辩诉交易：美国经验与中国借鉴

【内容提要】辩诉交易是肇始于美国并盛行于美国的一项司法制度，其顺应了效率观的要求，但对其公正性，自其产生之日起，就在理论界和实务界引起较大争议。近年来，我国有不少学者主张引进辩诉交易制度，司法实践中很多地方也在试点探索与辩诉交易近似的刑事和解制度。如何看待辩诉交易制度和刑事和解制度？应否引入或借鉴辩诉交易制度？本文深入探究了辩诉交易制度在美国产生、发展的背景以及美国实行该制度的效果，并对辩诉交易制度与刑事和解制度的异同进行了全面分析，力图找出美国辩诉交易制度对我国刑事诉讼可资借鉴之处。

　　【关键词】辩诉交易 刑事和解 被告人 被害人 检察官

　　引言

　　辩诉交易（pleabargaining）是美国刑事诉讼中的一项重要制度，根据《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指控诉方和刑事被告人达成的一项协议，根据该协议，被告人就一项较轻罪行或者多项指控中的一项认罪，以换取控诉方的让步，通常是更宽容的量刑或者取消其他指控。”【1】辩诉交易体现了控辩双方的协商，是一种典型的刑事契约。其操作过程可以简单概括如下：在法院开庭审理之前，处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的有罪答辩【2】。当控辩双方达成协议，且被告人的有罪答辩被法官确认为出于“自愿”和“理智”，则在判决中体现这个协议，而无需再开庭审理。当然，控辩双方达成的协议，法院并没有义务必然接受，也可以驳回，如果驳回，则法院不受协议的约束，并给予被告人撤回其有罪答辩的机会。辩诉交易在美国刑事案件的处理中扮演着重要的角色。目前，美国联邦和各州90%以上的刑事案件以辩诉交易结案【3】。

　　辩诉交易自产生以来，在美国理论界和实务界就引起激烈争议。21世纪之前，我国学者对其大多持批判态度。然而，2002年，面对一起证据收集困难的刑事案件，黑龙江省牡丹江铁路运输法院首次采用了辩诉交易。该案的基本案情是：被告人孟广虎在与被害人王玉杰发生争吵后，纠集同伙将被害人打成重伤。此后除孟广虎外，其余几名犯罪嫌疑人均在逃，公诉机关以故意伤害罪先行起诉孟广虎。孟广虎的辩护人认为：由于多名犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，因此本案事实不清，证据不足。为此，辩护律师向公诉机关提出了诉辩交易申请。经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方在征求被害人意见的基础上建议法院对被告人从轻处罚并适用缓刑。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院开庭审理了此案，在当庭向控辩双方询问并审查了诉辩交易的过程与内容后当庭宣判：被告人孟广虎犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。自此，应否引进辩诉交易以及如何引进辩诉交易一度成为我国理论界和实务界讨论的热点。

　　孟广虎案之后不到一年，最高人民法院、最高人民检察院、司法部于2003年3月14日联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》和《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，前者完善了简易程序，后者设立了普通程序简易审。2007年1月30日，最高人民检察院发布了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。上述司法解释规定的被告人认罪案件的处理程序最明显的特征便是对认罪的被告人酌情减轻量刑，或多或少带有协商的成分。

　　而从前几年开始，我国很多地方在司法实践中开始探索公诉案件的刑事和解制度【4】。例如，2004年4月，南京市雨花台区检察院主动牵头，组织公安、司法、街道等相关部门座谈，在国内率先探索轻微刑事案件非刑罚处罚方法，并正式会签了《雨花台区轻微刑事案件联合调解会议纪要》。根据《纪要》，满足以下3个硬“杠杠”过错方能够免于犯罪处理：（1）案件必须是轻微刑事案件，法律规定的量刑期在3年以内；（2）被告人要完全认罪，态度很好，被害人则要完全谅解被告，同意不追究其刑事责任；（3）被告人和被害人愿意和解，并愿意通过调解的方法解决问题【5】。2006年6月，南京市检察院经过调研，出台了《南京轻罪案件公诉政策运用指导意见（试行）》，按照该意见，刑事和解的适用条件为：首先，应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提；其次，刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提；最后，刑事和解应对侵害人做初步的社会危险性评估【6】。

　　目前，我国北京、河北、江苏、湖南、山东、广东等地都在试行刑事和解制度，但各地对于刑事和解条件和程序的规定并不完全一致。从各地的情况来看，刑事和解的基本内容可以概括为：经由办案机关或者其他机构、人员主持，加害人（犯罪嫌疑人、被告人，下同）与被害人在平等、自愿的基础上进行对话、协商，通过赔礼道歉、赔偿、提供特定服务和宽恕等方式达成双方的和解，从而修复被犯罪破坏的社会关系；办案机关在当事人达成和解协议的基础上，综合案件情况，特别是犯罪的危害性、加害人悔过、赔偿情况及被害人态度，作出撤销案件、不起诉决定或者在量刑上从轻处理。其目的在于通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚的修复性处理方式，化解、缓和当事人之间的矛盾，维系社会关系的和谐【7】。

