刑事诉讼中的缓冲地带研究

【内容提要】从一分为二到一分为三，是哲学发展的历史性飞跃，也是我国传统文化的精髓。在经济社会的发展中，一分为三的哲学方法和中庸之道有着相当广泛的应用。刑事诉讼和刑罚执行缓冲地带的设置，正是哲学三分法的具体运用，然而，这一立法原则和精神并未完全彻底地贯彻到现行立法和司法实践中，刑事诉讼中缓冲地带的设置正是顺应构建和谐社会战略要求而进行检察权配置的新视角。

　　【关键词】哲学三分法 缓冲地带 实践考察 检察权配置

　　哲学作为人们认识世界、改造世界的智识不断地支持着一切科学研究范式的演进，自然也一直引领着法学的研究进路。因此，检察权配置也应当以哲学为依据，从中华民族传统文化中寻求理论支持，使检察权配置更趋合理性，更具实用性，更显科学性。

　　一、哲学三分法与缓冲地带

　　（一）从二分法到三分法。长期以来人们往往习惯于二分法思维。“事物总是一分为二的”，几乎成了人们的口头禅。应该说，用“一分为二”来表述辩证法，具有明快简洁、简明易懂和直观的特点。但二分法思维导致人们习惯于用一种非此即彼、非好即坏、两极对立的思维方式去看待事物和分析问题，其结果往往是把问题简单化、绝对化。譬如，评价事物时，非好即坏，非坏即好，他们之间水火不容、势不两立。对于现实事物来说，却不是绝对的非此即彼的对立关系，而是既非此即彼，又亦此亦彼的关系。因为它们往往相互渗透、相互包含，在一定的条件下还会相互转化。哲学上一分为三，即三分法诞生。三分法有别于二分法的关键，在于二分法思维见异忘同（只见对立不见统一），志在两边（两端，两极），忽视第三者的存在。香港学者黄展骥先生认为：“在哲学史上，有论者提出'一分为二'的逻辑，它在历史上有不可磨灭的功绩；它比'铁板一块'高出一层次，是飞跃，是突破。但二分法抹杀了'中间形态'.'一分为三'才肯定'中间形态'，避免'两极化思考'”【1】。

　　从“一就是一”到“一分为二”，这是人类认识史上的伟大转折，从“一分为二”到“一分为三”，就是人类认识历史上的重要升华。西方柏拉图、亚里士多德、康德、黑格尔也是三分论者。康德、黑格尔认为人的认识有“感性认识——知性认识——理性认识”三个阶段。恩格斯提出了自己的判断分类方法，即是由“个别性判断——特殊性判断——普遍性判断”组成的。

　　“一分为三”的作用在于，它全面地系统、立体地认识事物；研究揭示事物存在、运动、发展变化的本质属性，并把一事物同它事物区别开来，研究揭示事物之间、事物内部整体与局部之间的关系；探讨和确认事物的变化状态，进而创造条件改变或者转变（包括促进或延缓）事物的状态，平衡或者稳定事物的（最佳）状态。为便于研究，笔者把两极之间的中间形态称为缓冲地带。

　　（二）三分法与我国古代哲学。“一分为三”具有客观实在性、普遍法则性、鲜明针对性和显著效用性，是人类认识最普遍的规律和最基本的思维方式，也是我国传统文化的基础和核心。先秦诸子“百家争鸣”，儒、道、法、墨，大多是三分论者。老子提出了“道生一，一生二，二生三，三生万物”的宇宙生成观【2】。孔子提出了“过——中庸——不及”的思维模式，称中庸为“至德”。中庸的主要思想，在于论述为人处世的普遍原则，不要太过，也不要不及，恰到好处，这就是中庸之道。孔子所提倡的中庸的本质并不是如某些人理解的那样是“无原则”的东西，它的本意是：“去其两端，取其中而用之。”去除偏激，选择正确的道路【3】。

