日本新信托法理论课题

一、信托法和信托法的理论

　　关于新《信托法》（指2006年12月颁布：译者注）总体的意义已在其他多种场合作过说明，[1]本文仅就和信托的一般理论问题相关的几个论点进行一些讨论。所谓“信托的一般理论”，是指诸如“为什么要认可信托财产的独立性”、“如何界定受益权的性质”等具有高度抽象性的论点。在修改《信托法》的时候，虽然就“信托的一般理论”问题也进行过讨论，但是《信托法》修改的着眼点是如何应对针对信托的新的社会需求，由此看来，可以说这些讨论只是在必要的限度内对传统信托理论进行重新认识而已。不过，在这次《信托法》修改中，也有一些需要改变，甚至重新审视以前的信托观念及其背后的信托理论的内容。本文仅就这几点作一些探讨。

　　现行的《信托法》（指2006年12月之前实行的信托法：译者注），条文内容简洁，条文数量也比较少，因此很多问题不能通过对条文进行文义解释来解决。职是之故，就需要以信托的一般理论为指导来解决问题。例如，四宫和夫博士（在日本学界一般称呼著说等身的逝世教授为“某某博士”：译者注）提出“在信托财产中是否存有实质的法主体”这一观点，即“实质的法主体说”，这一学说成为解决信托法上的诸多解释问题的指针。[2]四宫先生在其著作《信托法》（新版）中还论述到：“因此，参酌信托法规的意义，在解决与信托相关的各种理论问题之际，就如何选择仍旧迷惑不解的时候，我们可以把信托财产的不完全的、实质的法主体性作为解释的指针，再根据需要，细致的考量信托财产和受托人之间的信赖关系以及受益权的特殊性质。”[3]于此，姑且不讨论“信托财产的实质的法主体性”这一观点是否合理，而只是想指出理论对法律的意义（当然，这是与信托法相关的）。迄今为止，信托法的丰富内容都是根据信托理论形成和发展而来的。

　　此次新《信托法》的规定变得详细具体，也许四宫博士所主张的信托法理作为法律解释指针的情况会随之减少。例如，必须通过演绎“受益权的性质论”来解决的问题会相应减少。[4]但是，如前文所述，像“信托财产的实质法主体说”以及“受益权的性质论”这样高度抽象的理论并非就没有意义了。无论法律规定如何详细，不追溯到“信托是什么”就无法解决，或者至少是不能恰当解决的问题仍然存在。本文要讨论的就是在新《信托法》下，与信托理论密切相关的几个问题。

　　二、关于信托契约

　　（一）诺成性的信托契约

　　在修改前的《信托法》下，就存在关于什么是信托契约的讨论。四宫博士认为，若把信托契约看作使信托关系发生的法律行为，那么为了使信托契约成立，处分行为（把要成为信托财产的财[5]向受托人移转）就是必要的；相反，若是把信托契约当作是使信托关系朝着发生的方向产生某种法律效果的行为，就无需处分行为。[6]所谓“使信托关系发生”，是指适用信托法，从而根据信托法的规定使受托人的忠实义务等发生。如此看来，根据四宫博士的观点，在使信托成立的信托契约中处分行为是必要的。

　　与此不同，新《信托法》所采的立场为：仅有委托人和受托人以成立信托为目的之契约，便可成立信托（根据四宫博士上面的表述，是指“信托关系成立”），在此时间点还没有把信托财产向受托人移转的必要。采取这一立场的理由是，在信托财产移转以前就有必要让受托人承担忠实等义务；在受托人利用和信托财产相关的信息取得利益之时，就应让受托人承担违反忠实义务的责任。[7]但是，另一方面，仅有委托人和受托人就信托组织结构的合意，如果在信托财产还没有移转的阶段主张信托成立，受托人就有可能请求委托人移转信托财产。例如，缔结土地信托契约的受托人就可以向委托人请求移转土地的所有权。[8]这对受托人而言虽然是有利的，但是信托的基本目的是为了委托人（在自益信托的场合）以及受益人的利益，受托人不能追求自己的固有利益，因此，承认受托人针对信托财产的请求权是否恰当还是一个问题。在这种意义上，这里存在着和信托的根本相关的问题。