　　在最高司法机关出台被告人认罪案件处理程序的专门司法解释，尤其是基层司法机关纷纷实践刑事和解制度后，由于现行法律规定的被告人认罪案件的处理程序、刑事和解、辩诉交易都以加害人认罪为前提，加害人认罪后，都相应会受到从宽处理，特别是刑事和解和辩诉交易都体现了协商的精神，个别学者则主张借鉴辩诉交易制度，在中国确立控辩协商制度。刑事和解与辩诉交易有无区别？二者是什么关系？中国应否确立辩诉交易或者控辩协商制度？刑事和解制度应否从辩诉交易制度中吸取有益成分以及如何从辩诉交易制度中吸取有益成分？刑事和解制度的发展方向如何？这些都要求我们对辩诉交易制度进行深入研究，全面分析美国采取该制度的背景和实行该制度的效果。在此基础上，才能够理性地判断司法实践中探索的刑事和解制度与辩诉交易制度有无区别、有何区别，辩诉交易制度能否在中国引入，等等。

　　一、辩诉交易制度在美国的产生与发展

　　被告人的有罪答辩（pleaofguilty）作为辩诉交易的前提，最早可以追溯至美国建国之初【8】。而辩诉交易的实践早在20世纪30年代就已在美国产生，但一直处于“地下交易”的状态。直到1970年，在Bradyv.U.S案中，联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。在该判决中，联邦最高法院作出了两项重要决定：第一，要接受以辩诉协议为依据作出的认罪答辩，其标准和接受与其他认罪答辩的标准一样，即答辩必须“自愿”和“理智”。第二，在辩诉交易案中，决定“自愿”的标准无须遵循自白案件的标准。虽然官员（检察官）的许诺与提起公诉的威胁可能使得一项自白的作出“并非出于自愿”，并由此违背了宪法，但这种做法与认罪答辩所产生的效果是不一样的。因为认罪答辩是在公开的法庭上，以及律师的帮助下作出的，被告人在精神上和其他方面所受的压力，并没有在警察局所受到的类似压力所具有的不适当性。为了保证这一程序公正进行，联邦最高法院要求法官在接受有罪答辩时必须确信：被告人在接受答辩前知晓其选择后果；被告人理解指控的性质和对权利的放弃；被告人的答辩是自愿的；有作有罪答辩的事实基础，被告人不允许参加交易，他必须依靠其律师的交易技巧【9】。

　　1971年，联邦最高法院在Santobell v. New York案的判决中指出：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”“辩诉交易是刑事司法制度的不能欠缺的构成要素（essential component），如果运用得当，它应当受到鼓励”，再次确立了辩诉交易的合法性【10】。

　　1974年，美国修订的《联邦地区法院刑事诉讼规则》规定了辩诉交易的一般原则及程序，以立法的形式确认了辩诉交易在刑事司法制度中的法律地位。从此，辩诉交易在美国迅速兴起。有一个统计数据可以说明辩诉交易在美国刑事司法制度中运用的广泛性。纽约市1990年刑事犯罪和使用辩诉交易的情况如下：犯重罪而被逮捕的有118，000人次，轻罪达158，000人次。在118，000人次的重罪案件中，有64，000人在侦查阶段就作交易解决了，占54.24%；有54，000人按重罪起诉到法院，占45.76%，即不足一半，而其中又有45，000人是按辩诉交易解决的，占83.33%，5，000人因证据不足而撤销案件，占9.26%，仅4，000人按正式程序开庭审判，占7.41%.而用辩诉交易解决案件，在芝加哥占85%，克里夫兰市占86%，圣保罗市占95%，洛杉矶市占81%【11】。可见，辩诉交易在美国刑事案件的处理中起着重要的作用，即便重罪案件，多数也通过这种程序来解决。

　　辩诉交易在美国的产生乃至迅猛发展，决不是偶然的现象。它是美国特定的社会环境和司法实践的产物。

　　首先，美国的犯罪率居高不下，所发生的刑事案件数量之多在全世界首屈一指，并且呈不断增长趋势【12】。为了以有限的人力、物力来解决日益增多的案子，必然寻求一种简易、快捷的结案方式，辩诉交易也就应运而生并被广泛运用。但数量上的原因不是唯一的。有罪答辩是辩诉交易的前提，不进行有罪答辩，就不能进行辩诉交易。可见，辩诉交易的产生除了与案件数量太大有关外，还有着其他的原因。

　　在美国，被告人的权利受到较多的保护（例如享有沉默权），检察官的刑事侦查权则限制较多（例如“非法证据排除规则”的适用）。而随着科学技术的发展和社会关系的复杂化，犯罪日趋智能化、组织化，这也给检察官的侦查带来了困难。因此，在美国，案件的质量是很差的。这是辩诉交易产生和发展的第二个原因。在这种质量不高的案件中，无论是就控辩双方掌握的事实和证据，还是就陪审团最后的认定来说，都存在着许多难以确定的因素。被告不敢断定自己会被无罪释放，检察官也不敢断定法庭会按指控的内容定罪。为避免诉讼彻底失败的现象发生，双方都愿意进行辩诉交易，这是符合各自的利益需要的。就被告人而言，由于检察官对他的指控减少或降格了，可以获得比陪审团和法官审判后所作的处理较轻的判决；就检察官而言，可以确保所控告的人有罪，使得他的工作看上去很有成效；对处于第三方的法官来说，由于避免了开庭审判，也就避免了一次令人费精力聆听的法庭辩论，从而提高了办案速度。正是由于各自利益的驱使，辩诉交易在美国自得到联邦最高法院的认可后，很快就在司法实践中蔚然成风。

