转型国家转向何处

发布日期：2004-06-25 文章来源：互联网

　　一、关于“转向哪种参照系”的学术思潮

　　波斯纳的《法律经济学》设立的三个基本前提之一是：普通法（波斯纳认为其等同于判例法，即全部的“法官制定法”[1]）是最适合导致帕累托最优配置或者卡尔多-希克斯有效结果的制度安排[2].波斯纳认为普通法最显著的经济作用是矫正外部性（包括正的和负的外部性）。普通法的另一个重要作用是：“减少交易成本-最为显著的是通过创设财产权-从而实现或推进（不同于模仿）市场过程”[3].他认为“普通法最应被看做一种用以促进经济效率的制度”[4].波斯纳对普通法制度的推崇并非空穴来风。在波斯纳之前，英美的一些著名法官兼普通法学者，例如：哈勒、柯克、霍姆斯等都对法典法系的法律治理模式不屑一顾。其中，哈勒认为：英国的普通法就是实存的自然法，是理性的法律。相反，德国等法典法系的制定法仅仅维系一种意志过程[5].即使代议机构替国王守护这种意志过程，人民也得不到自由。例如：Francis Lieber认为：尽管选举产生的法律界人士主导[6]法国立法机关，但是法国的自由是“那种试图在统治或治理中寻求的自由，然而根据盎格鲁的观点，这实可谓找错了地方，因为在这里根本寻求不到自由。高卢观点的必然后果，乃是法国人在组织中寻求最高程度的政治文明，亦即在政府组织做出的最高程度的干预中寻求政治文明。而这种干预是暴政抑或自由的问题，完全决定于谁是干预者。……理论上讲，代议制机关的自然理性不能拯救法国。[7]”。诺贝尔经济学奖获得者，例如哈耶克、科斯、诺思等人对法典法系的法律治理模式都提出了很多批评。例如：哈耶克认为：根据自然理性为未来经验事实自上而下地设定社会秩序，这是很多法典法系国家走上专制道路的重要原因。拿破仑的法国、希特勒的德国、墨索里尼的意大利、二战时期的日本都是专制的法典法系国家。例如：凭借对遗传学的信仰，德国1933年的《绝育法》试图建立一种净化德国血统的理性设计秩序。该法曾经导致政府对200万德国“劣种人”实施绝育手术。另外，希特勒德国还屠杀了100多万“劣种民族”-犹太族的人民。相反，自从成为判例法系国家后，英美等国从来没有蜕化为专制国家。哈耶克认为：除非捍卫判例法系的法律治理模式，英美等国也会蜕化为与希特勒德国一样的专制国家[8].

　　很多中国学者没有直接引用上述外国学者的观点，甚至没有引用任何外国学者的观点，但是他们都对静态上借鉴英美法的内容，动态上借鉴英美法的治理模式提出了很多想法。由于缺乏英美法法哲学、西方经济学的知识，中国学者的上述想法主要产生于“建立在经验事实基础上的自我觉醒”。过去十几年，中国法学界有数百篇文章主张借鉴英美的法律制度、上百篇文章主张引进英美的立法技术、法哲学，甚至判例法制度。例如沈宗灵[9]、王利明[10]、武树臣[11]、李桂英[12]、崔敏[13]等主张中国引进判例法制度。北京大学副教授张骐[14]提出了中国引进判例法制度的操作方法。国家法官学院副院长曹三明教授[15]和北京大学武树臣教授都认为：世界法律发展史上有三大法律传统-“司法至上”为理论支柱的英美法系造法传统、“立法至上”为理论支柱的法典法系造法传统、结合上述两种法律传统的“混合法系传统”。[16]“中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系”。[17] 这种混合法体系更接近英美法系的造法传统。曹三明教授还提出了建立有中国特色的判例制度的具体方法。其核心内容是：最高人民法院和地方各级人民法院都应当有权造法。[18]

　　最近几年，一批年轻学者对法典法系的法律治理模式提出了尖锐的批评；有的还研究了转型中的大国-中国全面转向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。例如：北京大学副教授李猛[19]从法律社会学角度批判了德国等法典法系国家的法律治理模式。他认为：德国等法典法系国家的造法模式仅仅维护一种自上而下的意志过程。这些国家的法律是主动干预型的法律，是“假想的理性人”所预先编造的行为规范。相反，英美法系的普通法是实存的自然法，是自下而上产生的、被动响应型的法律。其属于活生生的利益相关人争论出来的法律。这种法律从来没有使得英美法系国家蜕化为专制国家。李猛认为：从制度禀赋上看，德国等法典法系国家在政治、经济和文化生活上的集权倾向会使个人放弃其孤独的、自助的、类似英国清教徒的禁欲主义的道德良知，并最终腐蚀人的品质。拿破仑的法国、希特勒的德国、墨索里尼的意大利都是法典法系国家。拿破仑、希特勒、墨索里尼也都靠全民公决赋予其专制统治、对外侵略以合法性。在这些国家的全民公决中，绝大部分个人都倒向了专制制度、暴力和对外侵略。二战时期，日本-这个最大的法典法系国家没有任何形式意义上的民主制度。其屠杀的中国平民的数量也远远超过了其它全部法西斯国家所杀害的西方人的总数。二战后，日本政治、文化生活中的创新都乏善可陈。例如：尽管日本是世界第二大经济体，但是其造就的诺贝尔奖获得者寥寥可数。抄袭欧洲古代的私法制度、代议制度之后，很多法典法系国家建立了发达的工业文明。但是，个人自由在法典法系国家并没有得到实质性的增长。李猛认为，其原因就在于法典法系国家的造法模式不能拯救个人自由。李猛认为：在中国这个作为“尾随者”的法典法系国家，“社会理性化”仅仅是“例行化和事务化”的模仿，“没有任何自由的意涵。即使有自由，也只是少数制度设计者的‘自由’。……在我们寄身的国度，……没有参与的人，也将没有自由[20].”在他看来，对于推动社会理性化进程而言，人们“不可集体行动”，更不能仰赖于自上而下的“创造”，而“必须一个人一个人地干[21].”普通法就是保证人们“一个人一个人地去创造自由”，从而推动社会理性化进程的制度保障。此外，北京大学法学博士生魏衍亮、中国社会科学院法学博士生杨峰、国立华侨大学教授罗大钧等[22]批判了法典法系国家的哲学传统，研究了中国全面转向英美法系法律治理模式的必要性、可行性。

　　目前，一些法学权威也公开否定德国、日本、台湾的立法技术。例如：全国人大法制委员会委员、中国《民法典》起草小组成员、中国政法大学前校长江平教授在中国民法典草案的制订过程中主张中国不必借鉴上述地区的制度、概念和逻辑体系；中国民法典应当借鉴英美的松散式结构。全国人大法工委经济法室主任魏耀荣也举例认为英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、香港等地区的判例法制度更适合中国国情。全国人大法制委员会委员、中国《民法典》起草小组成员、中国社会科学院法学研究所教授郑成思[23]也对法典法系封闭、先验、僵化的物权制度提出了批评，认为中国不应当让少数法学家凭空编造涵盖未来一切经验事实的物权法，而应当制定向未来经验事实无限开放的财产法。他还对法典法系先验的、抽象的、封闭的、僵硬的概念和逻辑系统提出了批评，认为英美法系经验主义的、实事求是的、开放的、灵活的概念和逻辑系统更适合中国国情。

　　我们认为：作为转型国家，我国在21世纪前几十年的法制建设主要为选择大方向打基础。法学界出现的上述著述已经形成为一种新思潮。这个思潮的核心观点就是：中国在法制建设上要以英美法、英美法律治理模式为参照系。我们认为：这个思潮所确立的法制变革方向是一个利国利民的方向。相反，广泛借鉴德国、日本、台湾等法典法系地区的法律制度，我国大陆则可能走向没落。我们认为：在最近一段时期的立法，尤其是民商事立法中，我国要剔除德国、日本、台湾法律中的概念、逻辑系统。我国还要广泛地排斥这类地区的立法技术、造法模式、法律理性、法律教育、法律哲学。下面，我们提炼以上学术成果，在理论上大体划定我国在知识经济时代的法制变革方向。