　　（二）关于委托人的义务

　　换个角度来看这一问题，即，在诺成性质的信托契约中，委托人的义务是什么。这基本上属于对基于委托人和受托人的合意而成立之信托契约的解释问题。在信托契约的当事人之间，如果委托人负有移转信托财产这一明确义务，其效力就应该能得到承认。在诸如年金信托之中，在信托成立之后始生这一问题，不过，使委托人负有追加信托（财产）义务也是有效的。如上所述，若其目的明确，即便在信托设立的阶段也应承认委托人有移转财产的义务，据此，受托人就可以请求委托人移转财产。在这样的情形下，兼为受益人的委托人，有时也能以受益人的身份解除信托契约，不过这是另外的问题。而进一步的问题是，委托人移转信托财产的义务在契约中并不明确的时候，一般情况下该如何考虑呢？作为提前得出的结论来讲，在通常的信托契约中，可能不应承认这种委托人的财产移转义务的内容。若委托人有义务移转信托财产，受托人就可以针对拒绝履行的委托人提出强制现实履行的要求和追究其债务不履行责任；而且，在追究损害赔偿责任的时候不仅能主张信赖利益的赔偿（受托人因准备接受信托而支付的费用），而且似乎也应该支持履行利益的赔偿。不过，这种结论正确吗？

　　我们可以参考关于诺成消费借贷的讨论。在要物契约性质的消费借贷中，在没有把作为消费借贷标的的金钱交付给借贷人之前，消费借贷不生效力。但是，在这样的情况下，以银行贷款来购买住宅的借贷人，如果在没有现实地取得金钱之前不能确定借贷关系的话，对借主而言就多有不便。不过，由于在借贷人接受金钱之前，不发生出借人出借金钱的债务，为了避免这种不便，有力的观点认为：只要有消费借贷的预约或者有诺成消费借贷的合意就可以认定合同成立。[9]这种诺成的消费借贷和信托财产转移以前的信托契约相类似。之所以考虑诺成的消费借贷，是因为我们需要注意，出借人的出借义务发生之时，不能说借贷人的借贷义务也随之发生。虽说为消费借贷，它实际上更接近于出借人有实现约定的权利的消费借贷的预约。这样，在诺成的借贷契约中，其契约的内容并不是单纯地由合同双方承担双务义务。

　　就信托契约是不是也应该这样考虑呢？信托制度的基本目的是为了委托人或者受益人利益，受托人因信托契约的成立而承担受托义务，不过应当认为委托人没有向受托人转移信托财产的义务，这可以被认为是信托契约的原则内容。如此一来，在信托成立之后，受托人在信托财产产生之前就承担了忠实义务。这样归结的结果是，在以成立信托为目的的信托契约的阶段可以认为信托已经成立。

　　实际上，即使是在承认信托财产移转后信托才成立的美国信托法中，就信托设定的问题和信托财产移转以前的阶段的关系也是有讨论的。在美国信托法中，委托人把财产向受托人移转之后信托就成立了，因此在信托财产还没有移转的阶段信托并不发生效力。[10]虽然委托人在移转信托财产之前和受托人之间也会有合意，不过这一般并不产生契约拘束力。因为即使有这样的约定，也会由于没有约因（对价）而不产生约束力。但是反过来看，若有对价，其作为契约发生一定的拘束力并非是不可能的。[11]在美国《信托法重述》中并没有涉及就什么样的场合可以承认对价的存在这一问题，受托人若为了受托作出了准备，花费了费用，这些都不能不算作是对价吧。即使受托人有忠实义务，这是否构成对价还是有疑问的。总之，仅仅有委托人和受托人之间就信托的组织结构达成的合意，并不成立使委托人承担移转财产义务的契约。