　　第三个原因是，美国的诉讼程序过于繁琐、冗长，一来使法院积案过多，无法应付；二来徒增检察官和当事人的负担，诉讼成本扩大，造成讼累的事实。但繁琐的正式审判程序是出于保障被告人人权的考虑，不经过反复的筛选过滤，不允许对被告人轻易定罪。这是保障人权所必需的。同时，为了保护那些不堪讼累之苦或不愿受正式审判程序折腾的被告人的合法权益，立法允许被告人在“自愿”和“理智”的前提下，作有罪答辩，与检察官进行交易，这是对正式审判程序的简化和变通，符合诉讼经济的原则，无论政府还是被告人，尤其对于人力、物力、财力处于弱势的被告人来说，是乐于接受的。

　　以上三个现实层面的原因，在美国前司法部副部长鲁道夫·吉里安尼就诉讼的拖延、案件的积压而发出的警告中得到了证实：“州和地方间的刑事审判体系有崩溃的危险，原因在于两方面：经受大量案件的积压；诉讼程序繁琐重叠，美化被告的权利，使他高于一切其他人的权利。”但一个司法制度的产生，通常也受到以国家诉讼机制与民众诉讼理念为主的诉讼环境的影响与制约。辩诉交易在美国的产生和流行，也还有着更深层次的原因。

　　美国采取当事人主义的诉讼结构，“当事人主义”是程序运行中的决定性原则，它至少包括两点：当事人处分原则与法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。在美国刑事诉讼规则中，与辩诉交易有着极其密切关系的“罪状认否程序”就是这一原则的体现。在这一程序中，如果被告做出有罪答辩，则意味着他放弃了获得正式审判和无罪宣告的权利。检察官尽管作为政府或者社会公众的代表追诉犯罪，但在诉讼中的地位只是处于起诉一方的当事人，相当于原告。同时，他又是特定的司法管辖区真正的主要的执法官吏，行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力【13】。他拥有广泛的起诉裁量权，可以根据一定时期刑事政策的要求或者与犯罪作斗争的实际需要，决定对犯罪人不予起诉或降格起诉。只有这样，他才有与被告方进行辩诉交易的资本。检察官所作出的撤销起诉或者不起诉决定尽管具有终结诉讼的效力，但只是对于被告人处分的回应，实质上也是当事人的处分，不具有对案件实体问题作出司法裁判的性质。对于法官而言，他的审理范围受原告提出的主张限制，审理和判决不能超出控方主张的范围，也就是遵循“不告不理”的原则。在法官看来，如当事人双方都没有争议的事实，则照此认定即可。既然被告已经承认犯有检察官指控的罪行，亦即双方对指控的真实性不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑，无需再开庭审理。这是辩诉交易存在和发展的制度基础。

　　此外，辩诉交易立足于充分尊重当事人尤其是被告人主体地位的程序正义观的基础之上，同时符合人们追求刑事判决的“合意性”和“可预测性”的心理。因为司法审判作为公力救济手段，虽有和平和强制正义的优点，但争端并不是由双方自己解决，而是提交给作为公共权力机构的第三方，其结果是一种不可预测的“非黑即白”，不取决于双方，尤其是被告人的意愿。即使处理结果完全公正，也往往给人不正义的感觉。而在辩诉交易中，被告人不再仅仅是被处置的对象，可以作为诉讼主体，积极参与到刑事诉讼中来，以自己的行为自主地影响乃至决定自己的命运。即使在作了有罪答辩的情况下，也是被告人为了自身利益的最大化进行的“自愿”和“理智”的选择，避免为了实现国家“一般预防”的目的而牺牲个人利益。正是个人权利至上和自由主义的观念使得辩诉交易为人们接受并乐于使用。

　　二、辩诉交易制度的价值品评

　　尽管联邦最高法院和《联邦地区法院刑事诉讼规则》于上世纪70年代对辩诉交易加以肯定，在美国的司法实践中也被广泛运用，但是，辩诉交易引起的争论并没有因此而停止，反而愈演愈烈。总统的法律实施委员会和司法行政委员会认为，在美国诉讼史上，没有哪一个问题的争论比辩诉交易更大了【14】。这些争论主要是围绕着辩诉交易带来的好处和弊端以及是应该废除还是保留这项制度来进行的。

　　（一）辩诉交易制度的弊端

　　辩诉交易在美国产生后，在司法实践中的发展并不是一帆风顺的。早在1973年，阿拉斯加州总检察长克鲁斯就命令全州所有检察官停止参加辩诉交易。同时期，“全美刑事审判标准及目标咨询委员会”还在全国范围内大声疾呼争取在1978年以前废除辩诉交易【15】。而这些，都是与辩诉交易制度本身的弊端分不开的。

　　从理论上来讲，“控方和被告方的交易权是平等的”，但由于检察官有着广泛的不受约束的起诉裁量权，而法官处于消极地位，很少采取措施来保障有罪答辩的“自愿性”和“理智性”，也很少审查答辩是如何取得的以及答辩的实质是什么。这样，检察官为促使被告人作出有罪答辩，就有可能在交易过程中有意提出一项或几项与事实不符乃至加重了的控罪，而为了达成交易又随后撤销一些指控或减轻控诉罪行的严重程度。而被告人要么合作接受交易，作出有罪答辩，放弃其所应得的获得法庭正式审判和无罪宣判的权利；要么就要冒着在审判中被判处较重刑罚的危险。被告人为了避免受到较重刑罚的危险，往往作出违心的答辩，交易的“合意性”和“自愿性”虚有其名，被告人的权利被剥夺，这也与“正当程序”的理念不相符和。

