言论自由与道德失范

【摘要】我国刑法理论通说是在违法、有责性意义上把握共犯，这不利于相关问题的处理；在违法性意义上把握共犯，不存在立法和理论上的障碍；只有在违法性意义上把握共犯，才能有效适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，才能在肯定共犯成立的基础上，对各行为人准确量刑，才能适当减少间接正犯的成立范围，才能解决共犯与身份的定罪问题，才能妥善处理共罚的事后行为及本犯事后行为的共犯参与的问题。
【关键词】共犯的成立；违法性；有责性；部分实行全部责任
【写作年份】2009年

 【正文】

一、问题的由来

【设例一】发育早熟的十三岁的甲邀约发育晚熟的十四岁的乙轮奸丙女，事实上也完成了轮奸行为。问：对乙能否适用刑法第236条第3款“二人以上轮奸的”强奸罪的加重法定刑？

【设例二】人高马大的十三岁的甲邀约生来羸弱的十四岁的乙共同强奸丙女，甲强奸完后轮到乙奸淫时，警笛大作，二人慌忙逃窜。问：对乙是按照强奸罪的既遂还是未遂处理？

【设例三】十三岁的甲邀约十四岁的乙共同枪杀被害人丙，二人各开一枪，事后查明只有一颗子弹击中被害人的心脏致死，但无法查明这颗子弹是谁射击的。问：乙构成故意杀人罪的既遂还是未遂？

【设例四】十五岁的甲邀约十六岁的乙共同盗窃，甲盗得价值八百元的财物，乙盗得价值四百元的财物。假定盗窃罪的定罪起点是1000元，问：能否认为乙已达到盗窃罪的定罪起点而构成盗窃罪？

【设例五】甲、乙共同狩猎，甲看见一个貌似野兽的人出现在不远处，立即叫乙各开一枪，乙开枪前就认出射击的对象不是野兽，而是披着人皮的狼，而甲对人的死亡主观上是故意还是过失难以查明，被害人身中一弹死亡，但无法查明是谁的子弹击中被害人。问：甲、乙中谁应该对被害人的死亡结果负责？

【设例六】甲、乙共同销售赃物，现有证据只能证明二人中有一人是盗窃犯（即本犯），但不能证明到底谁是盗窃犯。问：二人能否构成刑法第312条赃物犯罪的共犯？能否判处高于盗窃罪的刑罚？

上述设例中一个共同的问题是，甲乙是否构成共同犯罪，若构成共同犯罪是客体、客观方面、主体、主观方面所谓四要件意义上的共同犯罪即违法性和有责性意义上的共同犯罪，还是违法性意义上的共同犯罪？我国刑法理论的通说认为，构成共同犯罪的主体条件“必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”，“从犯罪的主观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。”[1]按照这种通说主张，【设例一】中，因为甲乙不构成强奸罪的共犯，故对乙不能适用“二人以上轮奸的”加重法定刑；【设例二】中，甲乙不构成强奸罪的共犯，不能适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，乙仅构成强奸罪的未遂；【设例三】中，甲乙不构成故意杀人罪的共犯，不能适用“部分实行全部责任”原则，乙仅构成故意杀人罪的未遂；【设例四】中，甲乙不构成盗窃罪的共犯，由于乙盗窃财物的数额未达盗窃罪的定罪起点，乙不构成盗窃罪或仅构成盗窃罪的未遂；【设例五】中，由于不能证明甲的主观上是故意还是过失，故二人不构成共犯，无法适用部分实行全部责任原则，乙可能仅构成故意杀人罪的未遂，由于不处罚过失犯的未遂，甲可能无罪；【设例六】中，由于不能排除甲、乙是本犯的可能性，而本犯是不能构成赃物犯罪的，故二人不构成赃物犯罪的共犯，结局是二人既不构成盗窃罪，也不构成赃物犯罪（即刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。不难发现，这些结论可能并不妥当。

那么，通说的问题出现在哪里呢？显然，通说把共犯的成立与共犯的处罚相混淆了。换言之，共犯的成立和共犯的处罚本是两个不同层面的问题，共犯的成立只是处罚的前提，只是解决了是否适用“部分实行全部责任”原则的前提问题，共犯成立之后，是否承担刑事责任，还必须考虑各行为人是否达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力、具有故意或过失、符合主体条件等。反过来说，即便行为人最终没有承担刑事责任，也不能否定共犯本身的成立。