　　二、什么是英美法系的好法律

　　（一）立法机关制定的好法律。古代欧洲孕育了三种制度：代议制、私法制度、判例法制度。它们在英美的发展史是连续的。欧洲大陆在中世纪完全废除了这三种制度。后来，法典法系国家抄袭了前两种制度，拒绝了第三种制度。在这些地区，立法者假定自己是“永恒的理性人”，符合这个“假想人”需求与判断的法律才是好法律。这些地区“吹嘘”的好法律往往是老法典。在英美法系国家，立法者仅仅制定适合“现在人”需求与判断的法律。只要法律符合经验事实，其就是好法律。因此，英美等国喜欢渐进立法，尤其喜欢解决特定问题的专门法。例如美国联邦没有制定民法典。但是，按照“与时俱进”原则，美国的民事立法活动一直非常活跃。例如：美国各州保护隐私权的法律至少有100部。美国联邦保护隐私权的法律至少有8部。美国国会2000年审议的电子隐私权法案有6部。1999年以后，美国国会与专利有关的新法案至少有30部。1995年3月至1996年9月，美国国会还审议了6部限制医疗方法专利权的法案。在其它领域，美国按照“与时俱进”原则进行的立法活动也非常活跃。例如：2002年，美国国会审议了10多部关于生物技术的法案。2003年前三个月，美国国会中关于纳米技术的法案也有好几部。尽管2000年前的4年中，美国在违宪诉讼中被废除的反互联网色情资料法律至少有5部，但是各州和联邦目前生效的反网络色情资料法律仍然有数十部。相反，我们在德国、日本、台湾都看不到针对类似问题进行的强势立法活动。这些地区“永恒的理性人”制定的老法典已经使现在的立法者变成“僵死的理性人”。

　　（二）法院制定的好法律。在英美法系国家，法官可以在不违反成文法和先例的基础上创造新法律。判例法仅仅适用于创立它的法院所管辖的地区。美国财产法、侵权法、专利法、隐私权、水权、言论自由权和沉默权等领域，判例法是大部分开创性法律规则的最终来源。在法典法系，成文法垄断法律的再生产，其没有判例法。英美的一些法官，例如：哈勒、柯克、霍姆斯等都对法典法系的造法模式不屑一顾。其中，哈勒认为：英国的判例法就是实存的自然法，是理性的法律；相反，德国等法典法系国家的制定法仅仅维系一种意志过程[24].柯克认为：真正好的法律就是经由私人的细腻争论被法官的技艺理性所引入的法律-判例法。一些诺贝尔经济学奖获得者，例如哈耶克、科斯、诺思都拥护判例法。例如：哈耶克认为，除非英美的判例法主导法律的再生产，英美也可能蜕化为法西斯国家[25].

　　三、英美法律进化模式的特点是什么

　　（一）成文法、判例法都拒绝涵盖未来一切经验事实的概念、原则、制度。例如：日本科学家把癌症病人的一个白血球细胞的细胞核植入一只牛的去核卵子、中国科学家把一名七岁小孩丢弃的皮肤细胞挖出细胞核植入家兔的去核卵子都克隆（clone）出了活的人体胚胎。理论上，把这些胚胎植入子宫，其都可能发育成一个克隆人；如果控制上述克隆胚胎的分化方向，其可能仅仅长成特定的克隆人器官、无头克隆人。与这类技术有关的胚胎克隆试验并不可怕。发育14天的受精卵仅有0.2-0.4毫米长。这么大的克隆胚胎往往会被杀死。按照德国“老法律”，人的生命始于受精；上述“杀死”相当于谋杀。因此，在德国，生殖性、治疗性克隆研究不可能实施。在美国，没有任何成文法回答生命从何时开始，更没有规定什么是人。美国联邦最高法院曾宣布：由于知识有限，法院无法回答人的生命从何时开始[26].但是，根据实际需要，该院认为胚胎可以被杀死。1992年，田纳西州最高法院在Davis v. Davis案[27]中同样没有界定什么是人，但是认为受精后14天以下的受精卵不是人。

　　美国成文法、判例法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律原则。例如：美国法律上不存在公序良俗原则，也不允许任何第三人挑战他人获得的专利权。美国学者普遍认为：人类克隆方法可以获得专利权。目前，美国专利局签发的很多专利可以用于克隆人、人体器官。尽管还没有人对克隆的人申请专利权，但是美国专利局拒绝了一项为人兽嵌合体主张专利的申请。其理由有两个：美国宪法第13修正案禁止通过对人的所有权使人成为奴隶；美国《专利法》没有包含对人签发专利权的目的。该局在审查这个专利申请的时候没有进行任何公序良俗审查。相反，几乎全部法典法系国家都在各类私法中明确规定了公序良俗原则，在其成文法中要求专利局、法院引用公序良俗原则进行道德审查，还允许任意第三人根据公序良俗原则请求废除他人获得的专利。欧洲专利局受理了很多这样的案件。例如：在生物技术领域，欧洲专利局1985年接到第一个动物专利申请（申请人是哈佛大学）。由于审查员、任意第三人对公序良俗原则的引用，该专利到2001年11月才算正式确权。但是，该专利中指向转基因哺乳动物的权利要求已经被大大缩小。新的权利要求仅仅包含转基因哺乳动物中的啮齿类动物。再例如：2002年，英国爱丁堡大学的一项专利遭到了德国政府、意大利政府、丹麦政府、德国绿色和平组织等14个任意第三人的挑战。由于相关的胚胎干细胞定向分化技术可以用于克隆人、人体器官，它们请求欧洲专利局根据公序良俗原则废除此专利。欧洲专利局技术申诉委员会已经按照异议程序缩小了相关权利要求的保护范围。很多美国学者认为：公序良俗原则实际上让审查员扮演了立法者、法官的双重角色。[28] 这个原则非常空洞，没有可操作性，不值得美国借鉴。实际上，1980年，美国联邦最高法院对第一个转基因生物签发专利权的时候明确宣布：公序良俗审查并非审查员、法官适合介入之事。[29]

　　美国成文法、判例法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律制度。例如：20世纪，美国判例法创设了内径流水权、审美用水权、通航用水权等财产权。这类财产权无法纳入德国、台湾的物权制度。美国学者认为：由于农民留种权与保护植物繁殖材料的三种知识产权的冲突，转基因子代种子上的财产法规则只能从判例法、《专利法》中获得。适用于其它有形商品的多数财产规则已完全无效。作物能被嵌入人、动物、其它任何植物的基因，把种子的价值提高十几倍、上百倍。为了防止农民留种，美国发展了一种让任何种子绝育的终止子技术；政府认为，由于很难兼顾终止子自然扩散、留种权、自然传媒导致的知识产权侵权限制问题，成文法无法为嵌入终止子基因的花粉、细胞、种子、茎叶、作物设计一种财产权制度。第一个终止子专利的权利人-美国农业部已经宣布终止子技术将仅仅用于国外市场。

　　（二）成文法拒绝“理性人”的万全空想，为法官造法留下空间。美国成文法从来没有禁止对医疗方法、基因、动植物品种、人类克隆技术签发专利权。通过推翻专利局的裁决，美国法院陆续对上述绝大部分技术主题签发了专利权。到2000年，美国基因专利的年申请量增加到了3.3万件[30].美国Amgen公司的一个基因专利保护的药品的世界年销售额超过了60亿美元。2000年2月，美国基因组科学公司申请到一个基因专利。靠它开发的新药的年销售额将达400亿美元。在法典法系国家，成文法预先禁止对上述绝大部分技术签发专利权。虽然欧盟成文法开始抄袭美国判例法的内容，但是法国议会目前仍企图禁止对基因签发专利权。为了躲避本地“恶劣”的成文法，瑞士绝大部分生物技术发明在美国做出并在美国申请专利。德国人一度有一半的生物技术专利申请第一次提交到美国专利局。目前，全欧洲生物技术产业的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点[31].尽管日本提出了“知识产权立国”的战略，还成立了首相直接领导的知识产权战略局、生物技术战略局，但是其造法模式不能适应新经济的发展。总体上，日本的生物技术经济比西欧更为落后。

