司法考试行政法复习专题：具体行政行为

主要内容：具体行政行为的特征；具体行政行为的成立；具体行政行为的效力。

　　核心考点：具体行政行为的特征。

　　★行政行为的特征

　　（1）、行政主体实施的；（2）、带有职权性；（3）、能够产生行政法律效果，即具有拘束力。

　　★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表－16）

突出特征
处分性
特定性
单方性
外部性

具体含义 依行政主体的意志建立、变更或消灭行政法上的权利义务关系 是针对特定事项与特定人做出的行为 基于行政主体单方意志便可成立 行政主体对外而非对内实施职权
区别对象 行政事实行为 抽象行政行为 行政合同行为 内部行政行为


　　（1）行政行为与行政事实行为

　　①所谓行政事实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。此定义有三层含义：第一，行为的主体是国家行政机关及其工作人员，当然也包括法律法规授权的组织以及国家行政机关委托的组织或者个人。第二，行为的内容是设有、变更或消灭相对人的权利义务。第三，行为的产生虽然源于行政机关的职权，但行为的相对人不承担行政法律后果。换句话说，行政事实行为是与行政权力行为相对应的一种非权力行为。一是行政事实行为的内容具有非法律强制性，也就是说行政事实行为没有行政法律上的确定力和拘束力。这是行政事实行为的根本特征。二是行政事实行为的程序具有不确定性。三是行政事实行为的功能具有公共管理性。这种管理主要是面向社会的教育、计划、协调和服务等活动，实现国家意志，所以就其本质而言，行政事实行为具有公共的服务性而非惩罚性。

　　②行政事实行为大致有以下几种类型：

　　A、执行性的行政事实行为。执行性的行政事实行为，简单的说它就是指具体执行某项行政决定的行为。行政主体在作出行政决定后，还要通过一定的执行行为才能使其内容实现，从而对相对人产生实际作用，这类实施某行政决定内容的行为就是执行性的行政事实行为。被执行的行政行为即可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为。 表面上看似由执行性的行政事实行为直接导致的法律后果，实际上是由其执行依据——之前的行政行为产生的，行政事实行为本身并不发生法律效果，就像被行政拘留的人的关押状态是由公安机关的行政处罚决定造成的，被行政拘留的人对此不服只能对该处罚决定——而不是对执行该处罚决定的关押行为——提起行政诉讼。

　　在这里，我们要特别区分执行性的行政事实行为和行政强制执行行为这两种容易混淆的行政活动。它们之间具有本质的区别：对于行政强制执行行为，“因为相对人对于该执行行为，有忍受之义务，故该执行行为本身，既具有行政处分之性格。” 也就是说行政强制执行是一种行政行为，是指“个人、组织部履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为” ，作为最强力的行政决定，他的作出必须经过告诫、送达等行政程序。而执行此已做出的行政强制执行决定（代履行、执行罚等）的行为才是执行性的行政事实行为。

　　B、认知表示行为。认知表示行为，是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为。它又可以分为两种：一是通知性的行为，例如行政主体为公民提供各种信息、咨询、资讯、说明等，这些行为属于单纯的事实通知行为，不具有法律效果，属于行政事实行为。二是公共警告行为，有的学者也称之为“机关警告”， 它是指行政主体为公共利益，就有关公共健康、安全、交通等事项向社会公众发出的警告或其他呼吁行为。公共警告行为一般集中在对工商业或农业产品的警告，例如预测某种农副产品下半年将会供过于求，市场上的某种食品含有有害色素等。公共警告行为针对的是不特定的广大公众，具有强烈及明显的公益取向，但是虽然是出于善意，而且在法律上也没有对相对人的权利义务进行直接处分，然而它的事实效果却可能对相对人产生实质性的影响，在事实效果上甚至于干涉行政行为无异。比如，某行政机关向公众发出警告，某地区蔬菜残留大量致癌农药，获悉这则警告的公众一般会接受建议，拒绝购买该地区的蔬菜，而这就当然会导致该地区蔬菜滞销，菜农利益受损。

　　C、行政协商行为。行政协商行为 ，又称为“非正式之协商”，是行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。例如行政机关在做出某一行政决定或行政合同前，事先与公民进行共通性的接洽。行政协商这一行政方式的最大优点就是能够及时暴露行政主体和相对人之间观点的矛盾及其可能性，因此达成的理解和一致可以减轻行政程序的负担。但是，行政协商并不是行政合同，即使双方协商一致也不形成书面的协议（否则就成为行政合同），它只是类似一个“君子协定”，对协议双方并不具备强制力。

　　D、建设、维持行为。按照台湾学者陈新民的观点，此类行政事实行为主要是指“行政机关设立、经营及维持'公共机构或者公共设施'的行为。” 前一种行政事实行为仅具有单纯的对内效果，如行政机关对内部作业的审校、运作等，后一种则具有对外效果，行政主体可能会和公民产生事实上的联系，如设置路灯、架设桥梁以及设立公立学校、公共水电设施、医院等。