诚然，我国通说在犯罪构成体系上采用的是所谓平面耦合式的、一气呵成的、一蹴而就的四要件体系，而德国、日本等大陆法系国家通常采用的是构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的犯罪成立理论体系，但是，不管采取何种犯罪论体系，从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实，此即违法性；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难，此即有责性。[2]中国虽然没有普遍采取三阶层体系，但几乎所有刑法学者都了解该体系，而且不少学者接受该体系，因此我们能够以中国的刑事立法与司法为根据，按照三阶层体系进行国际学术交流。[3]构成要件的核心是说明违法性和有责性，而我国通说在共同犯罪的成立条件上显然采取的是将违法性和有责性进行一体性评价的立场，将共犯的成立和处罚毕其功于一役地予以解决，致使“部分实行全部责任”等原则得不到适用，致使某些情况下得出了不合理的结论。为使上述设例得到妥当的处理，本文认为，只应在违法性意义上把握共犯的成立，将共犯的成立与处罚分开。

二、在违法性意义上把握共犯可能存在的立法和理论障碍

在违法性意义上把握共犯的成立的立法上的障碍，可能来自我国刑法第25条的规定。我国刑法第25条明文规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。既然是“犯罪”，当然限于达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人才能构成；既然是“共同故意”犯罪，当然限于二人都是出于故意，且存在意思的沟通与联络，这的确是对我国刑法第25条的简洁明快的解释，通说也正是如此诠释的。但是，刑法中的“犯罪”概念具有相对性，既有违法性意义上的犯罪概念，也有违法、有责性意义上的犯罪概念；既有实体性的犯罪概念，又有程序性的犯罪概念；既有刑法学意义上的犯罪概念，又有犯罪学意义上的犯罪概念。立法者总是力图用简洁的语言表达丰富的生活内涵。虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[4]“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。”所以，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[5]

我国通说显然是把前述解释结论当作终局性的解释结论，导致上述设例处理上得出了非正义的结论。为此，我们必须在正义理念的驱使下，重新解释刑法第25条“共同故意犯罪”的含义。其实，“共同故意犯罪”既可以理解为“共同故意地”犯罪，也可以理解为“共同地”故意犯罪；“犯罪”既可以理解为违法性即法益侵害意义上的犯罪，也可以理解为违法、有责性意义上的犯罪，即符合理论通说所主张的四要件意义上的犯罪。谁也不能否认，上述设例中，甲乙是在共同地侵害法益，是在共同地犯罪，因而在违法性意义上完全成立共犯。至于在违法性意义上成立共犯后，是否应承担刑事责任，还必须考虑行为人的有责性，即故意、过失、刑事责任能力等体现出的非难可能性，此其一。其二，刑法第25条第2款“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的规定，也恰好说明了，即便不是出于故意，在违法性意义上，二人也是可能“共同”犯罪的，只是不作为共同犯罪处理，而作为单独犯罪处理罢了。其三，我国通说似乎认为未达刑事法定年龄的人就不能具有故意，其实，未达刑事法定年龄的人也是可以具有刑法第14条意义上的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的故意的心理态度的，只是不具有刑事责任能力而不受处罚罢了，换言之，故意、过失和刑事责任能力其实是不同的问题，因而，未达法定年龄的人，也是可以与达到刑事法定年龄的人共同地“故意”犯罪的，这也符合一般人的观念。其四，将未达刑事法定年龄与达到刑事法定年龄的人共同实施侵害法益的活动，评价为在进行共同故意“犯罪”，也符合一般人的观念，因为一般人不会认为十三岁的人杀人的不是“杀人犯罪”，只有十四岁的杀人才是“杀人犯罪”。其五，在不能查清共同行为人中各人是故意还是过失，是否达到刑事法定年龄时，只有在违法性意义上把握共犯才能得到妥当的处理。例如，甲乙共同枪杀被害人丙，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中被害人，现有证明表明乙已满十四周岁，但不能证明杀人是发生甲十四周岁生日的当天还是生日后的一天，也就是不能查明甲作案时是否已满十四周岁，若否定甲乙共同犯罪的成立，显然会由于无法适用“部分实行全部责任”原则，而得出乙也仅构成故意杀人罪未遂的结论。又如【设例五】中，因为不能查清乙主观上是故意还是过失，而否定共犯成立的话，同样因为无法适用“部分实行全部责任”原则，而只能得出乙构成故意杀人未遂、甲无罪的结论。其六，坚持在违法性意义上理解共犯，还有利于责任阻却身份共犯的处理。如【设例六】中，本犯不构成赃物犯罪阻却的只是责任，其实施的销售赃物的行为同样侵害了赃物犯罪所要保护的法益，因此，他人参与本犯销售赃物的，在违法性意义上双方同样成立赃物犯罪的共犯，只有在成立赃物犯罪的共犯后，因为本犯不具有期待可能性而阻却责任，不作为赃物犯罪处罚罢了，本犯不作为赃物犯罪处理，丝毫不影响非本犯的赃物犯罪共犯的成立和处罚。又如，在本犯因为超过追诉失效，或者实施本犯行为时未达法定年龄而不能被追究刑事责任时，与他人共同实施事后行为时，完全可能成立共犯。甲十六岁生日这天盗得他人价值1万元的摩托车，生日过后与他人共同销售该赃物，即便因为是本犯而不能追究赃物犯罪的责任，但从违法性意义上，其他人完全成立赃物犯罪的共犯的和侵占罪（侵占脱离占有物）的共犯，对本犯可以侵占罪定罪处罚。

