证券法第九章 证券法律责任制度（1）

　　一、证券法律责任制度的基础

　　在总体上，证券法律责任制度属于实证法规范，它无法偏离证券法的价值和原则。证券法价值和原则决定于立法者的内心意志，这种意志既来自其文化、社会和法律传统，来自于对现实生活的一般理解，更来自于根深蒂固的哲学和伦理观念。证券法确立的公开、公平、公正、诚实信用、安全高效原则以及保护投资者利益的宗旨，正是对这种抽象意义上的法观念的集中反映。通过确定具体的实证法规范，可以将这种抽象观念与原则加以具体化，使之变成人们实际生活中可直接运用的行为规范。为便于证券法实施，立法者不得不将法律原则和精神演绎成为若干授权性规范，以使人们在依照授权性规范行事时，能够通行无阻并获得三切安全与保障，监管者必须尊重甚至鼓励人们在授权性规范下的所作做为，避免对此类行为的干预与限制；实证法甚至要宣称监管者的某些监管行为构成权力滥用，还要动用行政手段乃至刑事手段追究监管者的责任。同时，立法者还必须将法律原则和精神具体化为若干禁止性规范，确立行为主体不得为一定行为的范围和规则。这种禁止性规范有助于帮助行为人直观地了解、掌握其行为范围；行为人一旦逾越法定范围或违反相关的行为规则，则应视其行为性质及后果的严重程度，由执法者对其追究不同形式的法律责任。

　　证券法应当为人们从事证券发行与交易活动，构造出一系列行为准则。作为实证法规则体系，应显现出相当成熟的技术性特征，细致和清晰地界定各种行为的性质及法律后果。通过这一规则体系，首先可以划定合法证券行为与非法行为之间的界限，使人们可以事先清晰地预见到其行为后果，尽力避免对行为合法性的事后评价；其次可以鼓励人们从事合法的证券发行与交易活动，在兼顾各方面利益的前提下，容忍人们采用各种创新手段，公平地谋取财富，实现资源的合理分配；再次可以设定各种预防和防范系统，构造出包括自律规则、交易规则、民事规则、行政规则及刑事规则在内的梯形规则体系，并通过这一体系的有效实施，尽力避免违法行为后果的扩大化，特别是防止证券犯罪行为的出现；最后可以最大限度地弥补对受害者造成的各种损害，尤其要重视证券违法行为往往损害众多投资者利益的特点，建立可行的事后救济措施。

　　依照“法律责任”这一核心概念的含义，对证券法律责任制度可作广狭义两种理解。在狭义上，法律责任是指违反法律规范的行为人应当受到的法律制裁及其法律后果。相应地，证券法律责任指旨在确定各种证券违法行为，并借此追究行为人行为之法律后果的制度或规范体系。这一概念显然是站在既定立法基础上作出的概括，是站在立法者或监管者立场上得出一种结论。这种法律责任制度是以执法者或监管者主动采取法律措施而展开其效能的，而不以证券发行交易参与者主动提出主张为条件，而且通常是以施加各种法律制裁措施为主要手段，这种法律责任制度可称为“制裁制度”。但如果从证券法的利益保护机制角度上看，证券法律责任制度还可扩张到所有基于证券发行和交易而受到利益损害的法律救济制度，如证券发行人与证券公司之间、证券公司与证券公司之间、证券发行人和证券公司与其他中介机构之间，证券发行人及各中介机构与投资者之间、投资者与投资者之间的各种利益受损的法律救济制度，甚至包括因动用自律规则而出现的各种救济制度。这一制度是以投资者或证券发行、交易参与者主动提出权利主张而发挥效能的，我们可以将其称为“救济制度”。