　　（三）三分法在社会发展的应用。“一分为三”哲学思想具有重大的理论意义和实践意义。作为思想家的毛泽东，是三分法理论和实践的奠基者。抗日战争初期，在主流速亡论和速胜论二元思维声浪中，毛泽东运用三分法提出了与速胜论和速亡论之外的非速胜和速亡的持久战思想。在对日战略阶段的判断中，毛泽东指出中国的抗日战争必然经过战略防御、战略相持、战略反攻三个阶段。在新中国的外交方略中，毛泽东放弃二元思维，提出了著名的三个世界论断，这也是毛泽东运用三分法的伟大杰作【4】。邓小平同志尽管没有公开直接地提出“一分为三”哲学命题，但却有着“一分为三”哲学思想：援用三足鼎立，承认中性存在，注意“反左”、“反右”坚持适度原则，倡导立体矛盾，用三概括事物，所有这些都说明了他的“一分为三”哲学思想【5】。现在，我国提出了建设和谐社会战略目标。和谐社会并不是不存在矛盾的社会。其中和即“和而不同”，它承认多样，承认差别，承认矛盾、冲突乃至对抗。和谐社会概念的提出，本身就包含着对这种多元并存的承认与宽容，协调与平衡，这就是“和”的思想和“一分为三”思想的应用。

　　二、现行刑事诉讼中缓冲地带考察

　　哲学三分法不仅在社会发展中有着广泛的运用，在立法、司法实践中同样也有着广泛的应用，无论是程序法，还是实体法均有缓冲地带的设置。

　　（一）刑事立法中的缓冲地带

　　1.缓刑：是否执行刑罚的缓冲。根据《刑法》第67条规定，缓刑就是对于判处某种剥夺自由的刑罚的犯罪分子，遵守一定的条件的情况下，不执行原判刑罚的制度。其特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果违反一定条件原判刑罚仍须执行，这是缓刑最本质的特性。所以，又叫作附条件的不执行原判刑罚。缓刑在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神，有助于预防犯罪人重新犯罪，有利于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为，获得刑罚特殊预防的效果。

　　2.死缓：是否执行死刑的缓冲。我国刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。但从立法者的本意来看，在死刑这种旨在剥夺人的生命的极刑中间增加一块缓冲地带，就是为了体现新中国成立之初确立的“少杀慎杀”、“可杀可不少的坚决不杀”的刑事政策。马克昌先生总结死缓制度的作用主要体现在：它严格地控制了被执行死刑的人数，使因犯罪被处死的人数减少到最低程度；有利于集中力量打击最严重的犯罪分子，分化犯罪分子，贯彻罪、责、刑相适应原则的刑罚制度；鼓励罪犯悔罪自新，有利于死缓罪犯加强改造，争取成为自食其力、有益社会的新人；符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响【6】。

　　3.监视居住：是否剥夺嫌疑人人身自由的缓冲。监视居住是取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者所不具备的特殊诉讼功效。从严厉程度来看，监视居住介于取保候审和逮捕之间。监视居住的这种特性恰好使其成为了取保候审和逮捕之间必要的缓冲机制，具有二者不可替代的作用。有的案件在处理过程中，对犯罪嫌疑人、被告人取保候审可能失之过宽，不足以防止发生社会危险性；但采取逮捕措施可能失之过严或尚不具备条件，如犯罪嫌疑人应当逮捕但患有严重疾病不宜羁押，或犯罪嫌疑人被拘留但尚不具备逮捕条件，对其取保候审存在违反义务的现实可能性的情况下，监视居住就是一个适当的选择。此外，从强制措施变更的角度来看，如果取保候审期间届满但又不宜逮捕的，变更为监视居住是唯一的选择。反之，如果逮捕期间届满案件不能在法定期限内办结，还需要继续侦查、起诉、审判但变更为取保候审存在违反义务的现实可能性的，变更为监视居住是唯一的选择。