在违法性意义上把握共犯的理论障碍是，本犯不是构成要件的主体，承认本身在违法性意义上与他人成立共犯，是否有违罪刑法定原则？例如，本犯自己毁灭、伪造证据、自己作案后逃匿、自己藏匿、转移、销售赃物的，不构成刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪、第310条的窝藏罪、第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“赃物犯罪”），是本身就不符合这些犯罪的主体要件，或者说本身就没有侵犯这些犯罪所要保护的法益，还是只是本身实施时阻却责任？盗窃犯毁坏自己所盗财物的，除构成盗窃罪外，不另外构成故意毁坏财物罪，盗窃犯是本来就不符合故意毁坏财物罪的构成要件而不处罚，还是虽然符合故意毁坏财物罪的构成要件，只是因为先前的盗窃行为已经就事后的故意毁坏财物的行为进行了包括性的刑法评价？这些问题上立场的不同，直接影响共犯的成立。

从理论上讲，本文自己毁灭、伪造证据、作案后逃跑、藏匿、转移、销售赃物同样侵害了国家司法审判的公正性，妨害到了司法机关正常的司法活动，因而本犯实施这些行为同于具有违法性，他人当然可以对其进行正当防卫，如他人扭送人犯就是一种正当防卫权的体现，同样，他人看到本犯毁灭、伪证证据、藏匿、转移赃物，当然可以对其进行正当防卫。但是，也不可否认本犯单独实施时根本就不符合上述犯罪的主体要件。通常认为构成要件具有违法推定机能，为处罚范围设定了界限，处罚不符合构成要件但具有违法性的行为，会被指责为脱离了罪刑法定框架的限制，有违罪刑法定原则。换言之，即便将构成要件分为违法构成要件和责任构成要件，将主体要件看作是违法构成要件要素，在由于本犯不符合主体要件而欠缺违法性时，当然就没有与他人成立共犯的余地。但是，也可能存在另外一个思路，本犯不符合上述犯罪的主体要件不同于贪污受贿罪的主体要件，后者的非国家工作人员身份阻却的是违法性，而前者并不阻却违法性，而只是阻却责任。也就是说，立法者将本犯排除在上述犯罪的主体之外，并非认为本犯实施上述行为不具有违法性，而只是考虑到不具有期待可能性，因而阻却的只是责任。这样，若是将本犯这种消极的身份主体理解为阻却的不是违法性，而是有责性，即属于责任阻却身份，则本犯与他人成立共犯就不再具有理论上的障碍，就不存在违反罪刑法定原则的问题。

另外，盗窃犯毁坏财物时，不可否认也侵害了被害人的财产所有权，因而具有故意毁坏财物罪的违法性，只是因为盗窃犯没有侵害被害人的新的财产法益，即事后毁坏财物的行为已被先前的盗窃行为进行了包括性的刑法评价。正因为此，有学者主张用共罚的事后行为概念取代不可罚的事后行为的概念。[6]这样，盗窃犯事后毁坏赃物、销售赃物就并不欠缺故意毁坏财物罪、侵占罪的违法性，他人参与进来共同实施完全能够构成共犯，在盗窃犯因为超过追诉失效或未达刑事法定年龄而不能被追究盗窃罪的刑事责任时，盗窃犯的事后行为完全可能构成故意毁坏财物罪或侵占罪。

