合同解除的特征与类型

 

　　（一）合同解除以有效成立的合同为前提

 

　　合同解除的目的，是解决合法有效合同提前消灭的问题，因此，合同解除的前提是当事人之间存在有效的合同，即合法有效的合同是合同解除的对象。如果合同被宣布为无效或已经撤销或已经履行完毕，均不可能发生解除合同。无效合同通过无效合同制度解决相关后果问题；可撤销合同通过合同撤销制度解决相关后果问题；已撤销或已履行的合同，合同已经不复存在，自无解除之必要。

 

　　有疑问者，合同已经成立，但尚未生效，在此期间，一方当事人实施了严重不法行为，致使对方当事人若继续固守该合同，等待生效，就会遭受重大损失，在这种情况下，该对方当事人主张解除合同，应否得到支持？有学者认为，对该类合同之前途，应区分情形而定。 [1]但笔者认为，民法上的解除制度针对的是已经发生法律效力的法律行为。没有法律效力的行为（包括无效行为及尚未生效行为），在事实判断上尽管可能成立，但在价值判断上不具备适法性，只能通过无效确认或撤销制度解决该类瑕疵行为的后果问题。如果将解除制度用于瑕疵行为的后果安排，则解除制度即失其原本意义，其与撤销制度混淆。从合同解除制度创立意旨来看，亦是解决有效合同提前终止的问题。从本质上来说，解除制度指向的不是合同本身之瑕疵，而是合同当事人履行行为之瑕疵。因此，合同解除只能以有效成立的合同为前提，成立但尚未生效的合同不是合同解除的对象。

 

　　（二）合同解除必须具备约定或法定的解除条件

 

　　合同解除以具备法定或者约定的条件为必要。合同一经依法成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是我国民事法律所规定的重要原则。 [2]只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或者不可能的情况下，合同继续存在已经失去积极意义，并将造成不适当的结果时，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律后果，而产生违约责任。当然，委托等继续性合同的任意解除则另当别论。 [3]

 

　　（三）合同解除原则上必须有解除行为

 

　　解除的条件只是合同解除的前提，当解除的条件具备时，合同并不必然或自动解除，而是需要有当事人的解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。解除行为有两种类型，一是当事人双方协商同意，一是解除权人一方发出解除的意思表示。解除权属于形成权，当事人得以自己单方解除合同的意思表示而产生解除合同的效力，无须对方当事人同意。但若对方当事人认为解除合同的条件并不具备，因而不同意解除合同，则可请求法院认定解除合同的效力是否发生。 [4]解除合同须有解除行为，可以就此区分合同解除与附解除条件的合同之不同，对此，前文已有述及。

 

　　（四）合同解除产生使合同关系消灭的效果

 

　　合同一经解除，视为自始未成立。关于合同解除的效力，约有三种见解，包括直接效力说、间接效力说和折衷说。 [5]其中，第一种学说为通说，即溯及的发生消灭合同的效力。 [6]正如前文所述，大陆法系区分解除与终止，解除一般适用于非继续性合同场合，并具有溯及力；终止一般适用于继续性合同场合，没有溯及力。因此，有学者认为，合同解除后的溯及力不能一概而论，应当区分不同情况，有的仅产生向后解除的效力，不具有溯及力，有的则可以向前解除，具有溯及力，判断的标准主要是合同的性质，即继续性合同与一次性合同，前者通常不具有溯及力，后者应当具有溯及力，但在继续性合同的场合也可能发生溯及力的情形。 [7]

 

　　二、合同解除的类型

 

　　合同解除，依解除主体、解除程序、解除条件等不同标准，可以区分为不同的类型。

 

　　（一）单方解除与双方解除

 

　　根据合同解除的主体不同，合同解除可以分为单方解除与双方解除。所谓单方解除，是解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不经过相对人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。在德国等民法上，其合同解除就是指单方解除，以一方违约发生合同解除的效果。在我国法律上，合同解除不仅包括单方解除，也包括协议解除，并且单方解除的条件也不以违约为限。

 

　　所谓双方解除，又称为协议解除，是当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。协议解除在大陆法系称为合意解除、解除契约或反对契约，是无解除权的当事人双方的合意，以第二契约解除第一契约，使契约的效力溯及消灭。“买卖契约因合意而缔结，同样，在契约开始履行之前，它也因相反的合意而解除”。 [8]我国现行民事立法将协议解除作为合同解除的一种类型加以规定， [9]本书亦遵此立法模式，认为协议解除是合同解除之一类型。

 

　　（二）法定解除与意定解除

 

　　根据解除权的发生根据，合同解除可以分为法定解除与意定解除。所谓法定解除，是指当法律直接规定的解除权产生条件具备时，解除权人行使解除权解除合同的行为。设置法定解除制度，主要是为了保护合同债权人的利益。如果合同一方当事人由于主客观原因不履行或不能完全履行自己的合同义务，若债权人不能在特定情形下解除合同，可能会面对如下困难：尽管某些情形下债权人可以借助合同履行的抗辩权制度拒绝自己义务的履行，但面对已经名存实亡的合同，债权人却不能通过解除合同废弃合同关系，摆脱自己负担的合同义务，对于债权人非常不利。 [10]此外，根据法定解除条件不同，有适用于所有合同的解除条件，可称为一般法定解除；有适用于特定合同的解除条件，可称为特别法定解除。