　　（三）成文法容忍判例抵触现象。司法实践中，美国成文法仅仅划定了一个大体的边界；法官具体运用的规则大都来自一揽子先例对类推关键的裁决结论。在成文法划定的边界中，同一级别的不同法院、同一法院的不同审判庭有权就类似案件做出完全不同的裁决。例如：由于联邦最高法院的受案率仅约3%，美国各巡回区法院往往是大量上诉案件的终审法院。各巡回区法院对类似案件的裁决常常有天壤之别。巡回区法院受理专利上诉案件的时期，亲专利的那些巡回区法院曾经大量地推翻美国专利局拒绝签发专利权的裁决。这样，局部地区通行的判例法就为经济技术的发展提供了法律保障。

　　（四）判例法有天赋的专属管辖区。在很多领域，成文法永远无法为私人提供法律救济。判例法在这些领域主导法律规则的进化，这有天然的合理性。我们用美国一种重要的财产制度为例说明这个问题。“财产权应该赋予任何一项资源，只要被称为财产的一组权力将带来那种资源使用的更大效率并由此增加社会财富，只要建立和履行这些财产权的代价小于收益。”[32] 传统上，土地、房屋等有形财产的物理边界非常容易划定，这些物理边界往往就是产权边界。产权登记证书对这些物理边界的确认就是对产权的确认。田地产出的收取在短时间内进行。该较短时期内，产权人排除侵害的成本较小。产权人往往直接占用其房屋。其排除他人侵占该房屋的成本也比较小。因此，在这类财产上建立和履行产权的代价往往小于收益。普通法、法典法国家都有能力对这类财产提供法律保护。对水这种流动、易逝的财产，国家往往不容易界定与履行产权。其困难来自两个方面：（1）国家很难把进入市场的取水权（私人物品）边界确定下来。很多国家、地区往往不断挪用、侵占用于保护水环境的水权（公共物品）。这样，取水权的市场供应总量就会无限增大，并进而导致水环境持续恶化。（2）国家很难把作为私人物品的取水权分配给私人。自然径流的流量变动不居，用水资源的空间边界设立产权边界是不可行的。在时间序列上为私人分配排他性的取水权则需要国家有能力创设、维护有效率的财产关系。美国干旱的中西部各州在先占原则基础上创设的水权制度解决了上述两个难题。水权往往按照成立的时间顺序排列优先级。枯水季节，在先的水权人可以排除其后的水权人取水。用于保护内径流的水权只要优先于足够多的取水权，水环境的保护问题就完全可以在财产法框架内得到解决。美国法院对该水权制度的变迁发挥了决定性作用。法典法国家永远不可能产生类似的水权制度，从而有能力创设某些水权类型，或者发展某些产权保护方式。在美国能够得到法律救济的很多水权诉求在法典法国家永远得不到法律救济。其原因在于：

　　1、仅仅法院可以发展某些水权类型。美国普通法确认了审美用水权、消遣用水权、[33] 适当位置水权、[34] 鱼类繁殖用水权等新水权。[35] 它们都是诉讼中，由私人提出并由法院确认的。[36] 在法典法国家，法院没有资格创设新的财产权，所以上述水权的主张、申请者没有在法院提出申诉的必要。推动国家最高立法机关确认这些财产权，对他们也没有意义。立法过程太长、游说成本太大，他们不能期待积极的立法以后给予的少量补偿。由于财产权主张非常富于多样性，国家不可能照顾少数人的权利诉求，否则财产法典就会变成一部大百科全书。一个简捷的出路是支付政治租金，让行政当局“出售新财产权”。由于政治风险、交易成本都太大，很多人会拒绝支付该租金。最终结果可能是，很多权利诉求只能压抑在无数自然人心中，直至他们死亡；大量政府机构没有财产法工具履行公法赋予的职责，只能派出大量的行政执法人员去骚扰私人生活。消除这些结果的办法只有两个：允许地方立法机关创设新财产权；允许“法官造法”。但是，地方立法机关自由创设新财产权存在以下三个难题，法院创设新财产权则可以回避这些难题：

　　（1）“立法滞后”导致“于事无补”的状况。法院处理争端的时候仅仅存在三个主体：双方当事人、仲裁者。三方对问题的认知诉诸的主要是知性判断：“到底发生了什么”。三方对问题的效用诉诸的主要是功利的应然判断：“我希望这么处理”。三方对问题的合理性诉诸的主要是事件的应然判断：“就这件事本身，法律应该这么处理”。法院接受的主要是这些信息。法院创设的新规则有两种：法院作出的功利的应然判断、法院作出的事件的应然判断。前者可能仅仅适用于局部地区。例如本地环保主义思想泛滥，法院创设的新规则在本地能够受到尊重。后者可能成为普遍的规则，其它法院的引用不断扩大其适用范围，最终上升为立法规则。地方立法机关取代法院创设新规则需要处理庞大的信息量：这个抗议群体和事件本身有什么关系？个人诉求在集团诉求中会受到哪些扭曲？创设新财产权会不会触动现有的社会关系？那些没有提出权利诉求的人会受到什么影响？这样，立法机关即使创设了新的财产权，由于法律不溯既往，它对很多争议已经没有意义了。

　　（2）破坏现存社会关系。法院即使创造了新规则，它也仅仅适用于本地诉讼。绝大部分社会关系不会被新规则触动。我们以著名的Mono湖水权案说明这个问题。该案案情是：1940年，LADWP（洛杉矶水电局）获得了使用Mono湖四条支流全部水资源的许可证，用途是城市用水、水力发电用水。后来，LADWP一直没有引取许可证下的全部水量。1963年，洛杉矶市授权建造管道，要引取全部水量。1970年，管道建成。1974年，SWRCB（加州水资源控制局）签发许可证，再次确认LADWP有权从Mono湖的直流取水。管道建成后，LADWP从Mono流域的取水量约为83，000 af/年。[37] 1983年，“奥特朋全国联合会”伙同“地球之友”、“奥特朋洛杉矶分会”、Mono湖委员会、Mono湖流域的四个土地所有者对LADWP发起诉讼。[38] 诉由是：LADWP损害了公共和私人利益（审美、消遣等）、损害了州在通航河流上的信托财产。法院认为：Mono湖是风景、生态宝库。湖泊水面下降损害了湖泊风景，减少了消遣价值。法院认为SWRCB对LADWP签发许可证时，没有考虑到这种损害，因此法院有必要重新评估该流域的水权。1990年，加州鲑鱼有限公司又对SWRCB提起诉讼，要求废除LADWP于1974年获得的上述许可。诉由是LADWP违反了《加州渔猎法》第5937节，该节规定取水大坝要放水、设置支流维持大坝下面鱼类的生存环境；LADWP还违反了第5946节，该节规定1953年9月9日之后不得就Mono湖签发任何取水许可。上诉法院也基本上支持了原告的主张。此外为Mono湖主张内径流流量的还有“加州鲑鱼有限公司诉高级法院”、“Dahlgren诉洛杉矶市”、“Mono湖委员会诉洛杉矶市”等诉讼。这五个案件合并为著名的Mono湖水权案。[39] 最后判决中，法院认为需要修改LADWP的水权许可。它先后签发了两个重要命令：1990年6月14日，它要求LADWP每年给支流释放大约60，000 af的水。1991年4月17日，它要求LADWP增加放水量，使Mono湖水面不低于6，377英尺。这样为了满足私人主张的审美、消遣、鱼类用水权，LADWP放弃了旧许可证给予的绝大部分取水量。