三、在违法性意义上把握共犯立场的合理性及其贯彻

（一）便于“部分实行全部责任”原则的适用

“部分实行全部责任”是共同正犯的归责原则，我国虽然没有规定共同正犯，但这一原则得到了理论和实践上的承认。[7]只有首先肯定共犯的成立，才能适用这一原则，从而使案件得到妥当的处理。如【设例二】中，只有肯定甲乙成立强奸罪的共犯，才能将未达法定年龄的甲的强奸既遂的责任归责于乙，从而让乙承担强奸罪既遂的责任。【设例三】中，若否定甲乙成立故意杀人罪的共犯，则因为无法适用“部分实行全部责任”原则而不能追究已达刑事法定年龄的乙的故意杀人罪既遂的责任。【设例四】中，若否定甲乙成立盗窃罪的共犯，则因为已达刑事法定年龄的乙的盗窃数额只有四百元，而无法以盗窃罪定罪；只有肯定成立盗窃罪的共犯，才能以二人盗窃数额的总和1200元对乙论以盗窃罪。【设例五】中，只有承认甲乙在违法性意义上成立共犯，才能在不能查清谁的子弹射中被害人的情况下，也能追究甲故意杀人罪既遂、乙过失致人死亡罪的刑事责任。

（二）便于对共犯人合理量刑。

只有在违法性意义上肯定共犯的成立，才能对共犯人根据各自责任的大小进行适当量刑。在【设例一】中，若否定甲乙成立强奸罪的共犯，就难以认为二人系轮奸行为，从而难以对已达刑事法定年龄的乙适用“二人以上轮奸的”强奸罪的加重法定刑。又如，十三周岁的人与十六周岁的共同抢劫他人财物的，应作为共同犯罪处理，进而合理地处罚16周岁的人（如主犯、从犯）。[8]再如，十五岁的甲邀约十六岁的乙为其盗窃望风，若否定共犯的成立，则难以对乙适用盗窃罪从犯的刑罚。

（三）便于认识错误的处理

例如，甲以为乙精神正常而教唆其杀丙，事实上乙是精神病患者而欠缺刑事责任能力。若否定甲乙成立共犯，对甲只能论以杀人罪的间接正犯，但甲只有教唆犯的故意，而没有间接正犯的故意，甲有教唆犯的故意，客观上实现的却不是教唆行为的结果。因而，甲的主观和客观无法统一。若从违法性意义上把握共犯，则甲无疑与乙在违法性意义上成立共犯，甲成立杀人罪的教唆犯，而我国通说认为教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，则对甲以杀人罪共犯的主犯处罚，即使不论以杀人罪的间接正犯，对甲也能处以主犯的刑罚。相反，若单独论以杀人罪的间接正犯，倒不能论以主犯的刑罚。

又如，甲唆使乙朝丙开枪，甲以为乙认识到开枪的对象是人，而事实上乙误以为对方是野兽。若否定甲乙在违法性意义上成立共犯，则若承认利用他人的过失行为成立间接正犯的话，[9]则甲主观上出于教唆的故意，客观上实现的是间接正犯的结果，主观和客观没有统一起来。其实，只要在违法性意义上把握共犯，仍然能认定甲成立杀人罪的教唆犯，根据起作用大小量刑即可。

（四）便于解决身份犯共犯的定罪问题

例如，十五岁的甲混进警察队伍后，好大喜功，与联防队员乙共同对犯罪嫌疑人丙实施刑讯逼供行为。若否定成立共犯，则因为乙不具有司法工作人员身份，单独不能成立刑讯逼供罪，结论是乙也无罪。无罪的结论显然不合适。只有首先承认甲、乙在违法性意义上成立刑讯逼供罪的共犯，才能对乙单独论以刑讯逼供罪，然后根据责任大小合理量刑。

