司法考试行政法总论专题复习——具体行政行为

专题三：具体行政行为

　　主要内容：具体行为的特征；具体行为的成立；具体行为的效力。

　　核心考点：具体行为的特征。

　　★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表－10）

　　具体行政行为的分类：

　　1.依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。

　　这种分类的标准，是看谁能启动行政行为。如果是依职权的行为，行政机关根据自己的判断就可以直接启动，如果是一个依申请的行为，必须由当事人申请，行政机关才能启动。谁可以启动，就直接决定了这个行政行为合法的要件。如果是一个依申请的行为，当事人没有提出申请，行政机关自己启动，那么这个行为就是无效的。所以，依职权和依申请的分类，目的主要是判断具体行政行为合法性的标准是什么。

　　2.羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采取时基本没有选择余地，是羁束的具体行政行为；立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行为。

　　这个区分的意义是，对于羁束行为，行政机关必须按照法律规定去做，违反了法律规定，直接的法律后果是违法。对于裁量行为，行政机关有一定的裁判空间，违反了这个裁判空间的规定，直接的法律后果是不合理、不适当。超出这个裁判空间以外，才构成违法不违法的问题。

　　3.授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。

　　4.要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政行为是否需要具备法定的形式。需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。

　　比如说，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须听取当事人的陈述和申辩。但是法律没有规定行政机关听取当事人陈述和申辩的具体方式，可以打电话，可以当面问。

　　如果是吊销许可证和执照、责令停产停业、较大数额的罚款，必须以听证的方式来听取当事人陈述和申辩。行政机关作出行政处罚决定，必须采取书面形式，如果没有书面处罚决定，行政处罚决定就无效。如果行政机关当场收取罚款，没有出具省级财政部门统一制发的收据，而是打白条，就是无效的。因为，这些都是要式行政行为。

　　★★具体行政行为的成立与效力

　　具体行政行为的成立条件（表－11）

　　具体行政行为的效力内容（表－12）

　　具体行政行为的公定力。这是具体行政行为具有效力的基本前提。什么是公定力？行政机关作出一个具体行政行为，这种行为完成以后，送达当事人，有两种可能性：一种是合法，一种是违法。如果这个行政行为合法，就有效；如果违法，就无效。合法就有效，有什么效？有效就是指行政行为具有确定力、拘束力、执行力。如果无效，根本就不产生这些效力。我们讲的公定力是什么呢？行政机关作出一个行为，这个行为一旦作出，就假定这个行为是合法的。如果将来法院根据法律程序撤销它，另外再说。但是一旦作出，就假定合法。既然合法，当然就有效。

　　真题－2（05－43－单选）下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？

　　A.地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决

　　B.不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决

　　C.地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销

　　D.凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销（授权是可以撤销，也可以保留）

　　答案：C

　　具体行政行为效力的产生过程（表－13）

　　具体行政行为的停止执行：

　　行政复议中复议机关可以依职权停止执行，行政诉讼中法院不能依职权停止执行

　　【行政复议法】第二十一条　行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

　　（一）被申请人认为需要停止执行的；

　　（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

　　（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

　　（四）法律规定停止执行的。

　　【行政诉讼法】第四十四条　诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

　　（一）被告认为需要停止执行的；

　　（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

　　（三）法律、法规规定停止执行的。

　　《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

　　【行政机关无强制执行权的情况】　第九十四条　在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。

　　【治安处罚法】第一百零七条　被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

　　具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表－14）

　　具体行政行为的无效、撤销与废止图示（表－15）

　　①无效：— — — —×  — — （随时可被宣告无效，自始没有任何效力）

　　②撤销：— — — —×  — — （被撤销前有效，被撤销后溯及推定无效）

　　③废止：                   ×  — — （被废止前有效，被废止后失去效力）

　　真题－3（02－75－多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？

　　A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

　　B.该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼

　　C.该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼

　　D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝

　　答案：BD

　　具体行政行为的一般合法要件：

　　判断具体行政行为合法性的基本标准是：

　　（1）行使行政职权的主体合法；

　　（2）合乎法定职权范围；

　　（3）作出具体行政行为的证据确凿；

　　（4）适用法律、法规正确；

　　（5）符合法定程序；（6）不滥用职权。