司法考试刑事诉讼法复习笔记（三）

第五章 回 避

　　回避的要领和适用人员——回避的理由——回避的程序

　　第一节 回避的概念和适用人员

　　[内容指导]

　　回避的概念和意义可以看教材，-般了解一下就行。我们再看看回避的适用人员。回避适用人员，我想有两个问题或是两个要要掌握一下，一是刑事诉讼法规定回的适人用员有6种人：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员。此外，还有司法解释加上的司法警察、勘验人员、执行员等。第二个要点就是每一种人的具体范围，特别是教材上作了说明的审判人员和检察人员的范围。

　　第二节 回避的理由

　　[内容指导]

　　根据我国刑事诉讼法第28条、第29条的规定，构成回避一共有5种情形，也就是说具备5种情形之一的，属于回避对象的就应当回避。第-种需要回避的情形是当事人或当事人的近亲属，这里面就需要进一步掌握当事人和近亲属的具体范围。当事人包括本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人或者被告人，近亲属指夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹，这是构成回避理由的第-种情形。第二种情形是需要回避的本人或其近亲属和本案有利害关系。第三种，情形是需要回避的利害人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的，换句话说在本案当中曾经担任过这4种人之-的就不能再以侦查人员、检察人员、审判人员、鉴定人的身份出现。第四种情形是与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。从字面上可以看出这是有弹性的，它不像前面的3种情形，意思很清楚，只要具备这个隋形，就应当回避，而这第四情形不是这样，那么也就是说具备这第四个情形是不是需要回避，那就由司法机机关具体掌握。那么，这个其他关系包括有利与有这两个方面，这种关系必须达到可能影响公正处理案件的程度。新的刑事诉讼法增设第29条，也就是为回避增加-个条文，就构成回避理由当中的第五个情形。教材上对为什么要增加这个情形，这个情形怎么理解、怎么解释，有具体说明，教材在这一点上同时还对最高人民法院-个司法解释作了全面的介绍，这个司法解释的具体名字是《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，同学们在学习的过程中可以看-看教材上的介绍，掌握-下基本内容，以防万一。关于回避的理由，教材依据法律规定和司法解释，作了进一步归纳和说明，注意看一看。

　　第二节还有-个问题就是回避种类，回避种类里面掌握两个要点，一个就是法律规定的回避方式有几种，一种是自行回避，还有一种是申请回避，但实践当中还有指令回避，因此做题时如果有这些方面的内容，我们就要看题怎么出，分清法定种类和实际存在种类两种情况，这是一点。另外就是申请回避，要掌握的是谁有权申请回避，根据刑事诉讼法第28条规定的原文，包括当事人及其法定代理人，这里面就要掌握主体，一个是当事人，还有一个是当事人的法定代理人。

　　第三节 回避的程序

　　它里面又分3个小问题。第一，回避期间，一般看一看，一般掌握一下，因为法律在这个问题上的规定不太明确。

　　我们再看第二个小问题回避的审查与决定，在这个问题上首先要明确无论是自行回避还是申请回避，提出以后，都不能够立即生效，而是经过有权审查与决定的领导机关、领导机关负责人进行审查决定后才能生效。

　　第三个问题是5种回避的适用对象分别由谁来决定他门的回避问题。刑事诉讼法第30条有明确规定，-般审判人员、检察人员、侦查人员的回避分别由法院院长、检察长、公安机关负责人决定。此处的院长、检察长包括副职，也就是说，副院长、副检察长可以代行回避决定权。另外，由公安机关负责人审查决定的只能是公安机关的侦查人员。法院院长回避由本院审判委员会决定，检察长、公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。我们要注意到，这里的法院院长、检察院检察长不包括副职。那么副院长、副检察长的回避由谁来决定？分别由院长、检察长审查决定。还有书记员、鉴定人、翻译人员的回避由谁来决定？应记住，分别由他们各自履行的职责或者聘请指派他们的机关负责人决定是否回避，例如检察院的书记员碰到回避问题由检察长来决定；公安机关聘请的鉴定人碰到回避问题就由公安机关负责人来决定。这是审查决定，分这样3个层次来掌握。

　　根据刑事诉讼法第30条第2款规定，六种回避对象当中，只有侦查人员的回避在作出决定之前，侦查人员不能够停止对案件的侦查，这就意味着另外5种人如果被提出回避问题，那么就要停止工作，等待审查决定。同时呢，我们还有一点要注意到，就是侦查人员这个概念，我们知道刑事诉讼当中，人民检察院也负责对一部分案件进行立案侦查，人民检察院这些检察人员，从事的工作是侦查工作，但从本人的法律地位来看，他们是检察人员。所以从事侦查工作的检察人员的回避不是由公安机关负责人来审查决定，而是由检察长来审查决定。但是，在这个是不是要停止工作等待决定的问题上，这里所指的侦查人员，又不仅仅指的是公安机关的侦查人员，还包括人民检察院从事侦查工作的检察人员，所以这两点我们要分清楚。

　　第三节当中的最后一个问题是对驳回申请回避的复议。首先，我们简单掌握一下，刑事诉讼法第30条第3款有一个规定，对驳回申请复议的决定，当事人及法定代理人，可以申请复议一次。对于这个申请复议-次，公检法机关作了不同的规定。其中法院的规定比较有意思，是这么说的，对被驳回回避申请的当事人及其法定代理人，对决定有异议的，可以当庭申请复议一次，如果申请回避人当庭申请复议，可以提出宣布休庭。待作出复议决定之后，决定是否继续法庭审理。除此以外，最高人民法院还有一条特殊的规定，就是对于不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列的回避申请是由法庭当庭驳回，而且不得申请复议。这个都构成了我们考试可能要涉及的内容，注意掌握一下。关于回避我们就做以上的分析。