　　其次，在辩诉交易的操作过程中，辩护律师一方面同检察官谈判，为被告人争取最有利的条件；另一方面又同被告人磋商，说服被告人接受检察官提出的条件。但辩护律师通常拥有个人利益，这种利益并不能代表或等同于被告人的利益。例如，辩护律师可能希望在处理案件方面不花费任何时间，而仍然获得同样的律师费用。尤其是那些被法院指定来为贫穷被告人服务的公设辩护人，常常不为被告人提供有效法律服务，他们更愿意与检察官合作，使案件尽可能通过有罪答辩的方式得到处理。这样，被告人的辩护权利就得不到充分行使，甚至会被辩护律师所“出卖”。

　　再次，辩诉交易降低了认定被告人有罪的证明标准，而只需其作出有罪答辩即可。最终解决方案的达成在很大程度上取决于辩诉双方各自拥有的资源，包括证据的质和量、双方的谈判技巧和手段高下、被告人的心理状态等等，使定罪和量刑与案件的具体事实的关系减弱。从个案上来讲，被告人对案件处理结果有相对预测能力和决定能力，但从案件总体上来讲，则呈现出更大的不确定性。这种情况下，产生了两个可能的后果：一是无罪的人因怕定重罪而承认有罪；而对于那些真正触犯刑法的犯罪人，则无疑是一种让步，减弱了判决预防犯罪和打击犯罪的作用。二是被控罪行大体相同的被告人可能因为拥有资源力量的不同而获得迥然不同的判决。于是乎，罚不当其罪的现象屡屡发生，“相同情况相同对待”的正义原则成为神话，给刑事审判制度造成了不应有的损害。

　　最后，辩诉交易的进行，降低了刑事诉讼程序的尊严和权威。它实际上将审判权力从法官转移给了检察官，“三权分立”的制度设计受到了损害。正如美国学者约翰·布朗所言：“它让检察官篡夺量刑法官的职能，因此在自己的案件中充当法官”【16】。检察官和辩护律师在法院的走廊里就交易进行讨价还价，跟做买卖一样，对法律表现出极不严肃的态度，叫公众如何来相信司法的公正呢？而只要交易达成，被告人在法庭上作有罪供认，并发誓供认出于“自愿”，则检察官和辩护律师就默不作声认可和证实被告人的虚假陈述，案件的真相极有可能永远得不到揭示。被告人呢，承认有罪可能并不是出于内心的悔过或者愿意接受惩罚，而是感到侥幸，“金钱和机遇使他们受到了很轻的处罚”【17】。

　　（二）辩诉交易制度的优点

　　美国联邦最高法院前大法官沃伦·伯格曾指出，“通过辩诉交易来确定指控，不仅是刑事诉讼的基本部分，基于诸多理由，它还是极受欢迎的一部分。【18】”辩诉交易正是基于以下优点，而成为“极受欢迎的一部分”，并在较短时间内就风行全美国的。

　　首先，它迅速而彻底地处理了绝大部分刑事案件，是解决案件积压问题的一条捷径。如前所述，美国犯罪率极高，正式审判程序繁琐，无论是政府，还是公众都不堪讼累之苦。从客观效果来看，辩诉交易的使用使大量刑事案件不经正式审判获得迅速的处理，有效地解决了案件积压和司法拖延的问题，成为确保美国刑事司法制度正常运行的基本保证，没有它，“整个美国刑事司法制度就会面临崩溃的危险”【19】。

　　与之相关联的一点，是辩诉交易制度大大减少了诉讼成本。一个大的刑事案件，从调查到审判结束，往往要花费政府几十万、上百万，甚至几百万美元的费用，如果被告不服有罪判决而提起上诉的话，则还要花费数目巨大的资金。对于被告人而言，诉讼越长久，则花费的时间和财力也就越多。但如果双方能够达成协议，则费用大大减少，甚至可以免除。这无论是对于一般的美国人，还是对于财政并不宽裕的美国政府来说，都是一件好事。辩诉交易正是从两种意义上减少了社会总费用：一是辩诉交易本身所需要的费用大大低于正式审判所需要的费用；二是由于本身成本低，承担了相当数量刑事案件的解决任务，避免由于大量案件涌向正式审判而导致的社会总费用的增加。

　　再次，有罪答辩、辩诉交易的存在，标志被告人在刑事诉讼中起着明显的作用。被告人积极地参与到刑事诉讼中来在一定程度上能够自主地决定自己的命运。它是被告人在刑事诉讼中享有程序主体地位的一种体现。正如德国学者赫尔曼教授指出：“有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。”【20】辩诉交易制度鼓励被告人积极行使辩护权，怀疑事实、怀疑法律、怀疑惩罚的力度和合法性，怀疑司法权力行使时的公正性，使被告人站在与检察官平等对立的地位上来就定罪与量刑讨价还价，发挥被告人的主动性。在这种制度中，诉讼进一步民主化了。