　　三、受益权

　　（一）受益权的性质

　　众所周知，就受益权的性质的问题，有债权说和债权反对说，两种学说之间有着长时间的争论。在这次的《信托法》修改中，并没有直接涉及到这一争点。但是，接下来对受益权性质的考察，仅就受益权应当受到什么样的保护这样的基本形式来展开。

　　新《信托法》对“受益权”作了定义。所谓受益权，指“基于信托行为，受托人对受益人承担债务，交付信托财产等的和信托财产给付相关之债权（以下称为'受益债权'）以及为了确保前述权利的实现，根据本法的规定要求受托人等为一定行为的权利（第2条第7项）”。根据这一定义，信托受益人的地位类似于公司股东的地位，其权利包含有自益权和共益权。而且，在受益权中，从受托财产中接受给付的自益权部分有债权的性质，被称为受益债权。而受益权中共益权的部分具有什么样的性质，或者，包括受益债权的整个受益权的性质是什么，信托法并没有直接触及。

　　就受益权的性质，在旧《信托法》立法的当初，“债权说”（“完全权的移转”和“该债权的拘束”）是有力说，不过，也有人主张与此相反的学说（虽然并不准确，但且称之为“物权说”）。[12]打破这种胶着状态的是四宫博士的学说。四宫博士虽然一贯采取反对债权说的立场，不过其观点是有变化的。最初，他主张赋予受益人以所有权人的地位的，以此来批判债权说，[13]后来，采把信托财产作为目的财产对待的立场，并据此作为对债权说的批判。这就是承认信托财产的实质的法主体性的立场。“实质的法主体说”所批判的直接目标是“债权说”所主张的信托财产的债权性约束部分，而不是“债权说”将受益权理解为债权的部分。实质的法主体说，其本质是强调信托财产的独立性，这和性质上将受益权处理为债权是可以相互并存的。实际上，四宫博士把受益权当作和信托财产有物的关系的权利（物权性质的权利），批判把受益权仅仅当作债权，不过在理论上，受益权的性质和承认信托财产的实质法主体性质是两个问题。然而，在四宫博士的信托观中，把受益权视为和信托财产有物的关系的权利（物权性质的权利），并承认信托财产实质的法主体性，两者在强化对受益人的保护这一关联点上衔接起来。这可以说是四宫博士信托理论之车的两轮。

　　不过，四宫学说的上述两点，开始遭到最近的信托法学说批判。把信托财产当作实质的法主体，这一观点虽说仅是一种比喻性的说明，却会受到于法律上是不正确的批判。实际上，信托财产没有法人格，对此观点并无异议，“实质的法主体说”在说明信托关系的时候虽然比较便利，但问题是对其难以作出严格的法律论证。而且，把受益权当作物权性权利来解释的观点，其支持者也因最近“债权说”的复兴而减少了。[14]在上次《信托法》修改时，对信托的理解，倾向于“债权说”的人呈上升趋势。因此，债权说的直接的和间接的影响随处可见。在这里，需要考虑在受托人权限外处分行为的撤销这一点上，该如何认识受益权。我们以此为视角来作一个探讨。

　　（二）受益人的撤销权

　　新《信托法》和现行的《信托法》相比，很明显的一点是弱化了受益人的撤销权。在现行《信托法》（31条）中，就进行了信托登记和注册的信托财产，交易相对人就受托人违反权限即使存有善意和无过失，受益人也能撤销该处分行为，从而取回信托财产。就无法进行登记和注册的财产，交易相对人就权限违反行为以存有恶意和重大过失为限可以撤销。针对现行法的这个规定，有人批判说，只要进行了信托登记和注册，不考虑相对人的主观的状态（即使就权限违反是善意和无过失的）就承认撤销，这是有害交易安全的。与此相对，无法登记和注册的财产，只是在相对人存在恶意和重过失的场合才能撤销，对此就没有那么多的批评。[15]