 

　　所谓意定解除，是指当事人按照事前约定或事后达成的解除协议而解除合同的行为。在意定解除场合，解除权产生于当事人之意思，而非法律直接规定。意定解除包括两种情形：一种是前文已阐述之协议解除，另一种是约定解除。所谓约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意称为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另外订立保留解除权的合同。我国现行民事立法对约定解除作出了明文规定。 [11]设置约定解除制度，一是民法之意思自治原则以及合同法之合同自由原则的要求，即只要不违反法律法规之禁止性规范，不损害国家利益或者社会公共利益，当事人可以根据合同自由原则，约定解除合同的条件或情形；二是适用民商事交易的复杂性及立法的滞后性，民商事交易尤其是合同交易环境多变，主客观条件随时有变化可能，完全依赖立法确立的法定解除情形，显然不能适应当事人需要，允许约定解除条件可以更好地顺应情势、弥补法律缺陷。

 

　　（三）任意解除与非任意解除

 

　　根据解除权人的解除权限，可以将合同解除分为任意解除和非任意解除。所谓任意解除，是指合同当事人不必基于法定或约定的特别事由而自由行使解除权的解除。合同解除原本就是对合同约束力限制的排除，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，通常不得擅自解除，更不得由当事人任意解除。立法之所以认可任意解除，是合同自由在解除行为中的延伸，是保障当事人在解除行为中意思自治的体现。对此，应根据具体合同类型作出目的分析。在继续性合同中，任意解除多发生于合同当事人以双方信任基础丧失为由解除合同。 [12]承揽合同多是为定作人利益而设立规则，因情势变更等原因，使承揽工作对定作人没有实际意义时，应允许定作人解除合同。如果强行要求定作人容忍承揽人继续完成工作，对定作人是不合理的。因此，承认定作人任意解除权并充分赔偿承揽人的损失，任何国家或地区的立法均对此予以认可。 [13]对于某些特别法规定的合同，基于立法政策考虑，也会赋予特定当事人的任意解除权。 [14]

 

　　非任意解除，是指合同当事人必须基于法定或约定的特别事由而行使解除权的解除。如果说任意解除是“无理由解除”，那么，非任意解除就是“有理由解除”，即必须具备法律特别规定或者当事人特别约定的解除条件时，方可行使解除权。 [15]

 

　　（四）一部解除与全部解除

 

　　根据解除的范围大小，可以将合同解除分为一部解除与全部解除。学理上鲜有介绍此种分类， [16]但在协议解除（合意解除）中，“得就契约之全部或一部为之”。“契约有主从之分者，于可能范围内，仅就从契约或主契约亦得为之”。 [17]可见，所谓一部解除，是指在协议解除中，双方当事人仅使合同之一部分权利义务消灭的解除。一部解除后，未解除之其余权利义务关系仍然存在，对当事人具有约束力。所谓全部解除，是指在协议解除中，双方当事人使合同全部权利义务消灭的解除。

 

　　2008年秋冬——2009年春夏作于上海

　　（本部分约6700字，含注释）

 

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　　〔本文是笔者参编的高等政法院校系列教材《合同法》之“合同法总论”之第八章“合同的解除”之第二节“合同解除的特征与类型”。原著可参阅鲁叔媛主编：《合同法》，中国政法大学出版社2009年版。欢迎批评指正，示教范导。特此说明。〕