　　此外，监视居住还具有取保候审和逮捕所不具备的特殊诉讼功效。较之取保候审，监视居住的严厉性更能有效地防止犯罪嫌疑人、被告人实施潜逃、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者串供等妨害刑事追诉的行为，更好地保障刑事诉讼活动的顺利进行；较之逮捕，监视居住能避免因被羁押在看守所而产生的犯罪人之间的“交叉感染”等消极影响，在生活条件等方面也比逮捕更为人道化。

　　（二）司法实践中的缓冲地带

　　法律是以某一特定的社会关系为前提作出的规定，但法律所调整的社会关系无时无刻不在发生着变化，于是，法律在获得稳定性的同时就埋下了滞后性的伏笔。正如萨维尼所指出的：法律自制定公布之时，即逐渐与时代脱节【7】。但司法实践针对成文法的不足，根据生动的、不断变化的实践，采取了一些补救措施，一些司法中的缓冲地带就产生了。

　　1.初查：刑事诉讼启动与否的缓冲。初查是当前检察机关在查处职务犯罪过程中的一个必经环节，其制度上的根据是高检院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》，在这部规则的“立案”一章中明文规定了“初查”一节。高检院于1999年11月8日颁布的《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》第6条规定：“初查是检察机关对案件线索在立案前依法进行的审查，包括必要的调查。”专家认为：“初查是指受理案件线索后正式立案侦查之前所进行的一般性调查，即案件进入诉讼程序前的阶段性调查。”在立案之前，进行初步调查，获取相关证据后符合立案条件的再行立案，不符合条件的不予立案。我国刑事诉讼程序的启动，是以立案为界限进行区分的，很明显，初查是对被举报人是否启动司法程序的一种缓冲地带。这一缓冲地带有其必要性与合理性。一方面，职务犯罪一般不会自行暴露，嫌疑人投案自首的可能性又很小；另一方面，控告人、举报人有的自身文化素质、表达水平有限，有的出于不良动机，歪曲捏造事实，所提供的线索较为杂乱，要求仅通过对这些材料的审查便得出是否符合立案条件的结论，实际上非常勉强和困难。在这种情况下，合乎逻辑的思路就是要对报案人、控告人、举报人以及其他知情人进行询问，甚至搜查、扣押有关证据材料，必要时还需采取相应强制措施。而在司法实践中，初查起到了过滤作用与分流功能，有利于保证诉讼程序启动的准确性并合理利用有限的诉讼资源。

　　2.社区矫正：刑罚执行者之间的缓冲。中国长期强政府弱社会，长期以来，刑罚中的监禁刑与非监禁刑均由国家专门机关执行，在个人与政府之间缺乏有效的缓冲地带。新时期，我国积极探索刑罚执行制度改革，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发出了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，提出社区矫正，对罪行较轻、主观恶性较小、社会危害性不大的罪犯或者经过监管改造、确有悔改表现、不致再危害社会的罪犯，积极利用各种社会资源、整合社会各方面力量，在社区中进行有针对性管理、教育和改造。社区矫正的实行，使监禁矫正与社区矫正两种行刑方式相辅相成，构成了我国刑罚执行的新模式，它符合世界行刑制度的发展趋势，体现了社会的文明进步，对降低行刑成本，提高行刑效率，减少与克服狱内交叉感染与相互腐蚀，促进罪犯健康回归社会具有现实的意义。