第六章 辩护与代理

　　辩护人——辩护的种类——刑事代理

　　第一节 辩 护 人

　　一、辩护人的概念

　　根据教科书上列举的内容，辩护人的概念这个问题里面，我们有以下这几个要点需要掌握一下。关于辩护人的人数，根据刑事诉讼法第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托1至2人作为辩护人。这句话说明除了自行辩护外，在委托辩护下，辩护人的人数最多不超过两个人，不过我们也要注意，这个不超过两个人，指的是在同一个时间里，一个犯罪嫌疑人或者一个被告人顶多有两个辩护人。但不排除犯罪嫌疑人、被告人有权更换辩护人。立法强调的是同一个时间里他的辩护人不超过两个人。这是第一点。第二点，这两个辩护人法律不要求必须是具备某种特定身份的人，也就是说可以是律师，也可以是其他人。第三点，这个共同犯罪案件中，共犯能不能够同时委一个律师当辩护人。换句话说就是，一名律师能不能为两名具有共犯关系的犯罪嫌疑人，或者是被告人当辩护人，这个是不允许的。律师只能够给具有共犯关系当中的一个巳罪嫌疑人、被告人当辩护人。但如果碰到这样的情况是可以的：两个被告人虽然同堂受审，但是他们相互之间没有共犯关系，那么同-个律师可以分别给他们当辩护人。举个例子，甲和乙共同盗窃，甲和又和丙共同抢劫，乙和丙由于和甲都有共犯关系，所以，这个案件就是抢劫和盗窃放在一起进行审理。从表面上看，乙、丙同堂受审，乙、丙和甲在一起同堂受审，但是在本案当中，乙和丙没有共犯关系，那么乙和丙都要请某个律师给自己当辩护人。这个律师就可以分别接受乙和丙的委托，在这个案件当中为乙和丙充当辩护人。考试的时候这个要具体情况具体对待，不能一概而论，不能说只要同堂受审，律师就不能够同时给 两个人当辩护人。话又说回来，如果是共犯，即使没有同堂受审， 那么同一个律师也不能够给两个被告人当辩护人。这是第三个要点。

　　辩护人概念当中的最后一个要点是被告人拒绝辩护的问题，就是刑事诉讼法第39条的规定。在审判过程当中，被告人可以拒绝辩护人继续辩护，可以另行委托辩护。这样的话，就会碰到这样一种矛盾，就是按照指定辩护的规定，这是一个必须要有辩护人的案件。也就是说当被告人不委托辩护人的情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，而被告人又坚决不要辩护人，这就产生了矛盾。这个矛盾怎么解决，最高人民法院现在是这样规定的，必须要有辩护人的这种被告人，如果拒绝辩护人辩护，理由成立的，人民法院应当准许。但是被告人必须另行委托辩护人，或者人民法院应当为他另行指定辩护人。这个规定归纳一下，就 是在必须有辩护人的这种案件当中，被告人可以行使一次拒绝权，但不能行使两次，第二次拒绝辩护无效。如果他第一次拒绝之后，自己不委托，人民法院就为他另行指定。指定以后他再拒绝，这种拒绝就无效，这样就是说保证能够落实法律关于强制辩护的法律要求。

　　二、辩护人的范围

　　这里讲到的辩护人的范围显然指的是委托辩护下辩护人的范围。这个辩护人的范围，根据法律的规定和司法解释，我们可以从正反两个方面来掌握。首先，我们来学习一下法律规定可以担任辩护人的人的范围，也就是说哪些人可以被委托为辩护人。根据刑事诉讼法第32条第1款的规定，有3种人，第一种是律师，这里讲到的律师，指的是正规的律师。第二种是人民团体，或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的辩护人，具体我就不解释了第三种人是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。这是能够充当辩护人的人的范围。

　　辩护人的范围我们还需要从另一个角度来掌握，即哪些人不够够担任辩护人。刑事诉讼法第32条第2款的规定再加上高法解释合在一起有7种人不被允许担任辩护人。第一种人是正在被执行刑罚的人。这里面我们要特别注意，目前正处于被剥夺政治权利的人，就是说没有主刑，现在只有附加刑剥夺政治权利，如果这个罪犯正处在被剥夺政治权利期间，他也不得担任辩护人。第二种人，依法被剥夺、限制人身自由的人。也就是说除了被执行刑罚以外，其他依法被剥夺、限制人身自由的人，也不能担任辩护人。这个原因很简单，自己都没有人身自由，也就不具备充当辩护人的客观条件。第三种人，无行为能力，或者限制行为能力的人。这种人主观条件不够，所以他不能担任辩护人。第四种人，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。从这个规定来看，我们要注意这样几点，第一，没有包括司法行政机关的人员。当然监狱属于司法行政机关的组成部分，但它只是一部分。第二，我们要注意，法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱指的都不是本机关的，是所有的都包括在内。也就是说甲地法院的现职人员到乙地法院去当辩护人是不被允许的。只要是法院、检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员就不得担任辩护人，不分是不是本单位的。第五种人，必须是本法院的人民陪审员，如果不是本法院的人民陪审员是可以担当辩护人的。比如，他是一个城市当中甲区的人民陪审员，现在需要到乙区担任一个案件的被告人的辩护人，这个是允许的。第六种人，与本案审理结果有利害关系的人。这个有利害关系的人原则上指的是同案人，或者是共同致害人。第七种人，外国人或者无国籍人。这个地方的外国人含义和我们管辖领域里的外国人又不一样。显然这个地方指的是具有外国国籍的人，是不是包括国籍不明的人？应当说也包括在内。不过考试的时候不会考得这么细的，因为这个从司法解释上说也没有完全明确下来，不太明确的考得太细，标准就不好掌握了。以上7种人，如果其中的第四、第五、第六、第七这4种人恰好是被告人的近亲属，或者是监护人的，被告人要委托他们担任辩护人，人民法院可以准许。简单说，这后4种人如果是近亲属，或者监护人，可以接受被告人的委托担任辩护人。人民法院总体上来讲是要允许的，要给予鼓励。关于什么样的人不能担任辩护人，律师法还有一条特殊规定。