　　若进行了信托的登记和注册，该财产是属于信托财产的这一事实就为人所知，不过受托人的处分是不是“违反信托本旨的处分”，是不是受托人权限外的处分，仅仅靠登记注册这样的事实还不能为外人所知。若不仔细地检查信托合同的条文就无法判断。交易相对人在对代理人的行为是否属于代理权限内的行为作判断的时候，也存在同样的问题。而且，在代理的场合，通常有本人的存在，（虽然在法定代理中的很多情况下无法向本人确认）交易的相对人可以向本人进行确认，而在信托中，向受益人进行确认是不现实的。另外，即使在理论上，信托中的信托财产是受托人的名义财产，这也是和代理不同的。[16]基于此，从受托人之交易相对人的立场来看，较之和代理人的交易，和受托人进行交易的交易安全也没有能得到保护，这样就有失平衡。这里，在和受托人的交易当中，至少应当有和代理人交易相当程度的对交易安全的考虑（在信托的场合中，是否应当保护交易安全还需要讨论）。不过，为了保护交易安全，仅仅这样做意味着降低了对受益权的保护，所以，就这个问题必须从保护受益权之必要性的视角来讨论。

　　基于上述考虑，在新《信托法》的27条，首先在第1项中规定，就不能进行信托登记和注册的财产（动产、金钱、债权等），交易相对人若已经知道受托人的处分行为是权限外的行为，或者由于重过失而不知道的时候，受益人就能行使撤销权。[17]而且，在第2项中，就能进行信托登记和注册的财产（不动产等），规定了撤销权行使要件：已经进行了信托登记或者注册，交易相对人就受托人权限外的处分行为相关的问题存在恶意或者重过失。就相对人的主观情况而言，之所以把恶意或重过失当作撤销权发生的基准，是因为采取了与现行法第31条规定的不能进行登记或者注册的财产的场合相同的基准。

　　但是，换个方式考虑的话，采用现行法第31条所确定的基准本身并非没有问题。在英美信托法中，在受托人从事权限外的处分行为的时候，交易相对人若是善意和有偿的取得人（bona fide purchaser）的话，就能取得信托财产相关的权利（信托法第二次重述第284条）。也就是说，在信托的场合，适用和保护交易安全的普通场合所适用的同一基准。而在日本的信托中，过去以来，信托受托人为权限之外的处分行为，其交易安全的基准，与表见代理的情况下的基准是不同的，并非要求相对人善意和无过失，而是善意和无重大过失（若没有恶意和重大过失就能得到保护）。[18]信托财产是受托人的名义财产，因此受托人的权限外的处分行为不同于无权代理，而和代理人滥用权限的类型[19]相近。

　　这一点几乎没有受到批评，原因在于：在现行《信托法》第31条中，对于能登记或者注册的财产，只要信托进行了登记或者注册，相对人即使是善意或者无过失都可以撤销，若这样一体地考虑，就信托中受益人保护的全体而言并不亚于代理。不过，在新《信托法》第27条中，即使是对能登记或者注册的财产，虽然也要求相对人主观上存在恶意以及重大过失（这在理论上是存在的），但是很明显，信托中的受益人和代理中的本人所得到的保护相比被弱化了。这种方向对还是不对呢？最终的结论是，必须在各种各样的场合中对各种各样的权限外行为中的交易安全的法理进行比较研究，在日本，有过分强调保护交易安全的倾向。有必要和受益权保护的方法联系在一起进行讨论。

　　四、受托人的对外责任

　　（一）限定责任信托

　　所谓限定责任信托，是指包括信托交易上的债务和侵权法上的债务之全部信托债务，不是由受托人个人的固有财产承担责任，而是仅以信托财产为限度承担履行责任的信托（新《信托法》216条）。这是顺应实务界的强烈愿望而增设的条款。虽说限定责任信托可以归类为特殊的信托，不过限定责任信托对信托理论的影响不小。