　　3.人民监督员制度：权力与权利之间的缓冲。为加强对职务犯罪侦查案件的监督，2003年我国检察机关实行了人民监督员制度试点工作，让人民监督员监督案件的办理，同时，对案件的撤销、不起诉具有部分决定权。以前，检察机关处理案件，包括自侦案件的撤销和不起诉，完全由检察机关决定，人民监督员制度的引入，从其本质上讲，是对案件处理决定的社会缓冲机制。当代中国已进入社会转型的关键时期，社会旧体制趋于解体而新体制尚未完全形成，社会深层矛盾逐渐暴露，利益格局面临重大调整，各种不稳定因素越来越多。在司法领域，则表现为老百姓对司法腐败惩治不力和对司法滥权抑制不足的不满。面对转型时期的这种社会现实，探索建立一套社会稳定机制，抑制与消解可能出现的各种不稳定因素，成为当前迫切需要研究解决的重大现实问题。在这方面，美国的陪审团制度可为我们提供一定的借鉴经验。法国学者托克维尔认为，陪审团因而首先是一种政治制度，而不仅仅是一种司法机构。因为，“国家和人民之间需要一个缓冲地带……陪审团制度就是这样一个精巧装置，它们介于人民和政府之间，成为权力和权利之间不偏不倚的仲裁者。”【8】检察机关实行人民监督员制度，在查办职务犯罪过程中加入类似的双向互动的缓冲阀，对缓解群众的不满情绪无疑具有重要意义。

　　三、检察权配置中的缓冲地带

　　尽管我国刑法、刑事诉讼法贯彻了哲学三分法的应用，设置了诉讼的缓冲地带，但这一立法精神并不彻底，有不少诉讼环节，采取的是哲学二分法，即非此即彼，缺乏缓冲地带，许多制度的构建都没有体现分流的基本要求，与当前和谐社会建设的战略目标并不相吻合。因此，笔者认为，应当从缓冲程序、缓冲地带和缓冲权上考量，配置检察权。

　　（一）程序的缓冲

　　1.起诉与否之间的缓冲，增设附条件不起诉（暂缓起诉）。《刑事诉讼法》第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。依此规定，对刑事案件的最终处理结果只有两种：起诉或者不起诉。笔者认为，应拓展不起诉的适用范围，在现有的不起诉制度外增设“附条件不起诉”（也称之为暂缓起诉）。通过对主观恶性不强的轻刑犯罪及时终止诉讼，以及在考验期后设置起诉和不起诉两种可能性，在起诉和不起诉之间建立一个缓冲地带，既体现了检察官作不起诉决定的慎重，又使其拥有更大的灵活性，使自由裁量权发挥出更大功效，同时又弥补了我国现行起诉制度的结构性缺损。该制度在大陆法系的德国、日本诉讼法典中有明确的条文规定，对有些犯罪行为处罚起到了十分重要的影响。在我国，随着轻刑化刑事司法理念的深入，附条件不起诉写入刑事诉讼法的呼声越来越高。这是由当前贯彻“宽严相济”刑事政策的要求和提高司法效率所决定的。而且，附条件不起诉作为轻罪非犯罪化处理的一种起诉替代措施?具有有效节约司法资源、实现审前程序分流的功能，有利于更好地体现刑罚个别化的思想和促使犯罪人回归社会。

　　域外暂缓起诉的立法、司法渐趋成熟，我国很多地方也对暂缓起诉进行了有益的实践与探索，对未成年犯罪嫌疑人非刑事化处理积累了很多成功经验。尽管司法理论界与实务界对附条件不起诉存有争议，但如果以哲学视角来考量，这一问题便可迎刃而解。

　　2.捕与不逮捕之间的缓冲，增设附条件逮捕。逮捕是最严厉的刑事强制措施。2006年，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》曾明确了“有逮捕必要”的七种情形，并提出了“可捕可不捕的坚决不捕”的标准。这一标准看似明确，却很难把握。侦查是对案件事实的无限接近，受案件调查进度的影响，公安机关在案件报捕阶段掌握的证据，很难与定罪量刑阶段相比，何时可捕，何时不捕？不同类型的案件有着不同标准，无法“一刀切”。而增设“附条件逮捕”制度可以很好地解决上述问题，其实施要点在于，对提请逮捕的案件按性质分流，对一般案件适用更为严格的逮捕条件，减少逮捕数量，并通过取保候审和监视居住等减少羁押率；对少数危害严重的重大案件，只要依法基本构成犯罪，即使证据尚不充分，即可附条件逮捕，并要求公安机关继续补充侦查证据。可以说，附条件逮捕既对案件质量提出了更高要求，实质上也加强了对侦查行为的监督。在司法实践中，多有逮捕后强制措施变更的情况，增设附条件逮捕，为逮捕后的强制措施变更留出了空间，使逮捕的运用更加灵活和符合案件实际。同理，在批捕权、起诉权上，还可以增设附条件起诉和附条件不捕。