　　三、辩护人的诉讼地位

　　一般性地看一看教材就行了，因为在这个地方出题标准不太好把握，我们就不仔细讲了。

　　四、辩护人的责任

　　根据刑事诉讼法第35条的规定，可以概括为这样几个方面：

　　1、 只能依据事实和法律进行辩护，不得捏造事实和歪曲法律。

　　2、 提出能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

　　3、 依法只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　4、 辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。

　　五、辩护人的权利和义务

　　应该说这是比较重要的一个问题，这里基本上是要出题的。

　　（一） 辩护人的权利

　　第一项权利是辩护人享有依法独立进行辩护的权利。

　　第二项权利是针对公诉案件来讲的。在公诉案件当中，审查起诉阶段，辩护人享有阅卷和与在押的犯罪嫌疑人会见的权利。一个是阅卷权，一个是会见权，这是笼统来讲的，具体我们还有两个地方要注意。第一个地方就是，这两项权利律师和其他人享有的程度有很大的区别。律师担任辩护人，独立、完整地享有阅卷权和会见权。这个独立、完整的意思是说不需要经过批准，不需要经过许可，而-般辩护人只有经过人民检察院的许可，才能够阅卷，才能够会见在押的犯罪嫌疑人。这是第一点。第二点就是这个阅卷权的具体内容要掌握。审查起诉阶段的阅卷权，有两项内容组成。一个是阅，这个阅包括三种行为，一种是查阅，-种是摘抄，-种是复制。还有一个就是这个卷子的范围，审查起诉阶段，能够查阅、摘抄、复制的材料是两个，一个是诉讼文书，还有一个是技术性的鉴定材料。法律把技术鉴定材料和诉讼文书并列规定，这就意味着诉讼文书不包括证据材料。因为技术性鉴定材料实际上指的是鉴定结论，这一点司法机关已经通过解释明确了。

　　案件进入审判阶段以后，辩护人该享有哪些权利，也是阅卷权和会见权。同样的，也是有两个要点。第一个要点和上述审查起诉阶段中的第一个要点一样，辩护律师和一般辩护人享有这两项权利的程度不一样，辩护律师独立享有，一般辩护人则需经过人民法院的许可，才能够行使这两项权利。第二个要点，就是阅卷权的范围的掌握。这个阅，也包括3种手段，查阅、摘抄、复制，和审查起诉阶段是一样的。这个卷，刑事诉讼法第36条第2款是这么说的，能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。从这个规定上可以看出，到了审判阶段辩护人应该说能够看到本案所有的材料，其中就包括全部证据材料。按照最高人民法院的解释，不能看的东西只有两个，一个是法院审判委员会以及合议庭的讨论决定， 就是讨论记录，第二个是有关其他案件的线索材料。辩护人除了刚才讲的两个材料看不到，其他材料都能看得到。这里讲的是二审阶段的辩护人，能够享受到这个程度，也就是说他能够看到本案所指控的犯罪事实的材料。在一审特别是在一审开庭之前，辩护人实际上并不能够查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。原因在于，根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院向法院提起公诉的时候，除了递交-份有明确指控犯罪事实的起诉书以外，他只负责递交如下材料：-个是证据目录，一个是证人名单，还有一个是主要证据的复印件或者是照片。那么这个证人名单、证据目录，不是证据本身。主要证据显然不是全部证据，复印件或者是照片显然指的不是原件。审判阶段，特别是一审的辩护人看到案件材料， 是极其有限的。前后要结合起来看一下，判断清楚。辩护人的权利，根据刑事诉讼法第36条的规定，无论是审查起诉阶段，还是审判起诉阶段，辩护人都是可以复制有关材料的。教材上给我们说明，复制有关材料，检察院、法院只能够收取必要的工本费用，这个我们要掌握一下。

　　第三项权利是专门给辩护律师行使的权利，这项权利规定在刑事诉讼法的第37条里面，同时，六部委对第37条的规定有进一步的解释，教材上就根据法律和六部委规定，做了一个比较详细的介绍。因为教材上讲的比较清楚，就不再重复了。大家可以结合教材再看法律条文和六部委规定，把内容掌握起来。

　　从辩护人的第四项权利一直到第七项，实际上就是指辩护人在辩护过程中所享有的各种权利，总体上就是参加诉讼、参加审理的权利。我们不一项一项陈述了，大家可以合并起来掌握。

