司法考试民法学重点内容提炼（四）

第十三章 债的担保

　　人的担保：保证。

　　物的担保：抵押、质押、留置、所有权保留。

　　金钱担保：定金。

　　反担保：留置权不能成为反担保，保证第三人可以反担保，抵押质押等都可以。

　　从属性：主债有效，担保的债才有效，主债无效，担保之债也无效。

　　如果在主合同中写本合同不受主合同是否有效的影响，不可以！！（根据批复）

　　另有约定的除外只适用于涉外担保。银行开具的不可撤销的保函，不可撤销的信用证，不受影响。

　　担保合同：主合同有效，担保合同独立无效的情况：

　　国家机关和以公益目的的团体等不能担保的，

　　董事经理不得为其他个人担保，股东会通过的可以。

　　用国有企业为个人债务提供担保的无效。

　　担保人与债务人有过错的对债权人承担连带责任是过错责任。

　　如果主合同无效担保合同无效，担保人不承担责任，但担保人有过错承担的责任不能超过债务人不能清偿的债务的三分之一。

　　保证：

　　1、保证合同：

　　保证合同是谁和谁定的合同：是保证人与债权人之间的合同。保证合同是无偿合同。保证人和债务人之间是委托关系。

　　保证合同是诺成性的。

　　保证合同效力：签定独立的保证合同。保证条款。在借款合同中没有保证条款只有保证人的签名。

　　写保人的和中保人的都要承担。如果写证人就不承担了。中间人介绍人居间人都不承担。

　　2、保证合同的内容：

　　第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　第十一条 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。自然人，