　　（二）缓冲权

　　1.法律监督权的衍生权：增设调查权。知情权是开展法律监督的前提，没有知情权或者知情权得不到充分的保障，检察机关就无法开展法律监督，或者作出的程序性决定就难以符合客观事实和法律要求。如刑事立案监督中，公安机关不向检察机关报送立案备案材料或者立案情况报表，检察机关就无法了解公安机关的立案审查处理情况，而只有通过被害人的申诉途径获得公安机关不依法立案的信息。如果被害人忍气吞声不提出申诉，那么检察机关除了在审查案件中发现之外就没有其他更好的途径实施刑事立案监督。因此，应当增设法律监督权与知情权之间的缓冲权——调查权。这种调查权是监督权本身的组成部分，是与监督权同时存在的。笔者认为，这种调查行为不是侦查行为，而是一种法律监督行为，证据调查只是检察机关开展立案监督的一种手段或者方式。尽管《人民检察院刑事诉讼规则》对于检察机关在立案监督中的调查权作出了规定，但由于该规定属于检察机关发布的司法解释，检察机关介入有关司法、执法活动进行检查监督，调阅有关案卷材料时，往往会遭到阻力。因此，笔者认为，应当在法律上进一步明确规定检察机关必要的证据调查权，确保法律监督的准确性。

　　2.法律监督权的派生权：增设处置权。我国检察权的基本权能包括侦查权、公诉权。对国家工作人员职务违法的调查权和处置权是从人民检察院的侦查职能中衍生出来的权力。依据现行《刑事诉讼法》第18条第2款规定，检察机关侦查权的范围就是对职务犯罪的侦查，是刑事诉讼结构中的一部分。对于未达到犯罪程度的职务违法行为的外部监督，在整个法律监督机制中处于薄弱环节，目前的做法是人民检察院侦查终结，作出不起诉或撤案决定后，对于职务违法行为，检察机关无相应处置权，而只能作出建议或移交有关部门处理，这无疑起不到外部异体监督的应有效能。因此，有必要赋予人民检察院对国家工作人员职务违法的处置权，使人民检察院在打击职务违法和职务犯罪两个层面上实现职能的统一，既有利于机构的精简，又有利于效率的提高。同时，这也是履行《联合国反腐败公约》义务的一种制度上的体现，该公约第36条（专职机关）规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。”【9】对于人民检察院的职务违法处置权，可以考虑制定《国家工作人员职务违法处罚法》来具体规定。

　　3.法律监督权的灵活运用：增设调解权。长期以来，建立在报应刑和目的刑基础之上的报应性司法和矫正性司法一直是世界范围内的刑事司法的主流。但是，随着人们对犯罪和刑事问题认识的深化，人们发现了传统刑事司法暴露出许多弊端并造成刑事司法报应和矫治存在冲突、严厉的刑罚并没有改变犯罪人行为、司法资源投入过大等困境【10】。恢复性司法正是在传统刑事司法制度理论上面临困惑和实践中遭遇挫折的基础上应运而生。在检察职能的充实上，借鉴恢复性司法的先进理念，赋予检察机关对轻罪案件适当的调解权。恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系，减少社区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式，有利于被害人主体地位的回归，有利于对加害人的矫正改造，有利于社会关系的修复，与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。实际上，对于轻罪案件，检察机关拥有调解权不乏先例。如《法国刑诉法典》规定，检察官在决定提起公诉前，可以征得当事人同意进行调解，且若检察官认为采取刑事调解比起诉更有利于补偿由于犯罪给被害人造成的损失时，则可依职权直接作出决定【11】。