　　传统的信托对外交易，利用受托人的信用，以受托人的名义进行。也就是说，信托的行为人是法律上的受托人，信托债务是以受托人固有财产承担的责任。但是，随着以信托频繁地对外进行交易（特别是在商事信托中），而且其交易额变得越来越大，受托人以固有财产承担责任蕴藏着巨大的风险（在从信托财产求偿无法得到满足的时候等）。而且，由于信托对外交易是为了信托的利益，毋宁说，信托财产作为责任财产，受托人仅仅是从保证人的立场承担责任。并且这种观点逐渐成为有力说。最初，现行的《信托法》并不是以英美的家事信托为信托的典型，而是以信托公司作为受托人、对外进行活跃的交易的所谓商事信托为典型而制定的。所以，对于信托债权人，除了受托人的信用，重要的是信托财产。职是之故，设置了信托债权人能对信托财产直接强制执行的制度（现行《信托法》16条）[20]而且，在信托实务上，受托人在管理信托财产的时候只是遵从指示权入的指示等进行被动地管理的时候，就可以排除受托人的固有财产的责任，而尝试限定信托财产而产生的责任。[21]但是，在由受托人原则上承担债务和责任的现行信托法之下，为了把受托人的责任限定于信托财产，受托人只能和信托的债权人进行个别的交涉，缔结特约。之前的问题还一直是认可受托人和信托债权人之间特约的效力的问题；而作为一种制度的限定责任信托则认可了受托人不以固有财产承担责任的信托类型。和责任限定的特约的意义不同，这和理解信托是怎样的制度的这一基本问题相关。

　　（二）受托人责任的意义

　　问题点很多，但是这里仅围绕“限定受托人的责任是在信托风险管理中的应有之义”这一问题进行讨论。这也与在一般的信托中受托人为什么要以固有财产承担无限责任有关。

　　在传统的信托中，受托人之所以用固有财产承担个人责任有两个原因。一个是，在信托对外交易时，信托财产不具有法人人格，这在法律上的反映就是受托人成了交易的主体。不过，除此之外，由于受托人以固有财产承担责任，因信托治理规则的灵活性而产生的风险就能被包括在内，这种意义也可以说是存在的。换言之，为了使信托事务得到妥当运行，信托所采取的治理结构比公司等更灵活、更简单。受托人的善管注意义务和忠实义务等不过是确保信托事务得到恰当的处理。在这种意义上，虽然对受益人和信托债权人来说，都是不安定的因素，但是要把这一风险包含在内是基于对受托人的信赖，也是基于受托人的资质。因此，在除了这些资质的要求之外，再加上受托人的个人固有财产来承担责任这样的组织结构，可以算得上是为了信托事务的顺利进行而进行的担保了。之所以这样说，是因为如果受托人以不恰当的方式处理信托事务而产生的信托债务，事后还可以从信托财产追偿，一旦规定了必须以受托人的固有财产承担责任，对于考虑要承担这些责任的受托人而言，就有了抑制以不适当的方式处理信托事务从而导致信托债务发生的效果。于侵权行为债务之下，这一问题就更严重。假如受托人在处理信托事务时因侵权行为给第三人造成损害，若不让受托人以个人财产承担责任，受托人的道德风险值得担心。正因为如此，对于侵权行为债务，即使在限定信托的场合，若受托人有侵权法上过失，就不能免除其以固有财产承担责任。这是非常重要的。[22]这种受托人责任的功能，不仅在侵权责任的场合是如此，在交易上的债务的场合原本也大致是这样的。

　　五、今后进一步的理论发展

　　在《信托法》的改正之时，需要探究的信托基本观念的问题，除此之外，还有很多。原应该花更多的时间进行讨论的，不过最近的立法状况已不允许进行如此长期的思考。人们已经批评法制审议会的审议花了太长的时间。实际上，迅速地应对切实的社会需求是必要的。但是，理论上的问题也需要进行充分的讨论。在这样的相互紧张关系中，并不能因为立法已经规定了就停止讨论，相反，需要在理论上继续对立法似乎已经解决的问题进行批判性的讨论，这对法律的发展乃至信托法的发展都是不可欠缺的。