　　E、其他行政事实行为。如行政指导行为，影响性计划和建议性计划等。

　　③行政事实行为与行政法律行为之异同

　　行政事实行为与行政法律行为（简称行政行为）产生于一个共同的行政主体——国家行政机关及其工作人员或者法律法规授权的组织，行政机关委托的组织和公民。在有些情况下，两种行为是并列进行的；在有些情况下，两种行为则是相继进行或者是交叉进行的，它们之间存在广泛的内在的必然联系，它们既互相依赖，又互相影响，相互制约和相互作用。在某种特定的条件下，它们还会交叉和转化。根据“无法律无行政”的要求，行政事实行为也要遵循合法性的要求，一是要在职权范围内活动，不能越权；二是行为要符合比例原则。它们的主要区别在于：

　　A、行为的性质不同。a.行政行为是一种法律行为，体现了当事人的意志，行政事实行为是一种事实行为，不体现当事人的意志。b.因为行政事实行为没有为行政管理相对人设定、变更或者消灭权利义务关系，所以它没有行政法律上的拘束力、确定力、执行力，是非行政权力的公务性行为。而行政法律行为的本质在于它是一种法律行为，它不仅为行政管理相对人设定了权利义务关系，而且它有法律的拘束力、确定力、执行力。

　　B、行为的结果不同。行政事实行为的结果是不确定的，有的是隐形的，如行政信访行为实施后，有的会产生结果，有的就未必。即使产生结果，在行政法上也没有强制力。而行政法律行为实施后，相对人一方必须服从并履行行政法律行为所要求的义务，否则，行政机关可以国家力量强制履行，甚至予以相应的惩处。行政机关与相对人之间发生的关系是不对等的。

　　C、行为的程序不同。行政事实行为的发生和进行，一般来说没有严格的程序规定，许多行政事实行为是即生即灭的。行政法律行为的发生和进行都有严格的法律规定，如行政机关要对相对人实施行政处罚必须严格遵守“先取证后裁决”的行政程序规定。

　　（2）抽象行政行为与具体行政行为的区别

　　①、对象是否特定；

　　②、能否反复适用；

　　③、相对于当事人的行为发生时间不同，先有当事人的行为后有行政行为为具体行政行为，先有行政行为后有当事人的行为为抽象行政行为；

　　④、是直接影响还是间接影响当事人的行为，是否确定影响，直接影响、确定影响的是具体行政行为；

　　⑤、行为的程序上，抽象行政行为最后一个程序是公布，并强调征求意见；具体行政行为最后一个程序是送达，并且强调调查与听证。

　　真题－8（05－一－案例）甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市 公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定 在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费； 在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪 要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。

　　田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免 缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。 三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请 求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。

　　问题 1：甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉 讼受案范围？为什么？

　　问题 3：田某、孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运

　　营查处的内容违法的请求，是否属于法院的审理范围？为什么？

　　★★具体行政行为的成立（表－17）

主体上
内容上
程序上

实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 向当事人表达出效果意思 将行为内容送达当事人


　　注解：（1）、符合主体要件。（2）、在内容上，向行政相对人做出具有行政法律效果的意思表示。（3）、在程序上，必须送达并且送达要符合法定的时间和方式。（4）、在行政处罚法中，行政机关做出行政处罚前还必须履行两个程序，否则行政处罚决定不成立，①告知相对人将要做出处罚的事实、理由和根据；②听取相对人的陈述和申辩。

　　★★具体行政行为的效力

　　具体行政行为的效力内容（表－18）

效力
含义
产生条件
后果

拘束力 形式上推定的效力 一经生效即产生 当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预
确定力 实质上确定的效力 争议期过后产生 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改
执行力 现实中实现的效力 履行期过后产生 使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排


　　具体行政行为效力内容示意图（图－19）（一般而言三个力有先有后）

　　具体行政行为作出———>产生拘束力———>产生确定力———>产生执行力
　　一般情况下 经过争议期 经过履行期

　　具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表－20）

　 条件
效力
后果

无效 行为明显重大违法；如要求行对人去犯罪、
行为毫无法律依据、毫无事实根据 自始不发生任何效力 可随时主张无效；随时宣告无
效；可获国家赔偿
撤销 行为一般违法或明显不当 被撤销前推定为有效，撤销后溯 及为自始无效 需依法定程序撤销；撤销后可 获国家赔偿
废止 原有法律依据已改变；客观情况发生重大
变化；行为目的已实现，无须继续存在 废止前有效；废止后无效 因信赖保护可获国家补偿


　　具体行政行为的无效、撤销图示（图－21）



　　注意：行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。具体行政行为的成立、生效和有效之间是递进的关系，即只有依法成立的行政行为才谈得上生效与否，只有生效之后的行政行为才能评判其是否合法，只有合法的才是有效的。行政行为成立的功用在于表明该行为在法律上已经存在；行政行为生效的功用在于表明该行为已经产生法律拘束力；而合法或者说有效的作用在于评判行政行为的适法性，进而从法律上决定对其的取舍。所以，相关主体所做出的行为，只有在它已经构成具体行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题，如果一个行为根本就不成立具体行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。关于《行政处罚法》中处罚“不成立”与“无效”的不同适用情形如下，行政主体做出行政处罚决定前未履行告知义务 或拒绝听取当事人陈述、申辩——不成立，行政处罚没有法定依据或不遵守法定程序——无效。

　　真题－9（02－75－多选）刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款 200 元的 处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？

　　A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

　　B.该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼

　　C.该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼

　　D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝

　　真题－10（06－45－单选）法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前 拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？

　　A.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为

　　B.拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求

　　C.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效

　　D.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立