　　第八项权利，规定在强制措施这一章，应该是第75条，作为辩护人如果发现自己当事人的强制措施已经超过法定期限了，有权要求公检法机关解除强制措施。

　　第九项权利，代理有关犯罪嫌疑人、被告人提出申诉。

　　第十项、第十一项是根据《律师法》的规定引进来的，这两项权利刑事诉讼法还没有规定，《律师法》有规定。

　　以上是辩护人的权利重点掌握的一些内容。考试有可能会涉及的就是第二、三、六项。

　　（二）辩护人的义务

　　这部分内容可以把重点放在刑法第306条的规定上，也就是辩护人在什么情况下可能就构成这个伪证罪。-共有这样3种行为都有可能构成伪证罪，-个是辩护人自己毁灭、伪造证据，第二个是帮助当事人毁灭、伪造证据，第三个是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。有三种行为之一的，将是一种犯罪行为，构成伪证罪。所以不论是辩护律师，还是一般公民，法律要求不得在证据上面做手脚。

　　第二节 辩护的种类

　　根据刑事诉讼法第32条、第34条的规定，可以看到辩护一共有3种，第一种是自行辩护。自行辩护，顾名思义，就是犯罪嫌疑人、被告人自己为自己进行辩护。关于自行辩护主要掌握：第一点，这种辩护的时间是最长的，可以说它贯穿于整个刑事诉讼的始终。第二点，自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人受法律保护的一项基本权利，这项权利是神圣不可侵犯的。公安司法人员只有保障义务，没有剥夺和侵犯的权力。

　　第二种辩护是委托辩护，关于委托辩护所掌握的四个方面的内容：一是委托辩护发生的时间，这一点已经在辩护人的权利的第一点里面谈到了。二是谁有权委托辩护人，实际上是犯罪嫌疑人和被告人，如果犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，他们的法定代理人也可以委托辩护人。三是辩护人的范围。委托辩护下辩护人的范围，已经在前面比较详细地讲解了。四是在委托辩护上，人民检察院、人民法院有义务在3曰之内告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。委托辩护我们就抓住这样4个问题。

　　第三种辩护是指定辩护，指定辩护的法律条文是刑事诉讼法的第34条。关于第34条我们做以下重点掌握，第一点，指定辩护是发生在审判阶段。3种辩护放在一起比较一下，自行辩护存在的时间最长，其次是委托辩护，因为公诉案件进入审查起诉之曰起就可以委托辩护。发生的时间最短的辩护就是指定辩护，它必须等到案件进入审判阶段。而且根据刑事诉讼法第151条的规定，可以看到实际上指定辩护是在人民法院向被告人送达起诉书副本后开始进行的。第二点，既然发生在审判阶段，指定辩护就是人民法院的一项义务。公安机关、人民检察院不存在为犯罪嫌疑人指定辩护人的问题，没有这项责任义务。第三点，指定辩护无论是一审，还是二审，具备条件的情况下，都要发生，都要进行。第四点，指定辩护既存在于公诉程序，也存在于自诉程序。第五点，根据法律规定，指定辩护人只能指定承担法律援助义务的律师。第六点，指定辩护本身分两种，一种是任意性的，一种是强制性的。所谓任意性，就是人民法院可以指定，指的是被告人因为经济困难或者是其他原因而没有委托辩护人，人民法院可以为这样的被告人指定辩护人。可以指定辩护有两个条件要求，一个是被告人没有委托辩护人，另一个是没有委托辩护人的原因是因为经济困难，或者是其他原因，高法解释第37条一共列举了七种。强制性辩护指的是人民法院在被告人没有辩护人的，情况下，必须对被告人指定辩护人，根椐刑事诉讼法第34条的规定，被告人是聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，如果他们没有委托辩护人，人民法院应当为其指定辩护人。也就是说应当指定辩护人也要具备两个前提条件，第一个条件，被告人必须是特定的人，第34条规定是5种人，聋、哑、盲、未成年人、可能被判死刑的人，最高人民法院在解释里面加了一种就是限制行为能力的人，合在一起就是六种人，这是应当指定辩护的第一个条件。第二个前提条件，就是被告人没有委托辩护人。也就是说如果被告人已经委托辩护人，人民法院就不需要指定。这两个条件要同时具备，人民法院才应当为其指定辩护。这是指定辩护本身的种类和两种构成条件。关于指定辩护就提这些要点。

　　在本节当中，教材向我们介绍了侦查阶段聘请律师的问题，这一点我们还是要继续掌握的。根据刑事诉讼法第96条和六部委规定，我们可以看到，犯罪嫌疑人在被侦查机关侦查第一次讯问之后，或者是被采取强制措施之曰起，可以聘请律师为自己提供法律咨询，代理申诉、控告，如果犯罪嫌疑人被逮捕了，接受聘请的律师还可以为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审。