　　在确定证券法律责任制度的范围时，究竟应从制裁角度或者救济角度作出概括，是关乎证券法律责任制度活力的重大问题，也是关系到一国法制健全程度的重大问题。在“制裁制度”中，执法者的主动、勤勉和智慧，亦或执法者的消极、懈怠和错误，是这一制度能否发挥作用的关键。在“制裁制度”占主导地位的情况下，建立公平合理证券秩序，更多地依赖于执法者的行政、司法监管权的实施，证券发行与交易的参与者往往只是在被动地适应这一制度；在“救济制度”中，证券发行与交易参与者是启动这一制度并使之发挥作用的重要因素，行政及司法监督权要为这一制度发挥最大效能提供基础性保障。从证券法律责任制度的性质角度上，“制裁制度”更强调行政或刑事责任制度的作用，而“救济制度”更强调民事责任制度在规范证券市场秩序中的突出地位。

　　二、证券违法行为的含义与类型

　　存在证券违法行为是启动证券法律责任制度的前提。但对证券违法行为含义作出完整概括，又有相当大的难度。首先，涉及到“证券违法行为”概念是否科学的问题。按照“违法”概念的字面含义，显然是指违反法律规范的行为，至多限于违反国家强制性规范或禁止性规范的行为。但在救济性法律责任制度发挥作用的场合下，所规范的行为不限于“违反禁止性规范的行为”，而且广泛地涵盖着违反“约定义务”和“自律规则”的行为。其次，“证券违法行为”的实证类型多种多样，既有违规行为，更有违法行为和各种犯罪行为。这种复杂情况使得人们难以清晰列举证券违法行为的全部类型，加之实践中尚存在“虽非违法，但失公允”的行为，需要结合行为环境及背景作出行为适法性判断，这使抽象出证券违法行为概念变得更加困难。因此，有些学者更倾向于采取类型化方法，将其研究限制于某几类而非全部证券违法行为，以避免全面讨论证券违法行为时出现的差错。再次，证券法律制度始终要为各种金融创新保留足够的空间，证券关系当事人显然会主动利用证券制度这一特点，以谋求最大利益，这又必然导致证券行为及证券违法行为的类型多样化。最后，证券违法行为概念跨越了违规行为、违约行为、侵权行为和犯罪行为的一般分类。按照相关学科的研究结论，这些行为的违法性认定标准显然不同，行为人承担责任的主观因素有别，其法律后果更是相去甚远，将若干性质迥异的行为作出统一概括，不仅没有实际意义，而且容易与其他法律制度发生冲突和对立。

　　可以从多个角度对证券违法行为进行分类。依照行为是否具有社会危害性为标准，将证券违法行为分为证券犯罪行为和一般违法行为。区分犯罪行为与一般违法行为的主要标准是行为的社会危害性。我国《刑法》及全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对证券犯罪行为的罪名及刑罚等作有专门规定，对构成犯罪的证券违法行为，应由司法机关依照《刑事诉讼法》的有关规定追究行为人的责任。对一般违法行为，则应通过行政程序或民事诉讼程序加以解决。《证券法》第11章则对行政违法行为作有明确规定。该法第210条明确规定，“当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼”。对民事违法行为，则主要根据当事人的主张，分别采取仲裁或诉讼方式解决。对违反自律规则的行为，则由有关的自律性组织依照其章程作出处理。

　　证券违法行为还可以按照违法行为性质进行分类。原国务院证券委员会曾于 1993年8月15日发布《禁止证券欺诈行为暂行办法》。根据该办法，欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。《证券法》在借鉴该暂行办法基础上，对上述违法行为也作有类似规定。值得注意的是，无论是该暂行办法还是《证券法》，在规定证券欺诈行为时，均侧重于对欺诈行为的行政处罚。虽然该暂行办法第23条对证券欺诈行为的民事责任作出概括规定，《证券法》第192、202条及207条分别对欺诈客户、中介机构虚假陈述以及优先承付民事赔偿金问题作出规定，但此类条款多数属于宣誓性条款。本章试图主要从民事责任角度，研究法律责任的若干基础性问题，而不就行政责任及刑事责任作过多阐述。