　　最后要谈到的，既是对辩诉交易所持批评意见的反驳，也可看作是对其优点的一个总结。反对辩诉交易的人认为它违背了审判权独立、被告人不得被迫自证其罪、罪刑相适应等原则，落脚点即是违背了司法公正。这种公正，是理想中的司法公正，要求保障当事人的诉讼权利和平等地位，法官执掌审判权处于超然中立的地位，客观真实地再现案件事实。然而，受到人类认识能力的限制，“客观真实”在司法实践中又能实现多少呢？辩诉交易并不否认保障当事人的诉讼权利，它甚至使被告人有机会和检察官进行交易，就定罪和量刑讨价还价。就如日本学者棚赖孝雄所说，由当事人自己负责使判决逐渐形成正是审判获得正当化机制的关键之点，是迈向自由主义审判模式的重要步骤【21】。至于法官，并不必然认可控辩双方的交易。众所周知，美国居高不下的犯罪率和刑事案件的积压已成为社会极为头痛的毛病，几乎要把联邦法院和州法院压垮。这种情况下又何以奢谈理想的司法公正？而辩诉交易体现的正是这样一种公正观：确保有效定罪，迅速结案。这种公正观就是现实主义公正观。贝卡利亚曾指出：“诉讼本身应该在最可能短的时间内结束”，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”【22】。正式审判程序的冗长，排除合理怀疑的巨大难度，又能保证在多大程度上对被告人及时、有效地定罪呢？辩诉交易简易快捷地解决案件，难道体现的就不是一种公正吗？谁又能肯定，一本正经的指控和审判就比在检察官办公室或法院过道上进行的辩诉交易更为公正和完善呢？

　　（三）辩诉交易制度的改革主张

　　辩诉交易的广泛应用，一方面保证了美国刑事司法体系的正常运转，另一方面也带来了种种弊端。正如美国弗洛伊德·菲尼教授指出：“正当程序革命既没有创造辩诉交易也没有试图取消它。”【23】作为一种并不理想但又必不可少的案件处理方式，美国一些学者提出了对辩诉交易的改革建议。其中美国律师协会认为辩诉交易应附加三点限制：一是检察官与被告律师之间的协议必须公开；二是禁止法官参与这种讨价还价的谈判；三是刑期不许谈，因为判刑完全属于法官的权限【24】。胡斯教授认为，辩诉交易与有罪答辩应进行相对分离。他建议采取一种两步式程序：（1）在被告人提出有罪答辩之后，法官必须考虑据以作出判决的法律、司法实务的状况以及被告人个人的背景，然后才能宣布判刑的结果。（2）法官在对选择有罪答辩的被告人量刑时应当把减刑幅度界定为1/4至1/3之间而不是毫无限制【25】。基弗德教授认为，应当增加对辩诉交易的司法审查，以使法官对检察官的自由裁量权加以限制。他建议，检察官在审判前阶段应向法官提出一份有关辩诉交易过程及其结果的书面陈述，以确保法官审查辩诉交易合法与否；同时法官还应当综合考虑种种量刑的因素，以确定检察官提出的被告人的量刑建议是否得当【26】。

　　三、辩诉交易制度对我国的借鉴意义

　　当前，辩诉交易制度已经跨越美国国界，传播到了世界其他许多国家和地区。不仅被英美法系的英国、加拿大、澳大利亚等国借鉴，而且大陆法系的一些国家和地区也开始吸收辩诉交易中的合理元素，如意大利、德国、俄罗斯等国以及我国台湾地区。英国早在1970年的特纳一案中，上诉法院就首次直接面对了辩诉交易引发的问题，并规定了指导涉及交易的诉讼角色的“特纳规则”。《意大利刑事诉讼法典》第444－448条规定了“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”，被称为意大利式的辩诉交易。关于美国辩诉交易制度对世界其他国家和地区司法制度的影响，中国全国律师协会刑事辩护专业委员会主任田文昌律师曾指出：“在其他一些国家也有这种方式，虽然不称作辩诉交易，但一旦犯罪嫌疑人认罪，就简化程序，从轻处罚，看来这是一种比较普遍的做法。”【27】

　　对于辩诉交易制度能否引入中国，我国理论界观点不尽相同，大致可以分为肯定论、否定论和缓行论三种意见。

　　持“肯定论”的学者主张，我国应当谨慎而有限度地引进辩诉交易制度。他们认为，美国辩诉交易制度可供借鉴的诉讼价值表现为：（1）确立刑事诉讼中诉讼双方之间的协商机制；（2）尊重当事人的处分权以及被告人主体性的价值理念；（3）确立了基本证据存在的情况下可以定罪的制度；（4）解决案件双赢的现实主义态度；（5）提高了诉讼的社会效益【28】。不过，持这种观点的学者也十分明确地表示，辩诉交易制度在我国只能作为一种补助措施，不可能像美国那样占据司法体制中的重要位置【29】。此外，为了防止辩诉交易产生过多的负面影响，应当对辩诉交易进行规制。这包括：限制适用范围，只能将其适用于一定刑度内的案件，同时，一部分案件，如涉及国家安全和社会稳定的案件等，禁止交易；限制交易内容，如限制量刑折扣的幅度，而且禁止进行犯罪性质的交易；规范交易形式，如以书面形式确定协商认可的内容，避免其后来失效。同时还应强调对这种活动加强司法审查，并健全救济机制等。此外，为防止或减少负面效应，可以采取分步推进的制度建构方式，并注意与相应配套条件的培植结合起来【30】。

　　持否定论的学者认为，辩诉交易制度只能存在于对抗制刑事诉讼中，其制度背景的四大要素我国均不具备。在现行法律、政策框架下，存在着许多引进辩诉交易时所无法逾越的障碍，引入辩诉交易会对侦查、起诉和审判制度形成冲击，破坏正在逐步完善的程序法制，加剧司法腐败【31】。因此，在我国目前对被告人权利保护尚不充分、程序公正观念刚刚确立、司法腐败较为严重、国民法律素质有待提高的情况下不宜移植辩诉交易制度。周欣：“我国目前不宜引进辩诉交易的原因考”，载《法学家》2004年第5期。