　　根据第96条这样的规定，我们可以归纳一下，从这样几个角度去掌握。侦查阶段聘请律师的问题，第一，聘请律师开始的时间；第二，我们要明确侦查阶段只能是聘请律师，而不是聘请辩护人；第三，接受聘请的律师能够享有的权利和可以开展的工作是有限的。享有的权利有两项，一项是有权向侦查人员了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，另一项是可以和在押的犯罪嫌疑人会见。可以开展的工作是四项，第一是为犯罪嫌疑人提供法律咨询。第二是代理申诉。第三是代理控告。第四是在犯罪嫌疑人被逮捕以后，可以为其申请取保候审。在犯罪嫌疑人聘请律师这个问题上，侦查机关也享有两项权力。第一项权力是当案件涉及国家秘密的时候，犯罪嫌疑人能否聘请律师，以及接受聘请的律师能否会见在押的犯罪嫌疑人者6要经过侦查机关的批准。第二项权力是受聘律师会见在押的犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派人在场。六部委规定里面，对涉及国家秘密的案件做了一个界定。涉及国家秘密案件就是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因为刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密，而将其视为涉及国家秘密的案件。另外一点就是刑事诉讼法第96条没有规定接受聘请的律师要求会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关什么时候安排他们会见，第96条没有明确，因此六部委规定里面作了明确规定，只要不是涉及国家秘密的案件，律师提出会见的要求以后，侦查机关应当在48小时之内[排会见。对于以下5种案件，第一种是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第二种是组织、领导、参加恐怖活动组织罪，第三种是走私罪，第四种是毒品犯罪，第五种是贪污贿赂犯罪，如果是这5种犯罪，而且案情重大，同时又是共同犯罪，也就是说又同时具备这样2个条件的案件，律师提出会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关应当在5曰内安排会见。这是我们在这个问题里面应当注意的。

　　第二节 刑事代理

　　关于刑事代理我们掌握这样几个问题。第一个就是刑事诉讼案件当中，谁有权委托诉讼代理人。根据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，也就是当被害人是一个完全行为能力人的时候，由被害人自己委托诉讼代理人。如果被害人是无行为能力人，或者是限制行为能力人的时候，就由他的法定代理人来决定诉讼代理人。如果被害人死亡，就由他的近亲属来委托诉讼代理人。自诉案件的自诉代理人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。请注意自诉案件能够委托代理人的就是自诉人及其法定代理人，没有自诉人的近亲属。这是因为被害人没有死亡的，被害人为自诉人，自己决定委托代理人，近亲属无权委托；被害人死亡的，根据刑事诉讼法第舶条的规定，近亲属提起诉讼，就成了自诉人，那么他将以自诉人的身份委托代理人。在附带民事诉讼里面，无论是刑事公诉附带民事诉讼，还是刑事自诉附带民事诉讼，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。附带民事诉讼和刑事诉讼的区别就在于无论是原告一方还是被告一方，他们都权委托诉讼代理人，这是第一点内容。第二点内容是代理人的范围。代理人的范围完全等同于辩护人，能够承担辩护人的，也就能够承担诉讼代理人。不能够承担辩 护人的，也就不能够担任诉讼代理人。第三点内容是委托代理人开始的时间，完全等同于委托辩护人开始的时间。第四点内容是委托代理人需要办理的手续。最高人民法院在司法解释里规定，诉讼代理人应当向人民法院提交有被代理人签名或盖章的委托书，如果被代理人是附带民事诉讼当事人的诉讼代理人，应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的授权委托书。最后一个内容就是诉讼代理人的诉讼权利。关于诉讼代理人的权利，刑事诉讼法没有明确规定。但最高人民法院在司法解释里面，有一些规定。教材上根据司法解释，对诉讼代理人的权利有一个基本介绍。

第七章 刑事证据

　　刑事证据的概念和意义——刑事证据的种类——刑事证据的分类——刑诉讼证明

　　[考试大观要求]

　　刑事证据的要领和基本特征，非法收集的言词证据的排除，7种法定证据的概念，物证、书证、证人证言的收集程序，物证与书证的区别，证人资格，证人证言被法庭采纳的条件，口供的特点，审查判断运用程序，视听资料的审查判断。

　　第一节 刑事证据的概念和意义

　　[内容指导]

　　主要掌握两个要点。

　　一个是刑事诉讼法的证据有几种，以及有哪些基本特征。一共有7种证据，有客观性、关联性和合法性等3个基本特征，这个要看一看教材。

　　另一个就是刑事诉讼法关于收集证据的基本要求，也就是证据应当依法收集、审查和运用，重点抓非法收集的言词证据排除规则问题。高法解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡是经过查证，确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述和被告人供述，不能作为定案的依据。高检规则第265条也规定，严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。这是我们应注意看的地方。这是司法解释对刑事诉讼法的一种补充性规定。

　　第二节 刑事证据的种类

　　[内容指导]

　　在这一节里面，主要是对刑事诉讼法规定的？种证据逐个进行介绍。第一种证据是物证和书证，教材上分成两种证据来介绍。但从法律的规定来看，还是属于同一类。物证和书证合在一起我们掌握两个要点，第一个是物证和书证各自的基本特征，我们要掌握起来。物证是以它本身的外部特征、存在位置、物质属性来证明案件事实的，而书证是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件的事实的，这就是它们最基本的特征。也就是说，我们判断一个实物，一个物品，是物证还是书证，不能够根据它的外在形式，而是要根据物证、书证最基本的特征，对这个实物进行分析，判断它们是物证，还是书证。凡是以实物、物品的外部特征，或者是存在的场所、位置或者是物理属性来证实案件事实的，这是物证。如果需要以这个物品上面的文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件真实，隋况的，这个物品就是书证。因此，判断物证、书证要从它们的本质特征上进行判断。物证、书证里面另外一个要掌握的要点，就是同一个物品，有可能在这一个案件当中，既是物证，又是书证，特别是贪污贿赂等的经济犯罪案件当中，同一个物品既当做书证，又当做物证来使用的情况并不少见。举个例子，如果有一个贪污案件，被告人是通过涂改单据来进行贪污的，被涂改的这张单据就是我们要用来作为证明被告人有贪污行为的证据，这个时候这个单据就起着物证的作用，因为我们是要用这个单据的外部特征来证明案件的有关情况。同样还是这一张单据，我们要用它来证明被告人贪污了多少数额，这个时候，这张单据就成了书证，因为我们是要用它肮己载的内容来证明案件的有关情况。物证和书证就给大家提醒这两个要点。

