司法考试拾遗之专利法

一、不授予专利权：

　　（一）科学发现；

　　（二）智力活动的规则和方法；

　　（三）疾病的诊断和治疗方法；

　　（四）动物和植物品种；

　　（五）用原子核变换方法获得的物质；

　　（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　二、职务发明创造有两种情形：

　　（1）执行本单位的任务；[执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指：

　　（一）在本职工作中作出的发明创造；

　　（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；

　　（三）退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。]

　　（2）“主要利用”本单位的物质技术条件完成的。[本单位的物质条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。]

　　但是，对于“利用”本单位的物质技术条件所完成的发明创造，允许单位与发明人或设计人自行约定权利归属（第6条第3款）。没有约定时应认定为非职务发明创造。

　　[例题：下列选项中哪项不属于《专利法》所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造？

　　A.在职人员在本单位所作的发明创造

　　B.在本职工作中所作出的发明创造

　　C.履行本单位交付的工作之外所作的发明创造

　　D.退休后作出的，与其在原单位承担的工作有关的发明创造

　　正确答案：A.]

　　三、对职务发明人的奖励：[特别提醒：只适用于国有企业事业单位的职务发明人，其他单位仅为参照！]

　　（1）被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施发明或者实用新型所得利润纳税后提取不低于2％，或者从实施外观设计所得利润纳税后提取不低于0.2％，作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。“

　　（2）被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。

　　（3）被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费纳税后提取不低于10%作为报酬支付发明人或者设计人。

　　《合同法》第326条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”****

　　[例题：甲因完成单位乙交付的任务而完成了一项发明。下列哪些说法是正确的？

　　A.专利申请权属于甲，专利权属于乙

　　B.乙在获得专利权后许可他人使用，应从收取的使用费中给予甲以奖励

　　C.乙若转让该项专利，应从转让费中给予甲以奖励

　　D.乙若转让该项专利， 甲在同等条件下有优先受让的权利

　　正确答案：BCD.]

　　四、强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，强制许可实施仅限于：

　　（1）公共的非商业性使用；

　　（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。　　五、不得实施其专利的表现形式：

　　（1）发明、实用新型：

　　（一）不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品；

　　（二）不得为生产经营目的使用其专利方法；

　　（三）不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　（2）外观设计：

　　不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

　　六、被指定实施的专利仅限于发明专利，不包括实用新型和外观设计。

　　被指定实施的专利权的持有者仅限于国有企业事业单位、中国集体所有制单位、个人。

　　有权指定实施专利的主体是国务院有关主管部门、省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。

　　七、授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前：

　　（1）没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过；

　　（2）没有同样的发明或者实用新型在国内公开使用过；

　　（3）没有同样的发明或者实用新型以其他方式为公众所知；

　　（4）没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

　　[例题：在下列何种情况下，申请专利的发明或实用新型，如在申请日以前有同样的发明威实用新型并不丧失新颖性？

　　A.在国外出版物上公开发表过的

　　B.在国内出版物上公开发表过的

　　C.在国外公开使用过的

　　D.在国内公开使用过的

　　正确答案：C.]

　　八、授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　九、申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

　　（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

　　（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

　　（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

　　十、专利申请优先权：

　　（1）国际优先权：

　　（一）申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的；

　　（二）申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的。

　　*商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

　　（2）国内优先权：申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的。

　　*商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

　　*特别提醒：国际优先权包括发明、实用新型和外观设计优先权，国内优先权不包括外观设计。

　　十一、申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：

　　（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；

　　（二）已经被授予专利权的；

　　（三）属于按照规定提出的分案申请的。

　　申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。

　　[例题：某人于1996年5月8日向中国专利局提出发明专利申请，1997年5月6日就相同主题再次向该局提出申请，并声明要求优先权。对此，以下表述中何者为正确？

　　A.该项发明的新颖性判断，以1996年5月8日为时间标准

　　B.如果与1996年5月8日以后和1997年5月6日以前的已有技术相比，该项发明缺乏突出的实质性特点和显著进步，则不能授予专利权

　　C.自1997年5月6日，在先申请视为撤回

　　D.如果新申请的技术方案与在先申请的技术方案有实质性差别，则新申请应予驳回

　　正确答案：AC.]

　　十二、可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型的条件：

　　（1）应当在技术上相互关联；

　　（2）包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。

　　[例题：专利法第31条规定：“属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件申请提出。”下列关于两项以上发明专利申请的权利要求，哪一项不符合专利法的这一规定？

　　A. 包括在一项权利要求内的两项产品的同类独立权利要求

　　B. 产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求

　　C. 产品和该产品的作用的独立权利要求

　　D. 方法和为实施方法而专门设计的设备的独立权利要求

　　正确答案：D.]

　　十三、专利复审委员会处理的有关专利事项：

　　（1）未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

　　（2）专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

　　（3）对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　（4）专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。 /专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

　　[例题：人民法院审理的专利纠纷案件，哪些是以专利复审委员会为被告的？

　　A.关于实施强制许可的纠纷案件

　　B. 关于是否应当授予专利权的纠纷案

　　C. 关于宣告授予的发明专利无效或维持发明专利权的纠纷案

　　D.关于侵犯专利权的纠纷案

　　正确答案：ABCD.]

　　十四、专利宣告无效之无追溯力情形及其例外：

　　（1）对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定；

　　（2）已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定；

　　（3）已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同。

　　*但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　　*如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

　　特别友情提醒：商标法中上述前四点完全一样，但无明显违反公平原则之规定。

　　十五、强制许可的情形：

　　（1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

　　（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

　　（3）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　（4）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

　　（5）一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

　　十六、专利侵权纠纷的解决途径：

　　（1）当事人对专利行政部门责令停止侵权的决定不服时，提起行政诉讼；

　　（2）专利行政部门主持调解侵权数额确定，调解不成的，当事人可提起民事诉讼。

　　（3）发明专利侵权纠纷中，使用人负举证责任，涉及实用新型的，权利人有义务出具检索报告（第2款）。

　　十七、侵权赔偿额确定的三种方式：

　　（1）损失计算法；

　　（2）获利计算法；

　　（3）许可使用费计算法。

　　十八、违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。

　　十九、自专利权被授予之日起满3年后，任何单位均可以依照专利法第48条的规定，请求国务院专利行政部门给予强制许可。

　　二十、管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：

　　（一）专利申请权和专利权归属纠纷；

　　（二）发明人、设计人资格纠纷；

　　（三）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；

　　（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。[对于前款第（四）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。]

　　（五）未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

　　二十一、假冒他人专利的行为：

　　（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；

　　（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；

　　（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

　　二十二、以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：

　　（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；

　　（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；

　　（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；

　　（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；

　　（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。