　　持“缓行论”的学者认为，可以对辩诉交易制度进行探索、研究、论证，吸收其合理成分，以改革我国目前正在进行的加大简易审判程序的适用、庭前展示证据制度、普通程序简便审理等方面的探索实践，切实为实现公正与效率服务。待到时机成熟的时候再考虑提出辩诉交易的立法建议【32】。

　　最高人民法院副院长张军博士曾指出，从社会的发展看，从经济的全球化、法制的相互借鉴来看，辩诉交易应该是我国刑事诉讼制度进一步发展的一个趋势【33】。当然，鉴于辩诉交易在美国所暴露出来的问题，我们没有必要原封不动地引进该项制度，而应当“取其精华，弃其糟粕”。前面所谈到的意大利等国也没有原封不动地照搬照抄美国的辩诉交易制度，而是结合本国的具体情况进行移植，并且针对辩诉交易制度本身存在的弊端，进行了不同程度的改革。

　　以意大利为例，其刑事诉讼法典规定的“基于当事人的请求而适用刑罚的程序”对辩诉交易作了以下限制：（1）检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易；（2）限定最高减刑幅度为法定刑的1/3，最终判刑不得超过2年有期徒刑，这样的双重限制，就把严重犯罪排除在该程序之外；（3）删去了将被告人作有罪答辩作为辩诉交易的前提条件；（4）即使检察官不同意，被告方仍可以要求法官依法减刑1/3.法官不参加控辩双方的交易，也不要求当事人在庭审时提供证据。双方当事人达成协议后，法官只有两种选择：一种是如果他认为有充分的事实根据表明被告人愿意进行协议，所要求的量刑不妨碍被告人改恶从善，他必须按协议处刑；另一种是假如法官得出被告人无罪的结论，他可以置协议于不顾，认定被告人无罪。

　　可见，其他国家和地区对美国辩诉交易制度的吸收和借鉴与其说是生搬硬套辩诉交易这个死的制度，倒不如说更多的是其所体现的协商精神以及简捷迅速的案件处理方式。我们在对待鉴辩诉交易制度时，也必须详细分析其产生的原因，辨别它的优点和弊端，认真考虑美国学者的改革主张和别国吸收、借鉴该项制度的经验、教训，无论是借鉴、吸收，还是移植、引进，都应当最大程度地实现公正和效率两项司法目标的密切结合。

　　余论：辩诉交易制度与刑事和解制度的区别及借鉴

　　如前所述，我国很多地方都在试行刑事和解制度。和解的过程大致是：如果发现一方当事人有和解意愿，办案机关就和另外一方当事人联系。如果双方都有和解意愿，他们就坐下来谈。首先加害人认错、赔礼道歉，被害人原谅，之后双方就可以协商具体的协议内容，包括赔偿损失或以其他方式弥补损失。最后达成协议后，有关办案机关根据具体情况，作出撤销案件、不起诉或从宽量刑的决定。

　　美国的辩诉交易与产生并发展于我国本土的刑事和解较为相似，二者都是通过协商方式达成协议解决刑事案件，都为双方自愿协商，加害人都会因接受协议而获得从宽处理【34】。在两种不同的制度下，双方协商的动力，都是出于利益最大化的考虑，从而避免“零和”【35】

　　然而，仔细比较刑事和解与辩诉交易的具体程序和内容，二者并不相同，存在着以下区别：（1）适用的案件范围。我国适用刑事和解的案件主要是轻微刑事案件，案件类型集中于未成年人犯罪案件、轻伤害案件以及包括家事诉讼类案件。刑事和解不能适用于以下案件：危害国家安全的案件；检察机关直接立案侦查的案件；具有黑社会性质组织犯罪案件；加害人系具有较强的反社会性的累犯、惯犯案件等。而美国辩诉交易在适用的案件范围上没有限制，任何刑事案件，不论性质和严重程度，均可以采用辩诉交易程序解决。（2）适用的条件。我国适用刑事和解的条件，是案件基本事实清楚和加害人认罪且真心悔过。而美国适用辩诉交易的条件则是辩方作有罪答辩，即被告人承认有罪。（3）和解或交易的内容。刑事和解尽管在名称上称为“刑事和解”，但实际上并非是直接对刑事部分的和解和处分，其实质是当事人对民事部分达成和解，并表达对刑事部分如何处理的意见，由办案机关根据具体情况对案件做出处理。当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权【36】。但在辩诉交易中，检察官和被告人交易的是刑罚权，包括罪名、刑罚都可以称为交易的对象。（4）对加害人的处理结果。刑事和解的处理结果，包括要求加害人在和解期间内不再重新犯罪，经济赔偿，劳务补偿、公益劳动，以及赔礼道歉。辩诉交易则是在被告人作有罪答辩后，控方承诺在起诉时减轻指控罪名，减少指控罪数，以及提出从轻处罚的量刑建议。辩诉交易不以赔偿、道歉作为处理结果，交易的结果很有可能违背被害人的意愿，导致被害人被边缘化。被告人对于被害人的经济赔偿也不是辩诉交易的必要内容。（5）主导者。辩诉交易的主体是检察官和被告人（主要通过其辩护律师进行交易）。交易达成后，法官一般会接受双方达成的协议，但协议对法官没有约束力。辩诉交易并不以征得被害人的同意为启动、撤销程序，达成交易协议的前提。为了缓解案件压力，实际上，辩诉交易是在一定程度上牺牲了被害人的利益以换取国家利益。刑事和解的主导者，包括办案机关（主要是检察机关）、加害人和被害人。刑事和解将被害人纳入司法体系之中，作为启动、撤销和解方式的决定者，被害人的同意对于刑事和解协议的达成也具有决定意义。从结果上说，刑事和解比辩诉交易更容易令当事人满意。（6）主持者和参加者。刑事和解的主持者，包括由当事人选择的办案人员、人民调解员或其他人员；参加者主要是被害人和加害人。辩诉交易没有主持者；交易在控辩双方自行展开，被告人往往通过律师的帮助与检察官协商，达成协议。（7）对案件的处理方式。刑事和解成功的，公安司法机关撤销案件、作出不起诉决定或者在量刑上从宽处理。辩诉交易的法律后果则是案件不再进入正式庭审，而由法官对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。