　　根据该案结论，理论上，任何环保组织都可以打击优先的取水权，为河流主张内径流流量。但是，法院极具破坏性的判决并没有在社会生活中产生多大影响。要求推翻优先取水权的诉讼并不多。即使有类似诉讼，其它法院仍然可以通过事件的某些个性拒绝适用这个判决的结论。例如，2000年Mineral县在内华达州最高法院、里诺联邦法院同时控告内华达州，主张该州必须修改Walker河上的水权，从而增加Walker湖的内径流。由于内华达州工程师协会不像加州SWRCB一样有权力变更水权，而且争议的取水权近100多年来一直养育着当地人民，所以正受理此案的法官对Mineral县胜诉的前途没有信心。Mono湖水权案的结论如果成为各州立法，受触动的就不是几个案件当事人了。

　　（3）扭曲国家财产制度。地方立法机关创设的财产权能够不分主体、事件的差异，平等地适用于任何人、任何事。这样地区内部就会有一个通行的财产规则。这个规则可以在诉讼之外得到适用。如果人们不能按照这个规则自发调整社会关系，大量的诉讼会涌向法庭。随着新财产权在法庭内外的普遍适用，整个国家财产制度的统一性就会被破坏。法院创设的财产权仅仅适用于争议的案件。这些财产权必须能够经受事件个性特征的审查。它们并没有确切地宣布一种通行的财产规则，而是宣布如果当事人诉诸司法裁决，法院可能这么处理。例如，Mono湖水权案中，法院适用了这个规则：审美、消遣用水权可以剥夺优先的取水权。但是在本地区，由于加州立法没有规定这些权利，引用这个规则的人必须诉诸本地法院。提交诉讼的时候，人们没有明确的立法权利的预期，司法救济的前途取决于特定法院的判断，因此人们胜诉的预期会很小。这样，提交的诉讼就会很少。因此，普通法上的财产权不会扭曲国家财产制度。另一方面，如果大量法院内部有一种通行的判决结论支持某种财产权制度，这就表明立法没有明确地界定产权。为了减少诉讼活动，国家就要通过立法确认财产权。把这种财产权变为诉讼外的权利。这样，人们会自发调整社会关系，减少诉讼成本。目前而言，保护审美、消遣用水权的诉讼并没有如此之多，以至于各州需要修改立法来减少交易成本。

　　2、仅仅法院可以满足某些人性诉求。（1）国家不得干涉私人道德情感。可以让立法机关制定满足审美、消遣需求的径流标准吗？各地区河流众多，水资源供需矛盾也不一样，所以立法机关制定这个标准存在不可逾越的成本障碍。另外，立法机关制定这个径流标准相当于让它规范私人道德情感。这是非常荒谬的制度安排。行政机关随意设置这个标准不但有违“法治”精神，而且会导致寻租行为泛滥。让行政机关决定有个性的审美、消遣标准，私人道德情感被扭曲的程度会更大。法院则不同。它被动地接受争议，被动地接受当事人提交的径流标准，然后就人们道德情感的诉求提出一个裁决。这个过程中，仅仅存在有个性的、私人提出的径流标准；法院确认这个标准的时候，并没有规范私人道德情感。例如，Mono湖水权案中，为了提高自然径流的流量，原告主张用审美、消遣、鱼类用水权剥夺取水权。本案中，“奥特朋全国联合会”、“地球之友”、“奥特朋洛杉矶分会”等环保组织主张公众的审美、消遣利益受到损害时，它们希望在Mono湖上实现保护环境的期待。这种期待实际上是审美、消遣等用水权。[40] 因为优美的环境是一个公共物品，这些权利可以由私人主张，但是不能供私人独享。保护环境对这些组织或者它们的成员并没有实际的利益，诉讼的真正目标是满足环保组织成员的私人道德情感。法院满足这个目标的时候，其没有干涉私人道德生活。（2）满足人性诉求需要一个合理的成本支付结构。满足一些审美、消遣用水权可能需要剥夺大量人口的供水来源。如果实施剥夺的周期足够长，人们就可以通过提高用水效率，承受供水减少的压力。例如，上述Mono湖水权案判决的结果是：那些分散在全国各地的环保成员满足了一种人性诉求，而接近Mono湖的洛杉矶市被剥夺了可以供应24万人口的城市用水权。由于诉讼进行了约12年，洛杉矶人民可以逐步提高用水效率，洛杉矶市也可以有足够的时间调整城市用水规划。类似Mono湖的案件可能剥夺一些优先的取水权，从而不断恢复河流的自然禀赋。这样，更多的环保组织成员可以满足他们的人性诉求了。由于法院诉讼满足这些人性诉求的过程比较缓慢，而且依照个案依次进行，被剥夺的取水权人可以有足够的时间改变生产、生活方式，从而提高用水效率。供水公司也可以有足够的时间调整供水计划。立法、行政模式满足这些人性诉求的时候，前者覆盖面太大：大量用水、供水主体会被迫同时支付水权被剥夺的成本。后者速度太快：单个用水、供水主体会被迫迅速支付水权被剥夺的成本。社会往往无法承受这两种成本支付方式。

　　3、仅仅法院可以使用某些弹性规则。美国中西部州用于供应私人物品、公共物品的各类水权都已经纳入先占原则。该原则的精髓是“先到者权优先”。因此它维护两种水权优先级：（1）自然顺序。水权优先权日是占用权产生的日期、被批准的许可证申请提交的日期、有关的联邦法律生效的日期等。这些日期之间的优先级是自然产生的。（2）法律拟制顺序。它是州获得引水份额后，把份额分割给下一级水权人时拟制的优先级。例如：1922年七个州签订《科罗拉多河协议》分割科罗拉多河引水份额。上游四个州一共获得750万af.下游的加州、亚利桑那州、内华达州一共获得750万af.1928年《波尔得峡谷工程法》又分割后一份额：加州440万af、亚利桑那280万af、内华达30万af.1931年，加利福尼亚州通过《七边优先权协议》（Seven Priority Agreement）继续分割自己的份额，并拟制了一个水权优先级。例如该协议分给农业385万af，水权优先权顺序是：Palo Verde灌区、农垦局的Yuma工程、Imperial灌区、Coachella 山谷水工程。由于水源不同，两类优先级往往互不影响。在前一种优先级中，也仅仅使用同一水源的水权才有必要排列优先级。为了保护内径流，美国中西部大多数州已经制定保护内径流的法律。这些成文法产生的内径流水权也已经纳入先占原则。由于法律制定得太晚，产生的内径流水权无法对抗更优先的取水权。[41] 例如，俄勒冈1987年制定了《内径流水权法》。根据该法，仅仅俄勒冈鱼类和野生物种局、俄勒冈环境质量局、俄勒冈公园和消遣地局可以向州水资源局申请内径流水权。申请批准后，水权优先权日就是提交申请之日。由于该法颁布于1987年，所以申请即使获得批准，优先权日也不会早于1987年。枯水年份，由于1987年以前成立的取水权人有权把水全部取光，所以这些年份，上述州机构申请的水权会毫无意义。[42] 但是，法院可以引用“公共信托原则”这一极富弹性的规则来修正水权顺序。公共信托原则认为特定的资源属于公众。加入美国联邦前，州作为统治者对湿地和通航水道的河床拥有所有权。现在，州对这些土地和上面的水资源仍然享有信托所有权。州的责任就是为了人民的利益，持续监督这些信托财产的使用情况。公共信托财产上产生的私人权利不得完全脱离州的控制。“传统上，公共信托原则用来保护航运、商业、渔业，但是最近它又被用来保护鱼类，保护打猎、沐浴、游泳、划船、娱乐、航行、抛锚后用通航河流的河床固定船舶等”。[43] 对这些公共利益的保护需要州保有一些基本的公共物品水权。过去十年里加州法院还认为公共信托原则“可以用于保护土地，特别是湿地的自然状态，如果这种保护可以促进科学研究、提供露天空地、为鸟类和水生生物提供栖息地。”事实上，在加州普通法中，公共信托原则已经把内河航运用水权纳入先占原则。该州最高法院为了保护通航水域，宣布州有权按照公共信托原则限制从其非通航支流取水，从而保护内河航运用水权。由于公共信托原则不存在时间问题，这就使得该原则确认的内河航运用水权能够凌驾于一切取水权之上：只要损害到内河航运，州就有权修正任何取水权，从而保护内径流。由于加州普通法把通航河流定义为包括“娱乐性的、用于筏运的、仅能供皮船（kayak）通行的各种河流，”所以法院能够引用公共信托原则推翻一些小河流上的取水权。毋庸置疑，法院对这一极富破坏性的弹性规则的引用并没有威胁大量的取水权。其原因在于：任何人主张普通法上的内河航运用水权都要支付高昂的诉讼成本，而且诉讼的前途并不确定。因此，依据公共信托原则排除取水权的诉讼并不多见。法院偶尔应用该原则排除取水权时，水权的财产法秩序并没有受到冲击。相反，把“应用公共信托原则剥夺取水权的规则”引入各州《水法》，这会完全扭曲该财产法秩序。因此，美国中西部没有任何一个州在其成文法中规定政府可以用公共信托原则排除取水权。在法典法国家，法院没有与上述美国加州法院类似的造法能力，它们不能围绕一些成文法上不存在的弹性规则对当事人提供法律救济。