【作者简介】
李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室。

【注释】
[1] 第一种情形是合同无效，如我国〈中外合资经营企业法实施条例〉第20条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的，转让无效。第二种情形是当事人通过其行为或者言词，已经变更了原合同的生效条件，变更后的合同已经生效了。例如，当事人在合同中约定了始期或者停止条件，在始期尚未届至或者停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或者一方履行了主要义务，对方认可，则宜认定该合同已经变更，去除了始期或者停止条件。此类合同可以是解除对象，未见反对意见。第三种情形是已经成立但尚未生效的合同，既非无效，又未经变更成为有效，继续处于尚未生效状态，对此类合同应当允许解除。详细理由参见崔建远：“合同解除的疑问与答释”，载《法学》2005年第9期，第73—74页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第232页。
[2] 我国《民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方当事人同意，不得擅自变更或者解除。《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。
[3] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第234页。
[4] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第199页。
[5] 直接效力说认为解除溯及于合同成立时，因解除使合同如同自始不存在，从而未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生原状恢复请求权；间接效力说认为解除不是消灭债的关系，只是阻止已经发生的合同效力，因而尚未履行的，发生拒绝履行抗辩权，已经履行的，发生新返还请求权；折衷说认为解除时，债务尚未履行的，债务自此时消灭，已经履行的，发生新返还请求权。有学者还介绍了债务关系转换说和清算了结说。详细介绍参见本章“合同解除的效力”一节。
[6] 对此，史尚宽先生分析了六条理由：①从解除的文义来看，应以消灭契约的解释为适当；②因契约解除溯及的使契约消灭，适合于当事人的意思；③台湾民法规定，契约解除后当事人双方有恢复原状义务，即须恢复于无契约时的原来状态，这与直接效力说相吻合；④从继续契约终止（即只向将来发生效力的解除）的反对解释来看，固有的解除应有溯及的效力；⑤如果认为解除仅发生抗辩权，那么在解除却没有行使抗辩权之前，担保不因此而消灭，从而担保权设定人不得请求其担保之返还。又如在契约解除前，当事人一方让与债权，通知相对人后，相对人解除契约时，仅发生对于让与人的抗辩权，但这种抗辩权发生于让与通知后，依台湾民法规定，不得对抗受让人，因而受让人尚保有债权。如此则使当事人可因债权让与而避免契约解除，明显不当；⑥直接效力说的反对者认为，一旦清偿消灭的债因解除使之消灭，理论上不可能。但基于本来契约成立之债，原有因解除溯及的消灭之虞，就此来说尚为未确定之债权，从而因清偿应消灭之债也并非绝对消灭，只是因契约解除而开始确定的溯及消灭，在理论上并不矛盾。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第527页。
[7] 参见刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第199—200页。详细分析参见本章“合同解除的效力”一节。
[8] ［古罗马］保罗语，载［古罗马］优士丁尼：《买卖契约》，刘家安译，中国政法大学出版社2001年版，第159页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第237页。
[9] 我国《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”
[10] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第214页。
[11] 我国《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”值得探讨者，当事人在合同中约定了解除权产生的条件，是否就不得适用法律规定的解除权产生的条件？对此，存在争论。有主张约定解除条件排斥法定解除条件者，认为合同约定的解除条件合法有效，且已经排斥了法定解除条件的适用，因为按照意思自治原则的要求，当事人的约定处于优越地位；有主张法定解除条件大于约定解除条件者，认为任何时候法定解除条件都可以适用，否则，法律规定解除条件便失去了意义。意思自治原则不是至高无上的，而是受到公序良俗原则等强制性规定限制的；有主张折衷者，认为第一，在约定解除条件已经涵盖全部解除条件的情况下，只要这些约定不违反法律法规的强制性规范，不会导致极不公正的后果，约定的解除条件成就，法定的解除条件就不再适用。第二，在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在未涵盖的领域，法定解除条件自有其适用余地。第三，如果约定的解除权产生的条件，尤其是排除法定解除条件的约定，将造成极不适当的结果，或者违反了强制性规范，则此类约定无效。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第238页。
[12] 例如，我国《合同法》第410条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”。
[13] 参见 [日]星野英一：《日本民法概论？IV？契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，五南图书出版有限公司1998年版，第248页。转引自崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第239页。对此，我国《合同法》第268条规定：“定作人可以随时承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”
[14] 例如，2009年新修改的《保险法》第15条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”保险法之所以采取如此立法政策，是因为投保人为保障自己的保险利益与保险人订立保险合同，保险利益是基于投保人对保险标的之权利而产生，投保人有权在法律规定的范围内任意处分自己的权利，可以选择保险或不保险，可以选择此时保险而彼时不保险，也可以自由选择保险人。多数国家的保险法均赋予了投保人这一对保险合同的任意解除权。我国保险法在修改前后均不例外。再如，《农村土地承包法》第29条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。”显然，这也是保护承包方解除利益的立法政策考量。
[15] 任意解除和非任意解除存在共同点，表现在都以解除权的存在和行使为必要，更有区别之处。①解除对象不同。任意解除的对象是特别强调信任基础的继续性合同，非任意解除的对象主要是一时性合同。②解除权产生的条件不同。任意解除场合，解除权产生的条件作为合同基础的信任丧失，且对于信任丧失与否的认定，基本上取决于解除权人的表示，判断的客观标准未受到足够的重视。非任意解除场合，解除权的产生条件受到严格限制。③解除行为是否为合法行为不同。任意解除实际上分为两种类型，一是基于正当事由产生的解除权，属于合法行为，另一种是只有解除之名，实质上是不法行为。非任意解除场合，解除权之行使是合法行为。④解除权的享有人存在差别。继续性合同为对象的任意解除场合，任何一方当事人都享有解除权。非任意解除场合有所不同，有的仅归一方享有（如解除权基于违约行为产生时，仅仅归守约一方享有），有的归双方享有（如解除权基于不可抗力导致不能实现合同目的而产生时，双方当事人都享有）。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第239—240页。
[16] 在我国现行《合同法》的起草过程中，立法者对法定解除给予高度重视，在第一稿中规定了部分解除，即第101条规定，债务人部分不履行的，债权人得仅就不履行部分解除合同，但合同其他部分的履行对债权人已无利益时，债权人可按全部债务不履行解除合同。 参见李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第713页。
[17] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第530页。教师。