　　辩诉交易是对正式的审判程序的简化，其实质仍属于传统司法模式，即对抗式诉讼模式。交易的结果，虽然是控辩双方利益最大化的选择，但一方面，这种制度将被害人排除在司法体系之外，被害人不是制度的受益者，被害人的利益被牺牲了；另一方面，辩诉交易的结果是双方相互妥协的产物。虽然从控辩双方的角度，他们都各自实现了利益的最大化，但是这种妥协的成果，从整体上看，所实现的社会效益或许并不是最大化的，被害人、社会的利益并未得到适当的考虑或实现。刑事和解则反映了一种新型的合作式的司法【37】，事实上，刑事和解制度本身就是反思传统司法方式的局限，应对现代司法危机的产物。合作式司法模式以利益兼得为理论基础，被害人、加害人、检察机关、法院都从中获益。

　　刑事和解制度与辩诉协商之间存在差异，但是两种制度之间存在的共同契约基础却是毋庸置疑的。辩诉交易作为当今刑事司法领域一项广为普及的实践，其被美国诉讼理论界普遍认为是一种经典的契约式的合同关系。同样地，如果从契约的核心——合意的视角看，刑事和解在本质上也应算是一种特殊的刑事契约。所谓刑事和解，归根到底不过是相关主体通过“和”来解决刑事纠纷，而相关主体之间达成的“合意”才是和解的根本属性。因此从这个意义上来讲，辩诉协商与刑事和解是共通的，它们的实质都是通过与案件的加害人进行协商，从而使既已发生的社会纠纷得到解决。

　　而从理论上看，就轻微刑事案件的处理而言，刑事和解与辩诉交易也存在衔接关系。以审查起诉阶段的刑事和解为例，检察机关可以对轻罪案件优先适用刑事和解，和解成功即达成和解协议并且加害人履行了相关义务的，检察机关可以作出不起诉决定。和解失败的，检察机关撤销不起诉决定。但是启动和解的条件，是加害人认罪且真心悔过，这样，即使和解失败，被适用和解的加害人必然已经认罪。检察机关当然不能将加害人在和解过程中所作的陈述作为和解不成后对其指控时的控方证据。但是经过和解的加害人有极大可能在回归到传统办案方式后，仍然认罪。这样，就符合了适用辩诉交易的条件。总之，对于轻微刑事案件，刑事和解失败后，检察机关仍可以对认罪的犯罪人适用辩诉交易。刑事和解和辩诉交易的衔接，为轻微刑事案件从正式审判程序中分流，从而减轻司法机关办案压力，提高诉讼效率，提供了前后相续的两种途径。

　　基于以上刑事和解与辩诉交易的相似之处及衔接关系，有学者认为刑事契约是辩诉交易与刑事和解的本质特征，二者在诉讼效率方面相一致，主张实现刑事和解和辩诉交易的“刑事契约一体化”【38】。具体作法是：“在刑事案件一审判决之前，由检察官主导、被告人和被害人参与，三方共同加入到存在罪责争议的纠纷解决过程；经过三方的充分协商、谈判，就罪责承担及赔偿问题达成协议，以被告人认罪赔偿、被害人谅解、检察官放弃追诉或提出较轻的量刑建议为契约内容；在侦查、起诉阶段，检察官可以作出不起诉决定，在审判阶段，由法官依据检察官的建议作出免刑、缓刑或降刑的判决。”【39】

　　有学者指出，长远地看，刑事和解将成为一种独立于正式刑事程序之外的特别程序【40】。理论是灰色的，生命之树长青。现今的民事部分的和解或早或晚会发展到刑事部分也可以和解的那一天，引入美国辩诉交易制度的某些合理成分即是一种可能的选择。笔者欣喜地看到，一些地方的司法机关对刑事协商制度也进行了有益的探索和尝试。例如，山东省沂南县人民检察院在审查起诉过程中，对证据存在瑕疵的案件合理运用刑事协商机制，收到了较好的效果：一类是有犯罪事实，但证据不够确实、充分即证据存有瑕疵的案件；一类是起诉过程中因被告人翻供而使得证据有重大变化而又无法查证的案件【41】。这里的刑事协商机制即游离于美国的辩诉交易制度和我国的刑事和解制度之间。笔者认为，既然诉讼的根本目的是要解决纠纷，就应当赋予刑事案件的当事人更为广泛的处分权利，包括罪责刑都应当可以成为刑事和解的内容。从这一点来看，刑事和解与辩诉交易在将来有着更多的相互融通和借鉴空间，刑事契约一体化的构想在不久的将来应该可以成为现实。

　　注释：

　　【1】BryanA.Garner，editorinchief，Black?sLawDictionary，8thEd，WestPublishingCo.2004.p.1190.