　　必须是具有完全民事行为能力人，要有能力保证。

　　保险分公司、银行分行支行不需要书面授权以职权就可以做为保证。

　　一般的分公司要有书面授权。如果总公司知道，就要承担保证责任。

　　如果保证人品，不是保证财产的，不承担保证责任。

　　保证期限：有约定依约定，保证期限早于或等于还款期限的视为没有约定，主债权履行期届满六个月。如果约定到还本复息之日止，也视为约定不明。这个期限是除斥期间。

　　担保方式问题：一般保证和连带保证

　　一般保证：保证人有先诉抗辩权。债务人破产、债务人下落不明时不能行使先诉抗辩权。

　　当债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任，是一般保证。保证格式里写一般保证。

　　连带保证：什么都没有写，保证格式里写连带保证。

　　一般是做为共同被告。

　　物保与人保：

　　甲借乙100万，丙人保50万，丁物保50万。

　　甲无力还，丙和丁各还50万。有约定。

　　甲还了40万，还有60万未还，丙、丁各承担30万。有约定。

　　物保登记时，估丁价80万，如乙还不了，甲应当向谁？我国没有彻底规定，甲可向丙或丁要求清偿。

　　如甲与乙商量撤销了丁的80万，只能请求丙承担20万。

　　如丁抵押物房子因不可抗力而灭失，债权人可以要求丙承担100万。

　　没有约定保证范围，丙承担了100万，丙享有向甲100万的追偿权，丙也可以向丁追50万。

　　保证期间与诉讼时效的：

　　保证期间是除斥期间。保证责任消灭。如果在保证期间内提起诉讼或要求保证人履行义务，就开始诉讼时效，就受两年的限制了。保证人有两个免除自己责任的机会。

　　一般保证：诉讼时效从条

　　一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　保证合同与主合同关系：

　　主合同变更未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。太原则，

　　借款合同：数额的变更，如借100万，变为200万，保证人承担100万。

　　变为80万，保证人当然也要承担。

　　还款期限：延长时，如果约定的保证期限过了6个月，就不承担。如果约定到还款复息止，就不承担。

　　借款用途：买棉纱改为炒股，债务人与债权人商量了，保证人不承担保证责任。

　　如果是乙偷炒股，保证人要承担保证责任。

　　以新贷还旧贷，如果还的旧贷也是保证人担保的，保证人要承担，如果所还的旧贷不是保证人所担保的，保证人对新贷不承担保证责任。

　　主债权转让：保证人要承担。超时除外。

　　主债务转让：保证人不承担。

　　定金：

　　适用条件：

　　1、主债权有效。

　　2、定金数额不能超过主债权的20％，超过部分无效，按预付款处理。

　　3、定金是实践性合同，必须实际交付。如果没有交付能不能强制交付定金？解除买合同？请求买卖合同的违约责任？不能！！只能要求承担缔约过失责任。

　　4、一定要写定金。写其他的不发生定金的效力。

　　因为定金是非常严厉的惩罚性质。

　　11A

　　如果是不适当履行能不能请求定金罚责呢？

　　A/数量违约：可以适用。但要按照相应数额比例确定。

　　B/质量违约：如果使用完好，只是外表不符合，并不影响合同目的的实现，不能适用定金。

　　C/延期违约：看是不是影响合同目的的实现，影响的适用定金。

　　D/既有违约金又有定金，发生违约时，选择适用。选择权属于非违约方。如果是轻微违约不能选择定金。

　　定金的性质约定：

　　是违约定金。

　　当事人可以约定定金的性质，可约定定金是定约定金也可以是解约定金也可以是成约定金。

　　交付之后一定是针对违约定金。

　　第十四章债权转移：

　　无因性。协议要符合法律规定。

　　不可转让债权：

　　、债权转让不需要经过债务人同意，但要通知债务人。

　　通知行为是准法律行为。到达发生效力等

　　主要是对债务人有影响。如果不通知，对债务人不发生效力，而转让协议是有效的，受让方有权要求债权人通知，否则可以告违约。

　　通知债务人后，债务人应当向新的债权人行使权利。

　　仍然向原来的债权人履行了，也受领了，仍付有对新的债权人有义务履行，原债权人发生不当得利关系。

　　债务人无力履行，新债权人不能重新找原债权人。

　　债务转移：

　　并存的债务承担（新的债务人加入）

　　1、要不要取得原债权人的同意？对于财物金钱债务，新的债务人的加入一般不用取得原债权人的同意。

　　但要通知债权人，如果是对于人身性质的劳务债务，一定要通知债权人的同意。

　　2、要不要取得原债务人的同意？要取得。应当是个协议行为。

　　3、新的债务人加入，与原债务人对于债权人是什么关系？是连带之债的关系。

　　免责的债务承担：

　　将债务转移给新的债务人。首先必须是可转移的债务。

　　法律规定很多债务不能转移：加工承缆合同，承包合同，都不可以。

　　一定要取得债权人同意。是生效条件。（也就是必须经过同意）

　　债务人乙忘了，继续履行，债权人也受领了，新的债务人和债权人的债务仍存在，债权人所受领的是不当得利。应当返还。

　　如果丙无力偿还，甲不能回头要求乙偿还。

　　债的概括承受

　　要不要取得对方当事人的同意？一定要取得。有合同、继承、合并。

　　债的消灭：

　　清偿费用：如果法律没有约定当事人没有约定应当由债务人承担。是指依据合同的相关解释也不能确定的情况下。如果依据解释可以确定就应当依据解释。

　　履行地点约定不明确的，债务人所在地履行。

　　抵消：

　　法定抵消时，一方主张抵消，另一方不同意时，要具备条件。

　　1、法定之债和约定之债能不能抵消？汪定之债可以做为主动债权予以抵消，约定债权只能做为被动债权予以抵消。

　　2、有担保的债权可以做为主动的债权予以抵消，没有担保的债权只能做为被动债权予以抵消。

　　3、到期的债权可以做为主动的债权予以抵消，未到期的债权可以做为被动债权予以抵消。

　　4、没有过诉讼时效的债权可以做为主动的债权予以抵消，过了时效的债权可以做为被动债权予以抵消。

　　抵消不仅主债权抵消，其他副债权、从权利、孳息都消灭。

　　提存：

　　债权人无正当理由拒绝时提存。

　　1、正当理由是什么？仓库、资金等都不能构成正当理由。一定是指债权人以外的原因：如不可抗力，可以请求延期履行，如国家政策或法律发生了变化，可以。

　　2、提存的标的：必须是适宜于提存的物品：货币、权利凭证等

　　提存的效力：债权债务的消灭：

　　A/所有权发生转移；B/孳息发生转移；C/风险发生转移；D/费用发生转移（保管费用）。

　　债权人与提存机关之间发生了保管关系，是有偿保管。一般过错，提存机关就应赔偿，不要求故意和重大过失。债权人有取回权，是形成权，受除斥期间限制，五年不取回归国家了。取回时，提存机关享有留置权。

　　免除：

　　1、强调是单方行为，具有不可撤销性。到达相对人即发生法律效力。

　　2、债务的免除是双方行为，是协议行为。债权人有接受义务。

　　3、必须依法进行。只有法律有明确规定时才发生债务免除的效力。

　　混同：

　　是指人格吸收。甲企业吸收乙企业。

　　男女结婚不能混同，因为他们具有各自的人格。

　　第十七章 合同概述

　　合同法适用：

　　行政合同不适用合同法的规定。

　　保姆、离退休人员不适用合同法。

　　区分劳动合同与劳务合同：劳务合同适用合同法规定。（主流观点）

　　内部土地承包合同是否适用合同法规定？不适用。适用党的文件。

　　外部承包适用合同法的规定。

　　企业成员承包合同也不适用合同法，有个企业承包条例。

　　外面的人员承包合同适用合同法规定。

　　抵押合同等物权合同不适用合同法的规定，适用担保法的规定。

　　婚约、监护协议、离婚抚养协议、赡养协议等身份合同不适用合同法规定。

　　合同法是适用债权合同。

　　是不是所有的债权合同呢？

　　保险合同首先适用保险法的规定。房屋买卖合同首先适用房地产法规定。

　　如果是公改房，首先适用房改政策。特别法有规定的，首先依据特别法的规定。

　　有名合同无名合同：合同法上有名称的合同（15个）其它的适用总则的规定，也可以按照类似的有名合同处理。

　　格式合同：不可排除法定条款的效力。衣冠不整者禁止入内是无效条款，是衣冠歧视。免责条款要提示。非格式条款优于格式条款。

　　两个以上的解释相互矛盾的，做有利于相对人的解释。