　　（三）缓冲区域

　　1.国家与社会之间的缓冲地带：公开听证。以听证促公开，以公开促公正，不少检察机关正沿循这一思路开展了案件处理结果的公开听证。但因缺乏统一的规定，各地在实践中对什么案件应公开听证并不一致。笔者认为，这一做法应当进一步规范，在案件处理的结果上，尤其是重大疑难复杂案件的处理，应当引入信息公开及公众参与机制，建立听证制度，举行公开听证，通过答询、辩论、评议、合议等方式，辩明事实，分清责任，公开办案程序，接受群众的监督，这对于贯彻宽严相济刑事司法政策和推进司法民主进程，增加办案的透明度，维护社会公平正义，构建和谐社会无疑会起到很好的促进作用。

　　2.检察机关公诉受理案件的缓冲地带：受案前审查。在刑事案件的审查起诉中，我国刑诉法规定，人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实尚未查清，需要补充侦查的案件，可依法退回公安机关补充侦查（下称退查）。近年来，审查起诉案件退查率呈上升趋势。以笔者所在的检察院公诉部门为例：2005年受理审查起诉案件685件，退查156件，占22.8%；2006年受理审查起诉案件876件，退查161件，占18.4%；2007年共受理审查起诉案件772件，退查187件，占24.2%.退查案件一直占受理总数的20%左右，这严重加剧了公诉部门“人少案多”的矛盾，使办案人员工作压力加大，同时还延误诉讼进程，影响了办案效率。造成退查的原因，尽管有多个因素，但最主要的原因是案件事实不清，需要补充完善证据。实践中通过审查发现，有的案件根本就不具备提起诉讼的条件，或者证据已经灭失，这些本来在受案前的初步审查中就可以看出，因为缺乏受理案件与否的缓冲地带，造成来案即收，导致退查率高居不下，甚至存在有些夹生案件最后无法处理的情况，令公诉工作十分被动。针对这种情况，应当在公安送达回证前，通过对案卷材料的初步审查，避免不符合起诉条件的案件进入检察机关。

　　检察权缓冲地带的设置，符合哲学逻辑，有着充分的理论依据，与时下我国构建和谐社会的语境相契合，同时符合诉讼经济原则，并有利于检察职能和检察官司法能动性的充分发挥，理应在司法改革的大潮中引起足够的重视，并在检察实践中予以积极回应。

　　注释：

　　【1】黄展骥：“从'中庸'走向'极端'——浅谈我国的民族性格”，载《丝路学刊》1994年第4期。

　　【2】杨玉昌：“中国古典哲学中的'现代性'——论墨家与儒家道家的对立”，载《天津社会科学》2007年第4期。

　　【3】庞朴：《一分为三——中国传统思想考释》，深圳海天出版社1995版，第243-248页。

　　【4】坚毅：“在史学中探索和运用'三分法'”，载《江西党史研究》1988年第4期。

　　【5】坚毅：“论邓小平的'一分为三'哲学思想”，载《东华理工学院学报（社会科学版）》2006年第3期。

　　【6】马克昌：“论死刑缓期执行”，载《中国法学》1999年第2期。

　　【7】朱勇、吴应权：“成文法的局限性”，载《思茅师范高等专科学校学报》2004年第2期。

　　【8】【法】托克威尔：《论美国的民主》，商务印书馆1988年版。

　　【9】陈正云：“解读《联合国反腐败公约》对中国反腐进程的影响”，载《检察日报》2003年11月11日。

　　【10】林振通：“从对抗走向和谐：恢复性司法的本土移植”，载《人民法院报》2007年5月10日。

　　【11】参见【法】卡斯东、斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第504页。

　　山东省菏泽市牡丹区人民检察院·张敬艳 王兴安