　　【2】针对检察官的指控，被告人可以作无罪答辩，有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩。后两种答辩在诉讼中的意义相同，都被认为是放弃了要求正式审判的权利。这就是“罪状认否程序”，是辩诉交易的前提。为行文方便，文中统称为有罪答辩。

　　【3】参见徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第82页。

　　【4】所谓公诉案件的刑事和解，其实并非当事人之间就刑事处罚进行和解，其实质是当事人对民事权益的处分，而非对刑罚权的处分。办案机关在当事人达成民事和解的基础上，听取当事人对刑事部分的处理意见，根据案件情况作出处理。

　　【5】智敏：“南京刑事和解引发的争议”，载《记者观察（上半月）》2007年第4期。

　　【6】智敏：“南京刑事和解引发的争议”，载《记者观察（上半月）》2007年第4期。

　　【7】宋英辉等：“我国刑事和解实证分析”，载《中国法学》2008年第5期。

　　【8】Commonwealt v.Battis，1Mass.95（1804）。

　　【9】参见甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2002年版，第389页。

　　【10】Santobell v.New York，404U.S.257，260（1971）。

　　【11】根据纽约大学哈里·苏宾教授1993年7月在中国政法大学讲演时提供的数字。参见程味秋：“两大法系刑事诉讼模式之比较”，载《比较法研究》1997年第2期。

　　【12】魏晓娜：“美国辩诉交易根由之探析与品评”，载樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究》，中国方正出版社1998年版，第605页。

　　【13】参见何家弘：《中美检察制度比较研究》，中国检察出版社1995年版，第92页。

　　【14】参见徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第86页。

　　【15】参见项振华：“美国司法价值观的新发展”，载《中外法学》1996年第2期。

　　【16】【美】约翰·布朗：“刑讯与辩诉交易”，朱奎彬译，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2009年第1期。

　　【17】陈瑞华：“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较（上）”，载《政法论坛》1995年第3期。

　　【18】左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第163页。

　　【19】左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第163页。

　　【20】熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第331页。

　　【21】【日】棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

　　【22】【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。

　　【23】【美】弗洛伊德·菲尼：“美国的刑事诉讼法改革对两项改革的历史检验：排除规则与公开的辩诉交易”，1994年北京国际刑事诉讼法研讨会论文。

　　【24】程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第71页。

　　【25】陈瑞华：“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较（上）”，载《政法论坛》1995年第3期。

　　【26】陈瑞华：“美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较（上）”，载《政法论坛》1995年第3期。

　　【27】张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第418页。

　　【28】陈卫东：“从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义”，载《政法论坛》2002年第6期。

　　【29】陈卫东：“从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义”，载《政法论坛》2002年第6期。

　　【30】龙宗智：“正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观”，载《政法论坛》2002年第6期。

　　【31】孙长永：“珍视正当程序，拒绝辩诉交易”，载《政法论坛》2002年第6期。

　　【32】谭金生、王海虹：《慎用辩诉交易制度》，中国检察出版社2003年版，第315－316页。

　　【33】张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第419页。

　　【34】陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。

　　【35】“零和”是博弈论的术语，是指对弈双方的收益，如果一方所得正是另一方所失，双方所得之和为零，则称为“零和博弈”。诉讼是一种“博弈”，为规避风险降低成本可以实行和解与妥协的观念。辩诉交易更是一种典型博弈。在进入审判前，控辩双方可能的战略组合有两个：选择正式审判或者选择辩诉交易，参与人的收益如果量化的话，正式审判的收益要么是100%，要么为0，这种选择的结果正是“零和博弈”；而辩诉交易的收益虽然达不到100%，但它可以避免出现收益为0的风险。参见龙宗智：“正义是有代价的——论我国刑事司法中的辩诉交易兼论一种新的诉讼观”，载《政法论坛》2002年第6期。的结果。

　　【36】宋英辉：“关于刑事和解的几个理论问题”，载《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会（2009年1月10－11日，中国·北京）会议材料》，第41页。

　　【37】模式陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第21－27页。

　　【38】持刑事和解和辩诉交易“刑事契约一体化”观点的文章有：马静华、陈斌：“刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的发展趋势”，载《四川警官高等专科学校学报》2003年第4期；刘方权：“刑事和解与辩诉交易”，载《江苏警官学院学报》2003年第4期；任柏青：“刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的比较研究”，载《文教资料》2006年10月号上旬刊；郭建：“刑事契约化——辩诉交易与刑事和解的互补与融合”，载《西北第二民族学院学报（哲学社会科学版）》2007年第6期。

　　【39】马静华、陈斌：“刑事契约一体化：辩诉交易与刑事和解的发展趋势”，载《四川警官高等专科学校学报》2003年第4期。

　　【40】陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。

　　【41】冯春明等：“'刑事和解'与'认罪协商'语境下的刑事协商制度之构建”，载《刑事和解与刑事诉讼法完善研讨会（2009年1月10－11日，中国·北京）会议材料》，第224－225页。

　　北京师范大学刑事法律科学研究院·廖明