　　四、中国引进判例法制度的动因

　　当前，我国社会制度的变迁已经造就五个引进判例法制度的动因；此外，国家统一进程还将造就其它两个引进判例法的动因：

　　（一）风险转移动因。随着改革风险的日益增大，中央机关可能通过判例法制度向法院转移风险。[44] 由于我国中央机关是新规则的主要制定者，所以改革过程中产生的社会矛盾的矛头大都指向了这类中央机关。（1）这类中央机关垄断着大部分“造法权力”，[45] 所以其需要直接承担发动制度变迁的责任，并承担该制度变迁的风险。（2）上述中央机关只能用全局性立法来发动制度变迁，局部地区的制度不适可能引发全局性的政治风险。（3）国家规避政治风险、凝固阶段性改革成果的方式往往是不断地修订法典。这损害了法典的权威。法典成了特定利益集团的政策工具，而不是全社会解决政治、经济、文化冲突时共同遵守的行为规范。因此，一切社会冲突的最终目标都将是争夺制定与推行法典的权力。理论上讲，任何社会矛盾都可能导致新的、“狂飙突进”的造法运动，并完全放弃我国现在追求的“法治国”理想。相反，一旦分散的法院分担创设新规则的责任，一切个人或者集团与国家之间的政治对抗就会转变为这些个人之间、集团之间、个人与集团之间的法律诉讼。由于不存在有威胁的政治风险，中央立法机关可以不再用法典来维护阶段性的改革成果。这样，中央立法机关就有能力一步到位地制订新法典，从而在法律形式上确立法治秩序了。一旦法典超越于任何个人、集团的偏好之上，它就会成为全社会解决政治、经济、文化冲突时共同遵守的行为规范。这类规范一旦普遍地影响社会生活，任何新的立法革命就很难发生了。因此，判例法制度可以使大部分社会矛盾永远无法形成政治风险，使我国永远不再发生“狂飙突进”的法制变革。

　　（二）能力确认动因。我国最高立法机关可能通过引进判例法制度承认法院在发展法律规则方面有不可替代的能力。司法实践中，我国已经产生大量的法治规则。各上级法院也已经积累了大量优秀的案例。这类案例一旦被确认为有约束力的判例，其可以凝固法治秩序。我国中央机关将发现并确认：这种法治秩序无法由成文法事先创立，而只能由判例法渐进地设立。

　　（三）确认权利诉求差异的动因。法律形式、社会生活中都已经实现法治化的国家中，美国、加拿大、澳大利亚、印度等“大国”[46]都实行了判例法制度；法国、德国等“小国”则实行了法典法制度。目前，实现“依法治国”的国家中，人口超过2亿或者国土面积超过700万平方公里的“大国”都是判例法国家。这表明：如果小国内部各地区之间经济、文化的差异较小。那么其没有必要通过判例法制度维护各地区的差异性。小国发达的民主制度在一定程度上能够抵消法典法制度的缺陷，从而更大限度地保障个人自由。相反，大国经济、文化的多样性更强，其各地民众权利诉求的差异也更大。判例法规则可以确认、保护这种权利诉求的差异性。另一方面，通过判例法制度实行地方自治，各地法律规则的变化就会有赖于法院长期的司法实践。地方利益集团不可能垄断地方立法权力，并通过短时间的造法运动制造分裂活动。国家最高法院的裁决也能迅速打击地方政府的分裂活动。[47]

　　中国大陆各地区经济、文化差异很大，各地民众的权利诉求也不尽相同。让上海、北京这类发达地区的人民享有和偏远、落后地区的人民同样的隐私权保护水平，这是不合理的。同样道理，中国大陆生物技术公司主要集中在北京、上海、深圳。这些地区和几乎没有任何生物技术公司的其它地区实行完全相同的生物专利制度，这也是不合理的。

　　通过引进判例法制度，发达地区的法院可以创设一些保护隐私权、专利权的先例，使这些地区具有更高的隐私权、专利权保护水平。在美国，联邦最高法院的受案率不足4%.也就是说：绝大部分提交到联邦最高法院的诉讼，后者根本不予受理[48].这样，很多州最高法院、很多联邦巡回法院的判决会成为未受联邦最高法院“雕凿”的先例。这样，州最高法院、联邦巡回法院就会在地方上推行有个性的判例法规则。中国大陆引进判例法制度后，类似的情况也会发生。例如：北京、上海高级人民法院可以推翻国家专利局拒绝签发生物专利的裁决，创设适用于本地区的、对生物技术客体签发专利权的判例法规则。在其它没有生物技术企业、生物技术专利申请案的落后地区，法院虽然可以适用严厉的拒绝签发大量生物专利的成文法规则，但是这并不会对整个国家生物专利制度的进化、生物技术产业的发展产生任何负面影响。目前，中国大陆中央与地方之间的分权结构不能有效地确认、维护各地人民权利诉求的差异性。欧洲法典法国家的地方自治模式在中国大陆容易鼓励地方利益集团垄断地方立法权力，并进一步破坏国家统一。主要由各地法院和平地、渐进地创设、发展有个性的法律规则，这会给上述地方利益集团分裂国家的目标设立不可逾越的成本障碍。随着中国大陆各地人民权利诉求差异性的继续扩大，中国大陆引进判例法制度的可能性会继续增大。

　　（四）消除立法滞后问题的动因。小国内部的信息传递层次少。立法者分析、了解本国经验事实的成本更小。因此，小国的立法成本较小。其可以迅速推行成文法变革响应经验事实的流变。和小国的最高立法机关相比，大国的最高立法机关分析、了解本国经验事实的成本更大。其不可能像小国那样迅速推行成文法变革，从而及时地响应经验事实的流变。通过判例法制度，大国可以把制定大量新规则的权力下放给各上级法院。这样，中央机关垄断造法权力而产生的立法滞后问题就会被消除了。随着我国中央机关垄断造法权力产生的立法滞后问题的日益严重，我国引进判例法制度的可能性会继续增大。

　　（五）消除法治改革阻力的动因。我国大量法律规定形同虚设的状况仍然普遍存在。这已经成为我国法治改革的一大阻力。这个阻力不消除，整个国家的法治改革就会陷入停滞。以隐私权为例，我国成文法的一些规定可以用于保护“自由权”、“独处权”等隐私权。例如：我国宪法第46条保护公民受教育的权利。这个权利可以用于保护当事人选择就读的学校、学习的语言等“自由权”。《民法通则》第103条规定了公民的婚姻自主权。这个权利可以用于保护当事人选择结婚的对象与方式等“自由权”。我国宪法第39条、刑法第144条对公民住宅的保护可以用于保护“独处权”。但是，截至目前，就隐私权法律规则的进化而言，我国可以用于保护“自由权”、“独处权”等隐私权利的上述法律规定基本上是形同虚设。其根本原因在于：法院缺乏“造法权力”，成文法的很多规定已经成为“死法”。一旦引进判例法制度，这些法律规定就会变成“活法”，成为法官造法的基础，真正发挥其保护私人权利的巨大潜力。因此，为了消除法治改革的上述阻力，我国有可能引进判例法制度。

