实害是认定玩忽职守罪的客观标准

根据刑法第三百九十七条规定，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失是玩忽职守罪客观方面的必要条件。认定为构成犯罪的“重大损失”不应当是形式的、表面的，而应当是实质的、实际存在的。就像所有的过失犯罪一样，玩忽职守罪的危害结果具有实害性特征，否则，将阻却玩忽职守罪的成立。
下面一个实际案例，可以给人以启示：

被告人黄某、熊某，均系某县林业局资源站工程师，熊某还系该站站长。

2003年3月，该县某乡三红村经村民代表一致同意，决定将属村集体所有11.73公顷，具有22年树龄的人工杉树林木转让给某实业公司，并与该公司议定了包干价款，遂向县林业局申请采伐该片人工杉林，采伐方式为“皆伐”。县林业局资源站受托对该伐区作调查设计，被告人黄某被指派与乡林业站有关人员具体实施。调查设计中，黄某违反《林木采伐伐区调查设计技术规定》的要求，选择的角规样点不具有代表性，且选点大大少于规定的个数，据此推算出该伐区共计林木蓄积457立方米，材积265立方米，并出具了伐区调查设计书。被告人熊某作为负责审核的站长，亦违反有关规定，未对黄某的调查设计书进行认真审查，即在采伐申请表上签署审核同意报主管局长审批的意见。主管局长据此审批同意发证。县林业局对该伐区发放了457立方米蓄积，265立方米材积的林木采伐许可证。随后，实业公司在向三红村交清了141500元的价款后，将该林地上的杉树全部采伐。

案发后，经有关部门对该伐区采伐迹地进行现场鉴定，结果是：实际采伐材积558立方米，蓄积930立方米，比原调查设计的蓄积457立方米多了473立方米，大大超出了蓄积调查允许误差率为10%的规定。另查明，该县2003年度林木采伐限额有蓄积7928立方米的节余。

本案两被告人在履职过程中违反有关规定，不认真履行职责，工作出现重大失误，属于玩忽职守的性质是没有异议的。但是在如何看待其行为的危害后果，是否构成犯罪上，存在争议。

公诉机关和一审法院认为：被告人黄某、熊某违反有关规定，不认真履行职责，致使473立方米蓄积的林木被无证砍伐，森林资源遭到破坏，其行为均已构成玩忽职守罪。

两被告人及其辩护人均提出了本案未造成重大损失，不能以玩忽职守罪论处的辩解和辩护意见。

本案涉及到罪与非罪的重大问题。

从表面上看，由于两被告人的玩忽职守导致了473立方米的蓄积被无证砍伐，森林资源遭受破坏，似乎定罪应无疑异。玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，损害国家机关工作人员职务的严肃性。但一定的社会危害性是犯罪的本质特征，玩忽职守罪是过失犯罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，是构成该罪必要的、客观的法定条件，而且这个重大损失必须是实际已经发生的，不可逆转的。既使有玩忽职守行为，但客观上并未实际造成“重大损失”也不构成犯罪。就本案而言，可能造成的实际“损失”无非表现在两个方面：一是由于调查设计的蓄积少于实际砍伐的蓄积，林权单位三红村会不会因此遭受重大经济损失？二是因同样的原因会不会导致森林资源的重大破坏？这两个疑点，如果有任何一个疑点作了肯定性回答，则属于“重大损失”，构成玩忽职守罪，反之，则不构成犯罪。

林权单位三红村没有因此遭受任何经济损失，更不用说重大损失。

因为，三红村早在申请采伐该片人工林之前，就与实业公司就伐区范围、采伐方式、总价款等订立了合同，且经过村民代表会议一致同意。总价款包括树价款、修路费等总计为141500元。这实际上是该伐区范围的人工林木皆伐整体转让，价款一次包定，双方都不因该伐区林木蓄积、材积的调查设计数和实际砍伐数的多少而提出异议。事实上，案发后双方也没有就该伐区范围内的林木价款问题发生过任何纠纷，林权单位也就没有为此遭受任何损失。

森林资源也没有因此遭受到重大破坏。

由于实际采伐量大大超过了采伐许可证的数额，从形式上看，超过部分成了无证采伐、滥伐，这就是危害后果，似乎这就是定罪的基础。但是如果透过本案的现象看本质则会得出不同结论：（1）该伐区红线已划定，四至已明确，所作伐区调查设计没有超出该范围，计算的面积也是准确的；（2）《森林法》规定，对成熟的用材林应当根据不同情况分别采取择伐、皆伐和渐伐方式，皆伐应当严格控制。该片树林是规范的人工用材林，且系树龄已到的成熟林，皆伐后及时更新造林，有利于提高经济效益，所以林业主管部门批准“皆伐”；（3）该片林木既然批准的是皆伐，那么不管该片林的蓄积、材积是多少都会批准发放采伐许可证，当然，必须有一个前提条件，那就是：该年度必须有采伐指标。根据《森林法》的规定，集体所有的森林和林木、个人所有的林木的采伐，以县为单位制定和控制年采伐限额，采伐许可证由县级林业主管部门审核发放。该法还规定，审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年度采伐限额发放采伐许可证。而本案所在的某县当年的采伐限额尚有蓄积7928立方米的节余，即使减去因两被告人失职少报的473立方米，仍有大量节余，不会出现超年采伐限额采伐的结果。

正因为此，该县林业主管部门表示，当时如果是据实申报，也会全额批准发放采伐许可证。这样，致使森林资源遭受严重破坏的结论就失去了事实基础。当然，如果该县当年已经没有了采伐指标的节余，则另当别论。但是，在分析认定个案的社会危害性时，应坚持从客观现实出发，坚持实事求是，要善于发现事物的本质，作出准确的判断。

两被告人的失职行为，一定程度上妨碍了国家机关正常管理活动，扰乱了森林管理秩序，是具有一定的社会危害性的，应受到相应的谴责。但对有社会危害性的行为的谴责应当是根据具体情况，相对应地采取分层次的、不同的方式和手段，这些方式和手段包括：道德的、行政纪律的、经济的、刑罚的等。本案两被告人的行为没有造成构成玩忽职守罪所需要的刑法意义上的实害，是不宜利用刑法来进行评价与谴责的。二审法院透过现象看本质，坚持危害结果的实害性的客观标准，准确判断社会危害性的程度，严格把握定罪的规格和标准，正确地区分罪与非罪的界限，最终作出了两被告人无罪的判决。

 湖南省岳阳市中级人民法院   汪本立