　　再看下一种证据，是证人证言。关于证人证言，我们主要是要知道这样几点。第一点，证言是由证人提供的。在我国证人要具备的条件是什么？根据法律的规定，归纳起来，证人要具备这样几个条件，第一，证人必须是了解案件情况的人。不了解案件情况，不能够当证人。第二，证人必须是能够辨别是非，能够正确表达自己思想的人。了解案件情况，但不能辨别是非，不能正确表达，仍然不能够当证人。第三，在我国，当事人不是证人。刑事诉讼中的当事人法律单独给其设定了法律地位。在证据方面，当事人提供的案件情况，单独构成一种独立的证据，如被害人提供的案件情况，就口叫做被害人陈述。犯罪嫌疑人、被告人提供的案件隋况，就叫做犯罪嫌疑人、被告人的供述，所以证人不包括当事人。第四，在刑事诉讼当中，证人应当是自然人。第二点，证人证言的内容是什么。内容是证人所知道的案件情况，这个案件情况，可以是证人自己亲身感受到的，也可以是别人转述给他的。但有一点要求，如果证人提供的情况是从别人那儿听来的，那么他必须说明来源，不能查实来源的这种证人证言是没有法律效力的。第三点，对证人证言的收集方法，-般就是指对证人进行询问，即办案人员用言词的方式进行收集。第四点，要看到我国现行刑事诉讼法对证人有保护条款，就是刑事诉讼法的第49条。关于证人证言就讲到这里。

　　再看第三种法定证据，就是被害人陈述。被害人陈述当中，重点掌握这种证据的内容范围。被害人在向公安司法人员进行陈述的时候，就其内容来看，一般包括这样几个方面，第-是他自己直接受害的情况，第二是与案件有关的其他情况，虽然不是自己直接受害，但是和案件有关。比如说，家里被盗，被害人不知道家里面什么东西被盗了，被谁盗窃了，这种情况下公安司法人员向他取证的时候，他说不出自己家中被盗的情况，但是他能够提供他这个家原来是什么样子的，家里都有什么东西，这些情况对查明案件事实是有帮助作用的，这是与案件有关的其他情况。第三是被害人的一些想法、要求。构成被害人陈述的内容范围的，只能是我刚才讲到的前两千方面的内容。被害人的想法、要求不能成为被害人陈述这种证据的内容。被害人的陈述在收集方法和证人证言的收集方法是-样的，当然，要注意到被害人陈述以及证言内容的可靠性，由于被害人同案件有直接的利害关系，我们要特别注意审查，要考虑到这一点。

　　第四种法定证据是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。这种证据有一种简单的名称就叫做口供。掌握口供的第一个要点也是口供的内容范围。从法律规定的这种证据的名称上可以看到，口供首先包括供述，所谓供述，就是犯罪嫌疑人、被告人就自己的犯罪事实、犯罪行为进行陈述，是一种供认，叫做供述。其次，辩解，顾名思义，指的是犯罪嫌疑人、被告人的申辩。最后是犯罪嫌疑人、被告人的揭发。供述和辩解，是口供的组成部分，这个已经没有问题。揭发，是不是口供的组成部分，我们要具体情况具体分析。根据揭发的对象和内容来看，犯罪嫌疑人、被告人的揭发又具体可以分为3种，或者说3个部分。第一个部分是对同案犯同案犯罪事实的揭发。甲乙两个人一块共同盗窃，后来甲被抓获了，甲供述这起犯罪事实，他在供亭当中，他是如何和乙共谋的，如何一起实施盗窃的，对赃物是如何处理的以及对乙的参与、乙的犯罪事实，甲都做了供述，这是第一种情况。第二部分是对同案犯的非同案犯罪事实的揭发。比如说，甲在供述完和乙如何共同盗窃之后，又供述了乙还有一起抢劫罪，而甲没有参与抢劫。这就是对同案犯其他犯罪事实的揭发。第三部分是对非同案犯犯罪事实的揭发，比如，甲揭发乙的抢劫犯罪后又揭发了了丙的一起许骗犯罪事实。因为甲和丙之间没有共同的犯罪关系，这就叫做对非同案犯犯罪事实的揭发。那么构成口供内容的只能是第一种情况，也就是说，从甲的角度来讲，第一种情况是当做供述和辩解来对待的，而另外两种情况，从甲的角度来讲，是当做证人证言的。在司法机关追究乙的抢劫和丙的许骗犯罪过程中，甲是作为证人的身份出现的，提供案件情况作为证人证言，原因在于在乙的抢劫和丙的诈骗犯罪过程中，甲是作案人，不是犯罪嫌疑人，不是被告人，所以他以证人的身份出现。第二个要点是供述和辩解（口供）的特点，有如下3个特点：（1）如果犯罪嫌疑人或被告人能够或者愿意如实供述，那么这种证据所提供的案件情况是最全面的，最详细的，是其他证据在确认案情方面无法相比的。（2）口供的虚假性是最大的，因为犯罪嫌疑人或被告人是要被追究刑事责任的对象，那么案件的结果对他有直接的利害关系，犯罪嫌疑人或被告人往往对案情故意做虚假陈述。（3）这种证据的反复性比较大，因为这是犯罪嫌疑人或被告人在诉讼当中的具体诉讼地位决定的。这个规定在刑事诉讼法第46条，只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可能认定被告人有罪和处以刑罚。