　　（六）地方权力平等化动因。殖民地时期，香港、澳门没有发展资本主义政治制度。其作为中国特别行政区获得特殊权力的主要理由是其经济、文化制度和内地有很大的差别。香港、澳门回归以后，人们发现：就经济、文化制度而言，这两个地方的制度安排和内地发达地区并没有很大的差别。邓小平时代开始，我国大陆开始拒绝按照经济制度“姓资姓社”的差别给予其差别待遇。江泽民的“三个代表理论”[49]现在已经成为指导我国发展的政策纲领。这个理论的核心内容就是：只要有利于增进社会福利、人民自由，任何制度都可以被引进、创造、发展。这些主张极大地促进了内地经济、文化的发展。目前，内地多数发达省市的经济增长速度、社会变迁速度都远远超过港澳地区。这些地区与港澳地区在经济、文化制度上的差异会不断缩小。缩小到一定程度，国家赋予香港、澳门地方政府特殊权力的政策可能丧失其合理性。为了消除其它地方政府主张特殊权力的借口，国家将不得不通过“平等化政策”重新分配地方权力。一方面，和内地其它地方一样，港澳地区将分担中央财政从而分担国防等公共物品的费用。港澳地区的司法终审权也将移交给最高人民法院。另一方面，在发展本地区法律规则方面，内地省市也将获得更大的自主权。为了防止地方利益集团垄断立法权力，从而破坏国家统一，国家将不得不在内地广泛推行判例法制度，让各地法院和平地、渐进地发展本地区的法律制度。

　　（七）大陆与香港的法制统一动因……香港获得特殊权力的法制基础是：国家整体上实行了法典法制度，而个别地方政府（香港）实行了判例法制度。判例法国家（例如美国、加拿大）能够容忍个别地方实行法典法制度。这并不影响整个国家法律制度的运行。相反，个别地方的判例法制度统一到整个国家的法典法制度中，整个国家的法制制度就会陷入混乱。因此，香港回归的方式是其享有高度自治权。香港判例法制度基本上完全独立于整个国家的法典法制度之外。两者互不干涉，互不影响。香港继续统一在法典法国家之内的唯一方式是保有这个高度自治权。然而，随着上述“平等化政策”的发展，香港判例法制度将必须统一到整个国家的法律制度之中。这样，香港才算真正回归大陆。在香港“法制回归[50]”的过程中，国家只有两个选择：强迫香港放弃判例法制度，从而统一到国家的法典法制度中；香港的判例法制度保持不变，但是整个国家引进判例法制度。前者社会成本太大，也不符合扩大地方造法权限的历史潮流。相反，大陆立法滞后与大量法律规定形同虚设的状况普遍存在。这种情况下，内地废弃法典法制度的成本很低。判例法制度既能扩大地方造法权限，又能维护国家统一，其可能得到中央和地方的广泛支持。因此，香港与大陆的“法制统一”可能促使大陆引进判例法制度。

　　（八）大陆与台湾的法制统一动因。就大陆与台湾的法制统一前景，我们可以想象的是：台湾和加拿大的魁北克省、美国的路易斯安娜州一样，作为一个实行法典法制度的地方单元加入实行判例法制度的国家整体。相反，就像我们无法想象[51]有截然不同的民法典的法国、德国可以实现法制统一一样，我们无法想象被现存台湾民法典统治的台湾、被现在任何一个大陆民法典草案统治的中国大陆可以实现法制统一。从这种意义上讲，在法制转型阶段，如果大陆迅速转向英美的法律治理模式，那么台湾未来与大陆实现法制统一的法制变革成本就会很小。越来越多的人会认识到：我国中央政府如果用英美的法律治理模式向地方立法机关、法院下放私法造法权限，那么台湾就会像魁北克省、路易斯安娜州那样顺利地与整个国家实现法制统一。用现在的一些民法典草案，以及这些草案维系的法典法系造法模式规划中国大陆的法制变革前途，这实际上会把台湾永远排斥到大陆的法律制度，尤其是私法制度之外。从这种意义上讲，目前由少数法学家鼓噪的“民法典编纂活动”不利于促进大陆与台湾的法制统一进程。一旦认识到这个问题，我国中央立法机关的立法方向就会发生根本性的转变。这个转变的主要特征就是把英美法，尤其是英美的法律治理模式作为我国主要的借鉴对象。

　　五、中国选择什么样的法律教育、法律理性、法律哲学

　　（一）两大法系法律教育模式的竞争及其后果。英美的法律教育主要是学徒式的职业教育。黑格尔、卢梭等人的形而上学体系在这种教育中完全没有生存空间。后来，受德国、法国法学理论的影响，19世纪末期，统治美国法学研究的权威理论变成了一种形而上学理论-机械法学。机械法学认为：法学是类似物理学或者天文学的一种科学。法学能够就未来问题给定精确的答案。普通法法学教育的目的就是教育学生阅读普通法判例、提炼判例隐含的法律原则。这些原则可以演绎成为一个“巨大的﹑自洽的体系从而适用于未来特定案件的判决”。因此，按照一个现存的、既定的法律体系可以推演未来案件的判决，而且正确的判决结论是唯一的。这种法律理论忽略了一个基本的事实：判例法制度实际依赖的不是逻辑推理，而是经验推理。在德国、日本、台湾，法律推理极为简单、粗糙。这种法律推理的核心就是三段论：把法律规则一律看作大前提，把争议的问题还原为一些简单的实例模型、看作小前提，然后通过演绎推理获得最终的判决。相反，英美普通法法院则尽可能多地寻求经验事实，尽可能多地寻找争议案件与先例之间的“类推关键”，最终用一揽子先例对“类推关键”的处理方式来处理新的争议。当没有先例可用的时候，普通法法院也不采用三段论，不把判决结论作规范性的陈述；而是为新案件中的特殊事实与不同的法律原则建立联系，从而造就新的先例，其判决结论仍然是一个经验性的陈述。这类疑难案件中，和使用“若—即”范式对引用的法律原则分配绝对权重的法典法系国家不同，普通法法院仅仅对法律原则分配相对权重。在普通法法院，“没有任何一种原则能够宣称己方具有绝对的权重”；也不会出现所有的法律原则都丧失权重，从而丧失效用的情况。这样，和法典法法院不同，普通法法院能够处理任何争议，“对社会生活中的任何困境都可以做出响应”。美国学者后来发现，机械法学会使法律教育日益僵化。而且，德国、法国学者的治学模式也无法被美国学者所理喻。

　　于是，20世纪20年代开始的法律现实主义运动完全否定了机械法学。霍姆斯法官的主张（法律的生命不是逻辑，而是经验）成了这场运动的旗帜。霍姆斯法官认为：判例法制度排斥法官仅仅根据预设的逻辑系统进行先验分析。原因在于：法律追求的人性目标产生于经验事实中的个人需求与选择，而不能完全由国家预先设定。国家只能根据经验事实的流变，在公众容忍的限度内，尽力迎合个人的需求与选择。因此，在判例法国家，法官“仅仅依靠逻辑判决案件在概念上是不可能的。社会世界是汹涌着事实和经验的混乱洪流；每一个案件有多种有争议的、可以适用的规则。在这个充满冲突的、巨量的信息（事实﹑规则和标准等）洪流中，……法官通过诉诸社会政策﹑他们自己的常识﹑心智﹑推理﹑直觉，最主要地，通过经验来裁决案件。……，非常有限的案件-仅仅那些最简单的案件（那些几乎不可能提交到法院的案件）-完全符合先前存在的规则[52].”霍姆斯法官还认为：法官直接根据成文法裁决案件几乎是不可能的。成文法只能划定一个大体的边界。对于绝大部分案件的裁决，具有可操作性的法律规则只能由法官从一揽子类推关键中获得，或者由其所创设。例如：著名的Mono湖水权案中，美国加州法院创设了一种新财产权-通航用水权。法院宣布：为了保护通航河流，法院有权根据公共信托原则在非通航支流上剥夺一些取水权。这个案件审理了10多年。最终，供养洛杉矶市20多万人口的取水权被废除了。

