成立有效的债务承担合同。但若产生债务的合同随后被撤销或者解除，债务承担合同便失去标的物，其效力如何，应类型化，适用前述规则。
[5] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第223页。
[6] 这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某著名演员的表演为标的合同义务，以某画家绘画为标的合同义务等；后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等，这种债务一般不能发生移转，否则会使债权人的预期目的落空。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第362页。但是，笔者认为，如果债权人同意此类基于特别信任而产生的债务由他人承担，也就意味着债权人承认承担人的给付是在履行原债务，应予允许发生债务承担效力。
[7] 有疑问者，假如债务人违反约定，将该债务转让给受让人，债务承担合同是否效？一种观点认为，债务承担合同成立并生效之时，就是债务人和债权人将他们原来禁止转让的约定废止。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第742页。笔者认为，该观点可资赞同，因为债务人和债权人废止禁止转让约定，承认该债务可以移转，进而认为债务承担合同有效，完全符合意思自冶精神。
[8] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第362页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第224页。
[9] 我国《合同法》第84条只规定了债务人将合同义务转移给第三人时应当经过债权人同意。从立法目的上来看，这一规定显然是为债务人利益而设，但我们认为债权人也可以通过订立债务承担合同使债务发生转移。
[10] 参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第244页； [德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第566页。但有学者认为这一原则也有例外，有偿债务承担必须经债务人同意；债务人与债权人有特别约定禁止债务移转的，须经债务人同意。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第362—363页。
[11] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第224页。该书作者还进一步认为，关于债权人同意的方式，明示或者默示均可，也不要求必须采取一定方式。债权人即使未明确表示，但如果向承担人请求履行或者受领承担人的履行，亦表明同意。债权人拒绝债务承担的，可以明示亦可默示。在债权同意之前，承担人与债务人的债务承担合同属于效力未定的法律行为，债务人或承担人为了避免债务承担合同的效力久悬不决，可以定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复；债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。
[12] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第360—361页。
[13] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第580页。
[14] 当事人之间无约定时，承担人和债务人负同一债务。所谓承担人和债务人负同一债务，其含义在不同的立法例及判例学说上存在着差别。在日本，存在着承担人和债务人向债权人承担连带责任的判例和学说。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第581页。
[15] 在我国，多数学说赞同连带责任的观点。参见王家福主编：《中国民法学.民法债权》，法律出版社1991年版，第87页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第249页；王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第254页。也有少数学说采取类型化的方法，在当事人无约定的情况下，使承担人和债务人负连带责任；当事人约定负按份责任的，依其约定。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第228页。还有学说倾向于不真正连带责任说。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第582页。