　　第五种法定证据是鉴定结论。我们首先要掌握鉴定人，因为鉴定结论是鉴定人作出的。法律对他的特殊要求有：（1）鉴定人要有专门的知识，也就是说他必须具备解决这方面问题的能力。总的来说他应该是这方面的专家。（2）鉴定人要经公安司法机关指派或聘请，才能对案件当口的专门问题进行鉴定。（3）鉴定人必须和案件没有法定的利害关系。这是因为鉴定人是可以选择的，这就从客观上提供了确保找到与案件无牵连的鉴定人的条件，因此，鉴定人如果和案件有法定的利害关系就构成了回避的理由。而证人不可以选择，不管是否和案件有无法定的利害关系，他都需要把自己知道的案件情况提供出来。 （4）鉴定人必须是自然人。公安司法机关往往把案件的专门问题交给某个专门的或法定的鉴定部门，接到委托的鉴定部门必须确定由本部门的某个鉴定人或者外请鉴定人员来对这个专门的问题做鉴定。所以我们不能把鉴定部门看做鉴定人。从鉴定的过程来讲，鉴定部门起到组织的作用，而不是直接对这个专门的问题进行鉴定，因为鉴定部门是一个法人，或者是一个单位，它本身没有对问题的认识和分析能力。鉴定人对专门问题鉴定和分析后要写出鉴定结论（是以书面报告的形式）。在这个书面报告上要盖有鉴定人所在的鉴定部门或接受委托的鉴定部门的公章。但是这只证明是由这个鉴定部门组织专家进行的，而对这个专门问题进行鉴定的专家都是有鉴定资格的。鉴定结论是否正确，鉴定结论是否依据科学的根据得出，总之整个鉴定的结果要由具体的鉴定人承担责任。这是鉴定结论中的-个要点。鉴定结论中的第二个要点是鉴定人所要鉴定的问题必须是案件中的事实问题而不是法律问题。比如，有一具尸体，死因是什么？经过简单的调查是喝毒药死的。究竟是不是喝了毒药？喝了哪一种毒药？这是鉴定人需要鉴定的。死亡时间以及毒物的数量的多少是案件的事实部分，需要毒物专家来做鉴定。死者是被别人骗喝下去的，是自杀还是当做营养品自己喝下去的，这属于案件中的法律事部分，需要对死亡案件在法律上进行定性。无论是自己喝下的，还是被别人骗喝下去的，造成的后果都是一样的，即死亡。这不能通过鉴定来认定而需要通过其他证据认定。证人证言的内容是证人自己知道的情况，而鉴定结论的内容是鉴定人通过某个问题分析鉴定后所得出的结论。

　　大家在学习的时候要把“证人证言”与“鉴定结论”比较学习，在考试的时候容易区别二者的关系。

　　第六种法定证据是勘验检查笔录。勘验检查笔录的有关内容指的是对侦查人员的勘验检查活动过程以及侦查勘验检查过程中所看到的情况的一种记录。考题往往出现在活动本身上而不出现在勘验检查这种证据上。后面侦查的那一章我们再掌握。

　　最后一种证据是视听资料。视听资料作为考试内容之一，在选择题中的可能性不大。但是在案例分析中可能把视听资料作为刑事诉讼法证据的种类和范围中的一个知识点来考。视听资料是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技手段储存的信息证明案件真实情况的资料。

　　第三节　　 刑事证据的分类

　　[内容指导]

　　这种分类不是法律上的规定而是理论上对证据的分门别类，不具有法律上的约束力，目的是在实践中指导办案人员更好地运用证据。目前在我国公认的证据分类有4种。我们按照教材的分类看一下：

　　一、根据证据的来源不同把证据分为原始证据和传来证据

　　原始证据是指直接来源于案件事实没有经过复制或者转述或者传抄的证据。而传来证据是指间接来源于案件事实，是经过复制或者转述或者传抄的证据。这种分类的现实意义是什么呢？原始证据比传来证据的可靠性强，所以要尽量用原始证据，但是传来证据也有如下不可忽视的作用： （1）可以作为发现原始证据的线索。（2）在特定的条件下可以作为审查原始证据真假的依据。 （3）在原始证据无法取得或确有困难的情况下可以代替原始证据。 （4）可以强化原始证据的作用。另外，要注意运用传来证据的特殊规则： （1）来源不明的材料不能作为证据使用； （2）采用传闻、转抄或复制次数最少的材料； （3）在只有传来证据时，不能轻易认定被告人有罪。

　　二、根据证据证明作用不同可以把证据分为有罪证据和无罪证据

　　凡是能够证明犯罪事实存在和犯罪行为是犯罪嫌疑人或被告人所为的证据就是有罪证据。凡是能否定犯罪事实存在或者能够证明犯罪行为不是犯罪嫌疑人或被告人所为的证据就是无罪证据。有罪证据和无罪证据都包括3个方面。有罪证据包括： （1）证明犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为； （2）证明犯罪嫌疑人或被告人犯了重罪； （3）证明犯罪嫌疑人或被告人犯了轻罪。无罪证据包括： （1）证明犯罪事实不存在； （Z）犯罪事实虽然存在，但不是犯罪嫌疑人或被告人所为； （3）证明犯罪嫌疑人或被告人的行为没有达到犯罪程度。无论从刑法还是从刑事诉讼法方面来讲，这种分类的理论意义是什么呢？有两点：证据的属性是不变的，它不以人的意志为转移；在收集证据的时候要全面收集。刑事诉讼法第43条也有这样的规定。