　　法律现实主义运动确立的法律教育模式强调学生的非法律专业背景、强调职业教育[53]和案例教学法。这种教育模式非常实用、在欧洲大陆、日本、台湾，复杂的概念系统、恢弘的逻辑体系增强了法典法系法律教育的复杂性。然而，在适用法律的时候，这种复杂性对于“实事求是”地分析案情却毫无用处。因此，英美国家毕业的法律硕士、博士往往可以立即成为优秀的律师。德国、日本、台湾等地区用两倍以上时间培养出来的大量法律人才则需要在进入律师所后重新开始学习判例、非法律专业知识。由于认识到这种法律教育的低效率，日本东京大学已经宣布要在2005年废除现有的法律教育模式，全面抄袭美国法学院的教育模式。我们认为：在借鉴美国法律教育模式方面，中国应当走在日本前面。

　　其原因在于：目前，强势法律服务的输出目前正日益扩张。我国应当用最好的法律教育塑造亚洲最好的法律人才。这样，我国法律服务的输出才能走在亚洲前面。例如：传统上，大部分专利申请不过数十页。这种情况下，一件申请在一国专利局完成实质审查往往需要2-4年（有的要审查5－8年）。目前很多专利申请达到了数千、数万页（有的单个专利申请超过了8万页）。有些基因、蛋白质、蛋白质三维结构专利申请需要先进的检索工具，需要购买一些昂贵的私人数据库进入权利。这样，按照现在的“独立性原则”，一个专利申请在100多个国家分别审查一次的费用会很大；专利权人为了保护一件专利在各国分别发动诉讼的费用也会很大（专利诉讼往往延续2-5年，有的超过8年）。为了降低成本，发达国家在推动一个“世界专利体系”。该体系的特点是“统一申请、统一授权、统一司法”。也就是说：申请人提交一个申请，经过一个机构的实质审查就可以获得世界专利；该专利被任何国家国内法院作出的裁决在全世界自动有效。按照这个体系，各国专利局将不复存在；各国国内法院对专利纠纷专属的、最高的管辖权将不复存在。在这种体系下，除非我国审查员、律师、法官能够为当事人提供更好的法律服务，他们就会丧失提供专利审查服务、专利诉讼服务的机会。

　　实际上，判例法制度维系的法律教育模式已经造就出非常强势的法律服务产业。例如：2002年12月11日，在北京大学张骐老师陪同下，英国史密夫律师行的著名合伙人-肖志岳博士在北京大学模拟法庭作了主题为《环球国际律师行重组对西方两大法系的影响及其对中国法律制度的挑战》之演讲。肖博士指出：欧洲法典法国家开放法律服务市场后约10年，德国、法国前10大律师行已经分别有8家、9家完全消亡。取而代之的是英美两国的律师行。相反，仅仅统计美国前1000大律师行、英国前100大律师行的结果显示：德国、法国律师行在美、英两国设立的分行没有任何一家进入上述排名。由于日本实行了几乎比中国更为封闭的保护措施，日本最有影响的律师行仍然都是本土律师行。但是，日本-这个全球第二大经济体的法律和律师在国外没有任何影响力。他还指出：目前，全世界前100大律师行中已经没有任何一个来自法典法系国家。肖博士认为：所谓的“全球化”其实就是“美国化”。目前，这种“美国化”正以一种摧枯拉朽的态势冲击法典法系国家的法律制度、法律教育和法律文化。我们认为：上述“冲击”并非产生于美国的经济强权，而是产生于美国更先进的判例法制度，以及该制度维系的法律教育模式。在知识经济时代，凭借抄袭欧洲大陆、日本、台湾的法律制度、法律教育模式促进法制变革，我们将看不到中国法制称雄于世界的任何希望。

　　（二）中国应当选择什么样的法律理性。很多人一直相信：熟悉成文法和法理、信仰自然法或者理性主义的法学家就会是实用的法律人才。实际上，这类法学家大多是无用的空谈家。在柯克法官看来，英国的法律理性是司法理性。这种理性是一种在接触和审理案件中形成的技艺。他认为：即使是熟悉成文法、具备自然理性的国王，未经上述技艺的训练，其也不会具备法律理性。按照柯克的理解，仅仅熟悉哲学、法理学、成文法，这样的人并不会具备法律理性。深受德国、法国主流的哲学熏陶的人都不会理解柯克的话。在英美国家，主流的哲学是分析哲学。深受这种哲学熏陶的人对康德、卢梭、黑格尔等人的形而上学理论完全不感兴趣。例如：分析哲学的一个创始人-摩尔宣称其对黑格尔的形而上学体系极度厌恶。其它两个创始人-罗素、维特根施坦更是如此。分析哲学的集大成者-艾耶尔认为[54]：黑格尔等人的逻辑体系都由毫无意义的分析命题堆砌而成。其对于经验世界都无所陈述。按照分析哲学的理解，任何经验命题的真假取决于人们对其包含的原子事实的认识。既然法院需要用经验命题来解决问题，那么法律规则就应当向经验事实开放，而不是向立法者、法官脑子中的空想开放。按照分析哲学的理解，现行法律（判例法、成文法）的合理性根本不需要用卢梭、黑格尔等人的形而上学体系来衡量。相反，符合当前经验事实的法律就是合理的法律。这类事实并不是客观事实、绝对事实、自然事实，而是人们所经验的、能够理解和回馈的事实，例如：立法者感知的民众吁求、法官得到的案件事实证据、当前立法和司法成本的支付结构等。只有响应经验事实的法律才是有用的法律。响应的强度、幅度越大，人们给予的关注就应当越大。例如：在用《民法典》凝固暴力革命成果的时代，这部确认欧洲古代私权体系的法律确实令人振奋，因为其确实响应了大量经验事实。在财产关系已经非常理性、稳定的时候，《民法典》的实际作用远远比不上某些专门法。人们对它的关注也应当非常平淡。例如：俄罗斯通过的《民法典》几乎没有引起多少人关注。相反，其数部《土地法》法案则一直是总统、议会、人民关注的焦点。

　　（三）“实事求是”、“与时俱进”原则应当成为解决一切法哲学争论的终极信念。实际上，分析哲学的上述内容完全符合“三个代表理论”确认的两个基本原则-实事求是、与时俱进。我们认为：中国法律哲学的教育要完全剔除不符合上述两个基本原则的内容。我们要让法律人员关注经验事实，而不是“法治理想”、“自然法”、“罗马法原理”等空洞的信念或者教条。例如：按照“法治理想”，任何人不得恣肆废除现行法律。但是，为了促进俄罗斯的改革，在1991年10月至1992年11月期间，该国总统获得授权：他可以“在经济改革领域用总统令违反、废除任何现存法律”。我们认为：没有必要用复杂的逻辑系统解释这个规则。既然这个规则符合当时俄罗斯的经验事实，其就是合理的。在欧洲大陆，很多哲学家曾经对法典化的欧洲古代私法制度编造了无法证实且无法证伪的美好断言。在欧洲大陆，大量法学家也围绕这类法典编造了一些复杂的形而上学理论。实际上，这类断言、理论并没有对法律的进化、对实用法律人才的培养发挥积极的作用。在法律学生的课程设置中，其属于浪费时间的空谈课。