　　三、证券违法行为的现实特点

　　在确定证券违法行为法律责任时，既要尊重法律责任制度的一般理论，又要充分考虑到《证券法》规制之违法行为的特殊性。根据目前情况，证券违法行为主要呈现以下现实特点：

　　1．证券违法行为人往往是专业人员。除少数证券违法案件涉及投资者实施市场操纵行为外，大多数行为如内幕交易、虚假陈述和欺诈客户行为等，都属于上市公司、专业性中介（服务）机构、监管机构或其工作人员从事的违法行为。专业机构及专业人员往往具有相关专业知识和技能，获得证券监管机构颁发的各种专业资格或业务证书。这种状况导致了两个问题：第一，专业机构从事的违法行为具有相当程度的隐蔽性。专业机构完成职责通常都以出具专业性报告作为标志，且所出具专业报告常常经过反复润色和修改，专业报告通常形式良好甚至无懈可击。但在出具该等专业报告过程中，是否履行了审慎调查义务，是否存在专业性疏忽或错误，非专业人员根本无法作出直观判断，证券监管机构甚至也难以从形式上判断专业报告存在的缺陷。第二，对于专业机构及其出具的专业报告，社会公众投资者有着当然的信赖与依赖。社会公众不仅相信专业机构出具的专业报告的真实、准确和完整；投资者作出投资判断时，更是以专业机构出具的专业报告为基础和依据。相应地，如果专业机构的报告存在缺陷与不足，就足以引导其作出错误决定。专业机构及其工作人员必须审慎从事相关业务活动，就不仅要求其具有良好的执业道德和观念，更要求其严格按照执业规则开展业务。一旦出现违规行为，必须动用事后救济机制，以保护信任和信赖其工作的投资者的利益；如果出现重大专业过失或疏忽，则要依法追究其刑事责任。借助这种救济措施机制，可以使专业机构谨慎执业，避免投资者利益的损害。

　　2．证券违法行为的受害人往往数量众多。在有些场合下，即使发生证券违法行为，受害者人数也相对有限，如当证券公司进行证券欺诈时，受害者人数相对较少。但在多数情况下，证券违法行为将导致众多投资者利益受到损害。在招股说明书存在虚假陈述的场合下，依赖招股说明书认购股份并因此受损害的投资者，其数量是巨大的。就其他专业性报告来说，信赖专业报告的投资者同样数量庞大。传统法律尤其是民事法律，以单一加害人和单一受害人作为其基本设计模型。在这种简单模型中，加害者身份极易确定，受害者身份的确定也相对比较简单，共同过错或混合过错只是作为这一简单模型的例外和修补。但在证券违法案件中，加害人往往是多数人，审计师审计报告有误，可能源于证券发行人提供虚假财务文件所引发的，但通常也与审计师未尽专业注意义务有直接关系，甚至会与律师审查文件不周联系在一起。就受害人来说，情况就更加复杂。严格地说，在该专业报告出具后合理期限内认购或购买证券的投资者，都是该等证券违法行为的受害者，即使这些受害者未必清楚地了解其利益已受损害的事实。甚至无论是相反交易的投资者，还是相同交易的投资者，均可以是受害者。基于这种状况，必须设计出适合此等责任状况的特殊法律规则，以避免仅对证券违法行为实施行政处罚，而让投资者蒙受利益损失，甚至加重投资利益损失的状况。

　　3．证券违法金额往往非常巨大。证券市场是高风险和高收益的特殊市场，也是信息占支配地位的市场。利用某种独占信息获得的利益往往是巨大的。在中国农业银行襄樊信托投资公司上海营业部与深圳华阳保健用品公司内幕交易案中，襄樊信托公司上海营业部利用所掌握的信息，在短短的10天内购进60余万股延中股票，并在20余天后出售，获利竟高达1 600余万元。在一定意义上，襄樊信托公司上海营业部获得的利益，即为其他投资者所受损失，但该案中受损失的投资者数量庞大，每个投资者所受损失未必巨大。

　　可见，证券违法行为的受害者数量众多，违法者收益极大，违法行为技术性很强，属于典型的专业性违法。对模拟“一对一”违法行为结构而形成的传统法制体系来说，证券违法行为的上述特点，要求证券法必须建立特殊的体系化风险控制制度，确立和贯彻严格的证券交易规则，以最大限度地降低、分散和消除证券市场风险。