　　三、根据证据的表现形式不同可以把证据分为言词证据和实物证据

　　刑事诉讼法规定的7种证据当中，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论部属于言词证据。其他的证据属于实物证据。这种分类的理论意义是什么呢？主要是告诉我们言词证据和实物证据各有其特点。言词证据能够比较形象和生动地反映客观事物，可以从动态上解释案件发生的原因、过程、后果和具体情节，而且提供证据的人可以及时修正和补充他所知道的事实，回答办案人的问题，澄清案件的疑点。言词证据的不足之处在于经过人的记忆加工，无论是有意还是无意都可能加上一些其他因素而与事实有一定差距。所以在审查言词证据时，一定要注意它的不足之处。而言词证据的优点恰是实物证据的不足之处，实物证据对案件的证明不能指出案件的线索而需要去寻找。实物证据的优点在于它的稳定性很强，只要依法及时收集和固定下来，它的证明作用就会长久地保留下来，而不会发生变化。

　　四、根据证据与案件主要事实的证明关系不同可以把证据分为直接证据和间接证据

　　什么是案件主要事实？在刑事诉讼中案件主要事实是指犯罪行为是否为犯罪嫌疑人或被告人所实施。简单说就是何事、何人所为。一个证据就能单独直接指出案件主要事实，这样的证据就是直接证据。一个证据不能指出案件主要事实，需要和其他证据结合在一起才能指出案件主要事实的是间接证据。需要注意的是，直接证据又分为肯定性直接证据和否定性直接证据两种。肯定性直接证据是指一个证据必须同时具备能够指出发生了犯罪案件和谁是犯罪人这两个要素，而否定性直接证据要求一个证据能够否定构成案件主要事实两个要素中的任何-个要素，也就是说，只要-个证据能够否定犯罪案件的发生或否定某人是案件的犯罪嫌疑人、被告人的，就是否定性直接证据。这种分类的理论意义是什么呢？这主要告诉我们一个案件如果认定有罪，若有直接证据，那么这个案件的认定就比较简单。如果靠间接证据来认定被告人有罪，那么这个证明方法就比较复杂，过程就比较漫长。关于直接证据和间接证据还有两点内容要注意。第一，对刑事诉讼法的7种证据的分类可以看到有的证据只能是直接证据，有的证据只能是间接证据，还有一些证据既可能是直接证据也可能是间接证据。这要根据证据提供的内容来区分。犯罪嫌疑人和被告人的供述和辩解只能是直接证据，像鉴定结论、勘验检查笔录只能是间接证据，不可能成为肯定性直接证据。其他的证据可能是直接证据也可能是间接证据。第二，要注意把直接证据和间接证据与原始证据和传来证据区分开。直接来源于案件事实的证据不是直接证据而是原始证据，这两类证据之间没有必然的联系。不能认为原始证据就是直接证据，也不能认为传来证据就是间接证据。不要在这4种分类证据中做人为的必然联系。

　　第四节 刑事诉讼证明

　　[内容指导]

　　一、证明对象

　　重点掌握高法解释第52条规定需要运用证据证明案件事实的范围，分为8个方面：1.被告人的身份；2.被指控的犯罪行为是否存 在；3.被指控的行为是否为被告人所实施；4.被告人有无罪过，行 为的动机、目的；5.实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他 情节；6.被告人的责任以及与其他同案人的关系；7.被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；8.其他与定罪量刑有关的事实。教材把刑事诉讼证明对象分为实体法事实和程序法事实，具体的解释有印象就可以了。

　　二、证明责任和举证责任

　　无论是公诉案件还是自诉案件，证明被告人有罪的责任，都是在控诉人一方，也就是说举证责任完全在控诉方。无论是公诉程序还是自诉程序，犯罪嫌疑人和被告人均不承担举证责任，也就是说犯罪嫌疑人和被告人既没有证明自己有罪的责任，也没有证明自己无罪的义务。用证据证明自己无罪是被告人的一项权利，而不是一项义务。但是在巨额财产来源不明案件中，被告人在一定的条件下承担说明巨额财产的合法来源的责任，否则就以非法手段所得论处。根据刑事诉讼法第158条规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。调查核实的手段有勘验、检查、扣押、鉴定以及查询和冻结。

　　三、证明标准

　　根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼证明的标准有两个：案件事实清楚，证据确实充分。如果认定有罪的证据不足，事实不清楚，就不能认定为有罪。刑事诉讼法明确规定，人民检察院在审查起诉时经过对案件补充侦查，案件仍然是证据不足不符合起诉条件的，人民检察院要作出不起诉的处理。

　　经过开庭审理的案件，人民法院认为，证据不足、指控的罪名不能成立的时候，要以证据不足为由对被告人宣告无罪。所以可见，刑事诉讼的证明标准分为证明有罪的标准和证明无罪的标准二种。案件事实清楚，证据确实充分，这个要求实际上是针对定罪来说的。而无罪证明标准就是不能证明有罪，被告人就是无罪。