（五）便于减少间接正犯的适用范围

由于我国刑法理论通说认为，只有均达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人才能成立共犯，导致达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人，教唆、帮助未达刑事法定年龄、不具有刑事责任能力的人犯罪，对教唆者只能以间接正犯追究刑事责任。但以间接正犯追究责任未必妥当。间接正犯本是为弥补在共犯从属性问题上坚持极端从属性说立场所可能导致的处罚空隙而出现的一个应急性概念，只有德国等少数国家刑法中对间接正犯作了规定，但包括日本和我国在内的多数国家，间接正犯只是个理论上的概念，而且即便规定有间接正犯的国家，对于间接正犯的成立范围也存在诸多争议，因此，有必要适当限制间接正犯的成立范围，此其一。其二，现在德、日以及我国台湾地区，已经改采限制从属性说立场，即便对方未达刑事法定年龄，只要认为对方不是幼儿、高度的精神障碍者，或被强迫而失去意志自由，即在对象存在规范障碍，能够形成反对动机时，通常不认为教唆者成立间接正犯，而是成立教唆犯或共同正犯。日本理论和判例也基本持这一立场。[10]其三，十五岁的人甲邀约十六岁的人乙为其盗窃望风，或者十五岁的少年科技大学的高材生丙邀约十七岁的高中生丁共同侵入银行终端系统划走他人账号上的巨额资金，将丁的行为评价为间接正犯恐怕不合适，而且一旦认定为间接正犯，就没有适用从犯减轻处罚的余地。只有在违法性意义上把握共犯，首先肯定成立共犯，然后根据已达法定年龄的人在共同犯罪中所起作用的大小合理量刑。总之，在违法性意义上把握共犯，有利于减少间接正犯的成立范围，有利于做到罪刑相适应。

（六）有利于共罚的事后行为的共犯的处理

如前所述，盗窃犯毁坏赃物、销售赃物，并非不符合故意毁坏财物罪、侵占罪的构成要件，并非不具有该罪的违法性，而是因为事后行为没有对被害人财产法益造成新的侵害，先前行为已经对事后行为做了包括性的刑法评价。既如此，他人参与事后行为，完全可以在违法性意义上成立共犯。例如，虽然盗窃犯毁坏赃物不另外构成故意毁坏财物罪，但他人参与毁坏财物的，当然构成故意毁坏财物罪的共犯（还可能构成帮助毁灭证据罪）。还如，十六岁的甲在生日当天盗窃他人价值一万元的摩托车，生日过后与乙共同销售摩托车，甲虽然不能构成盗窃罪，但事后销售赃物的行为无疑侵害了被害人的财产所有权，构成侵占罪没有问题，所以甲乙构成侵占罪的共犯，乙另外还有成立赃物犯罪的可能，形成想象竞合，从一重处罚。

（七）有利于本犯事后行为的共犯的处理

如前所述，可以将本犯看做阻却责任的身份，因而本犯与他人事后共同销售赃物、毁灭、伪造证据的，与他人构成赃物犯罪、帮助毁灭、伪造证据罪的共犯，只是对本犯不科以赃物犯罪、帮助毁灭、伪造证据罪的刑事责任而已。【设例六】中，甲乙销售赃物的行为构成赃物犯罪的共犯，由于不能查清谁是本犯，所以双方在成立赃物犯罪的同时，不另外成立盗窃罪，而且由于不能排除是盗窃犯的可能性，所以量刑上不能超出盗窃罪的刑罚。又如，甲乙共同毁灭、伪造证据，证据表明其中必有一人是本犯，但不能具体查明谁是本犯，双方在帮助毁灭、伪造证据罪上成立共犯，同样在量刑上不能超出本来犯罪的刑罚。

四、结语

我国刑法理论通说认为，成立共犯的主体条件是均达到刑事法定年龄、具有刑事责任能力的人，这显然是在违法性和有责性意义上把握共犯，也是一种极端从属性说立场，将共犯的成立和处罚混为一谈，不利于共犯的认定的处理。共同犯罪是一种数人共同侵害法益的类型，成立共犯的基础是违法性的共同，而不是责任的共同。将有责性纳入共犯成立考量的范畴，过于限定共犯的成立范围，往往导致不合理的处理结论。只有在违法性意义上把握共犯，才能有效适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，才能在肯定共犯成立的前提下准确认定主从犯以做到罪刑相适应，才能妥当处理共犯与身份的定罪问题，才能恰当认定和处理共罚的事后行为及本犯事后行为的共犯的问题。

 【作者简介】
陈洪兵，清华大学法学院2006级刑法学博士研究生。

 【注释】
[1] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第178页以下；王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第182页以下；陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第420页；等等。
[2] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第36页以下。
[3] 参见张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，《中国社会科学》2009年第1期，第99页。
[4] [英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
[5] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说ⅴ、Ⅲ。
[6] 参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页以下；[日]山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波书店2006年版，第229页以下（山口厚执笔）。
[7] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第326页。
[8] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。
[9] 参见陈洪兵：“间接正犯媒介论”，《厦门大学法律评论》2007年下卷，第132页。
[10] 参见[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版， 第447页。