　　四、我国相关法规的演变及特点

　　我国证券市场已运行了10年，国家曾陆续颁布一些涉及证券违法行为的法律法规，如《公司法》和《刑法》及相关决定和解释，但直接涉及证券违法行为的法律法规，主要有《股票条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》。《股票条例》是我国证券市场法制初建时期的重要行政法规，它依照行为人主体类型，分别规定了股份公司（第70条）、证券经营机构（第71条）、内幕人员 （第72条）、中介机构（第73条）的违法行为及法律责任；它特别强调对违法行为的行政处罚，对刑事违法采取转引刑法的立法方法，对民事责任则采取宣誓性立法方法，该《股票条例》第77条规定，违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。据此，无论何种证券违法行为，只要造成他人损失，行为人就应承担民事赔偿责任。《禁止证券欺诈行为暂行办法》是直接规定证券违法行为的最主要行政法规。它首次将证券违法行为定名为“证券欺诈行为”，并依照行为类型，将证券违法行为划分为内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为和虚假陈述行为；该《暂行办法》详细规定了警告、没收非法所得、罚款和撤销业务许可等行政处罚措施的适用条件及处罚幅度；同时，该《暂行办法》将民事赔偿责任限定于“欺诈客户行为”范围内，而未提及其他证券违法行为的民事赔偿责任。《证券法》借鉴了该《暂行办法》的违法行为分类标准，在第三章第四节规定了“禁止的交易行为”；《证券法》第11章“法律责任”则主要规定了各类行政责任。

　　比较上述法律法规，可注意到我国相关法规的以下变化和特点：

　　1．确立了按照行为性质划分证券违法行为的基本标准，逐步淡化依行为人划分违法行为的做法。《股票条例》是按照行为人标准进行划分的，但自《禁止证券欺诈行为暂行办法》以后，均按照行为性质分类。这种分类方法利弊并存。就优点而言，它使得违法行为类型抽象、明确，且反映出同种违法行为可由多种行为主体共同实施的实际状况。就缺点而言，它忽视了不同行为主体在实施同一违法行为时具有的不同主观态度。由于对不同行为主体的主观态度不加区分，行为人有过失时，或许要承担与故意者相同或相似的法律责任，这无疑会加重某些行为主体的法律责任。

　　2．强调和重视对违法行为的行政和刑事处罚，逐步缩小民事责任制度的适用范围。《刑法》固然是以犯罪行为和刑事处罚为核心的法律制度，但就《证券法》来说，其第11章规定的各种证券违法行为均以追究行政责任为主要内容，且几乎全部条文附有转引《刑法典》的内容，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述有15处之多。同时，《证券法》有加强行政处罚力度的趋势。就民事责任来说，除《股票条例》反映出赔偿损失可适用于各种证券违法行为外，其余法规均将民事赔偿责任限于欺诈客户行为。

　　3．强调证券法律责任的客观构成要件，逐渐淡化主观态度对法律责任的影响。《禁止证券欺诈行为暂行办法》在规定证券违法行为类型的同时，相对比较强调行为人的主观态度，从而使适用行政处罚手段具有一定弹性。《证券法》则强调证券违法行为本身，行为人主观态度被客观化，从而减少了法规适用上的弹性，限制了证券监管机构实施行政处罚的灵活性。

　　4．从注重规范证券发行，转向注重证券交易中的违法行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》似乎将禁止性规范的侧重点放在证券发行上，《证券法》则将证券交易行为作为主要规范对象。这一转变是与我国在证券发行上采取实质性审查的做法联系在一起的。以实质性审查为内容的核准制虽然不能排除证券发行中违法行为，但能够在相当程度上减少违法发行证券的行为。

　　总的来说，《证券法》更强调证券法律责任制度的惩罚和威慑功能。现行法律在确定行为人责任时，主要考虑行为类型而非行为人主观态度，这可能会对过失行为人施以加重责任；同时，现行法律通过加重行政处罚并附之以各种刑事责任，，构成对违法者的压力和威胁，以最大限度地阻却证券违法行为。上述变化显然有助于减少证券违法行为的发生，但就已受害投资者来说，应特别强调采用赔偿损失进行救济，过分强调行政和刑事责任的做法，值得深入研究。（中国人民大学法学院·叶林）