　　【注释】

　　[1]能见善久：“信托法改正和信托法理”，《金融》711号（2006年），第3页；能见善久：“信托法的意义和课题”，《信托》230号（2007年）等。

　　[2]四宫和夫：《信托法》（新版），有斐阁1989年版，第79页。

　　[3]同注2引书，第80—81页。

　　[4]例如，规定了关于受益权转让的对抗要件的第94条，关于受益债权劣后于信托债权的第101条和关于受益债权消灭时效的第102条。

　　[5]为了不显得过于学究气，下文中涉及“要成为信托财产的财产”的时候一律翻译成“信托财产”——译者注。

　　[6]同注2引书，第91页。

　　[7]能见善久：《现代信托法》，有斐阁2004年版，第23页。

　　[8]在年金和其他的信托中，在信托财产不足以达成信托目的的时候，委托人有追加信托财产的义务。这也是类似的问题。

　　[9]在民法上作为要物契约的消费借贷中，也有人主张需要承认诺成性的消费借贷。不过，在这种场合，一般而言是出借人产生出借义务而借贷人并无一定要借贷的义务。因此，诺成的消费借贷的实质是消费借贷一方的预约。来栖三郎：《契约法》，有斐阁年1974年版，第257页。

　　[10]《信托法第二次重述》§74.

　　[11]《信托法第二次重述》§74，评论a.

　　[12]新井诚：《信托法》（第2版），有斐阁2005年版，第34页。

　　[13]四宫和夫：《信托的研究》，有斐阁1965年版，第142页。之后，从承认信托财产是目的财产的性质的立场出发批判债权说的阐述，参见同注2引书，第64页的注（一）（a）。

　　[14]最近的作为支持“债权说”立场的学说，参见同注12引书，第53页；道垣内弘人：《信托法理和私法体系》，有斐阁1996年版，第223页。

　　[15]在信托中，受托人是信托财产的名义人（若有物的时候就是物的所有人），因此，这一处分即使是构成违反信托也应在原则上是有效的。这一观点过去是很强有力的。参见同注2引书，第252页。

　　[16]不过，信托财产是受托人的名义财产这一点之所以具有保护交易相对人的交易安全的意义，是因为对于相对人而言，有时可能不清楚该处分行为是否是为了信托而进行的，因此不知道该财产是信托财产，若信赖该行为是为了受托人自身的行为，该信赖就有加以保护的必要。在知道对方是信托财产的场合，是否应当基于代理交易中保护相对人的理由加以保护，还不明确。

　　[17]新《信托法》第27条，还把“当该行为的相对人，在进行该行为的当时，知道当该行为是为了信托财产而进行的行为”作为撤销权发生的要件。不过为了简单起见，这里不讨论这一点。

　　[18]同注7引书中的第155页中论述了这种基准的合理性。

　　[19]就代理人的（包括法人的董事）的权限滥用的类型，参见最判昭和38．9．5民集17卷8号，第909页；最判昭和44·4·3民集23卷4号，第737页。学说上的说明是，在相对人有恶意或者重过失的场合中，法人可以主张代理人的行为无效。四宫和夫/能见善久：《民法总则》（第7版），弘文堂2005年版，第176页。

　　[20]信托债权人对信托财产能直接进行强制执行的观点，英美传统的信托法中并不存在，该观点是在美国的统一信托法典等，在最近的信托法改正中最先引入的观念。

　　[21]中西英人：“受托人对第三人责任的限定”，载《信托法研究》20号（1996年），第53页。

　　[22]新《信托法》第224条，虽然把限定责任信托中受托人对第三人的责任限制在“恶意和重过失”的场合，不过这是信托事务处理上的过失，也就是说是对信托财产以及受益人关系上的关系而言的；在对第三人进行侵权行为上的过失的时候，即便只有轻过失也要承担责任。（东京大学·能见善久 中国政法大学·赵廉慧）