　　我们认为：中国法学界的理论争论可以上升为哲学争论。但是解决哲学争论的终极信念不能来自上述断言、理论，而只能来自“三个代表理论”维系的两个基本原则-实事求是、与时俱进。我们相信：中国哲学界会在未来发展出一套锐利的分析工具。但是，在这套工具产生之前，上述两个基本原则是衡量一切立法之必要性、一切法律规则之合理性的最终依据。按照这两个基本原则来理解，不知道中国克隆的cDNA数量居世界第二、不知道日本已经确立“知识产权立国”战略、不了解美国最新的财产法和侵权法判例、不研究中国民间私权吁求，而是仅仅死抠欧洲老法典的法学家们对中国《民法典》草案的鼓噪并不值得中国立法者关注。这种鼓噪产生于空想，其只能把中国带到一条朝向虚妄、落后、僵化的道路之上。按照“实事求是”原则，中国首先需要剔除这种鼓噪，让法学家们先把当前国内外财产类型与结构的变化、侵权类型与方式的变化、中国人民的私权吁求、外国最新的私法规则搞清楚。按照“与时俱进”原则，中国首先需要放下无关紧要的《民法典》，先去模仿美国《Stevenson-Wydler法》、《Bayh-Dole法》、《药品价格竞争和专利期限补偿法》制定几部激励技术创新的法律，或者模仿2002年美国国会审议的10多部与生物技术有关的法案制定一些中国生物技术产业振兴法。因此，“三个代表理论”维系的实事求是、与时俱进原则威力很大。中国立法者用好了，其一定会为中国的法制建设插上腾飞的翅膀。

　　六、结论

　　除了传统的社会主义国家，世界上生活在英美法系的人数比生活在法典法系的人数多一倍。我国历年对前一地区的出口额也都超过对后一地区的出口额。前一地区对我国的投资额也一直多于后一地区。在前一地区，仅仅美国自1946年以来获诺贝尔奖的人数就占世界一半以上。英国培养的诺贝尔奖获得者也有90多个。过去50年中，60％的西方主要科技成果产生于美国，70％首先在美国应用。世界27个关键技术领域中美国有24个排第一位。目前，全球前100大律师行已经全部是英美法系的跨国律师行。我国广泛借鉴英美法系国家，尤其是美国的法律制度，这更有利于我国与世界更多的人民、与我国主要的出口对象国和外资来源国、与知识经济时代的世界领头羊、与全球前100大跨国律师行协调法律话语。

　　英美法系的立法技术、造法模式、法律理性、法律教育、法律哲学都符合实事求是、与时俱进原则。借鉴英美法，我国会在知识经济时代成为称雄于世界的伟大国家。相反，德国、日本、台湾等法典法系地区的立法技术、造法模式、法律理性、法律教育、法律哲学都非常扭曲、空洞、僵化。借鉴这些地区的制度、理论，我国的前途就会一片灰暗。实际上，德国、日本等法典法系国家在工业经济时代取得的成就主要仰赖其从古代欧洲抄袭的私法制度、代议制度。在知识经济时代，德国、日本凭借上述两种制度与英美法系国家竞争的能力将发挥殆尽。尽管有工业经济时代的辉煌，但是这类法典法系国家会在知识经济时代迅速走向没落。由于大批化学药厂纷纷破产，德国政府高官已经提出为了拯救德国经济振兴生物技术的口号。日本不但确立了“知识产权立国”的战略，而且成立了首相负责的知识产权战略局、生物技术战略局。我们相信：政府的推动仅仅是权宜之计。用英美法系的立法技术、法律教育模式、法律治理模式重构德国、日本的法律制度，这才是这些国家在知识经济时代谋求生存的唯一出路。我国并不需要设定一个变成英美法系国家的空洞目标。但是，我国应当按照“三个代表理论”大量引进我国需要的一些制度安排，例如英美的立法技术、法律教育模式、法律治理模式等。当前，我国首先需要在民商事立法中剔除德国、日本、台湾法律中的概念、逻辑系统，拒绝这类地区的立法技术、造法模式、法律理性、法律教育、法律哲学。

注释：

　　[1]彼得·哈伊认为：“判例法说明了法官创造的整个法律，包括普通法先例和衡平先例。在不准确的和含混的用法中，‘普通法’和‘判例法’两词往往是通用的。在这种用法中，‘普通法’一词指与制定法相对比的、法官创造的一般的法律。”本文中，我们采用波斯纳的观点，把普通法看做判例法，即法官制定的全部法律。彼得？哈伊的观点参见：[美]彼得？哈伊着，沈宗灵译《美国法律概论》（概论），北京大学出版社1997年版，第5页。

　　[2][美]理查德·A·波斯纳着，蒋兆康译，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第908页。

　　[3]同上注，第332页。

　　[4]同上注，第340页。

　　[5]英国大法官和法学家哈勒说：普通法就是英国的自然法。李猛同意哈勒的观点，认为德国制定法仅仅维护一种毫无内在理性的、自上而下的意志过程。李猛，除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题，李猛主编，韦伯：法律与价值，上海人民出版社，页170（2001年）。

　　[6]圣西门认为，法国“法学家和其他社会集团的政治作用对比：两者是七比一。这就是说，在整个政治影响中，法学家就独占了八分之七。圣西门著，王燕生、徐仲年、徐基恩译，《圣西门选集》，商务印书馆1979年，第二版，第22页。

　　[7]这是德裔美国人Francis Lieber的观点。邓正来：《自由与秩序-哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第266页。

　　永远保证干预者的“品质”是一个空想。在拿破仑的法国、希特勒的德国、墨索里尼的意大利、二战前的日本，法典法制度所维系的专制秩序造成了广泛的社会苦难。二战后，“品质不合格的干预者”仍然在持续地腐蚀私人生活的品质。例如：法国省卫生保健及社会福利事业局（DDASS）在1964年执行了议员米歇尔？德勃发起的一项计划。这个计划中，DDASS通过欺骗、胁迫等手段把“1000多个贫困人家的孩子……非法从他们的父母身边带走”，使他们背井离乡，“成为一些法国农民的奴隶”，获得DDASS补助金的一些收容所的工作人员也获得了一些被政府拐骗的这类“孤儿”，让他们像奴隶一样免费为其劳动。当时，这项计划的目标是改变法国留尼汪岛人口膨胀的状况，把穷人家的孩子迁移到人口稀少的地区。政府完全用欺诈、胁迫的手段推行的上述所谓理性秩序完全是一种专制秩序。很多人认为：这些孩子“其实全部相当于奴隶”。目前，受害者已经用“诱拐并非法监禁未成年人罪”、“大逮捕和放逐罪”、“贩卖儿童罪”、“反儿童罪”在法国法院、世界人权联盟、大赦国际起诉法国政府。法国《新观察家》周刊报道：《法国40年前一桩丑闻曝光：千名孩子被拐骗》，转引自《参考消息》，新华通讯社主办，参考消息出版社，北京版第1、2版。

　　[8]邓正来：《自由与秩序-哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第186页……

　　[9]沈宗灵，《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第168页。《当代中国的判例》，《中国法学》1992年第2期。

　　[10]王利明，《论中国判例制度的创建》，《判解研究》，人民法院出版社，2000年第1期。第25页。

　　[11]武树臣，《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期，第12页。

　　[12]李桂英，《判例法刍议》，《法学家》2000年第4期，第26页。

　　[13]崔敏，《判例法是完备法制的重要途径》，《法学》1998年第8期，第17页。

　　[14]张骐，《判例法的比较研究-兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期，第79页。

　　[15]曹三明，《中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度》，《法律适用》，2002年第12期，第37页。

　　[16]曹三明认为：混合法系传统中，成文法和判例法并重。在成文法适合解决特定问题的时候，国家就制定成文法。如果不适合制定成文法，或者立法技术无法造就好的成文法，国家则允许司法人员造法。情况发生变化后，国家可以把好的判例法上升为成文法。同上注。

　　[17]同上注。转印自：武树臣，《中国法律文化探索》，《北京大学法学文集》第三卷，光明日报出版社，1997年版。

　　[18]同上注，第38页。

　　[19]前引注[5]，第110页。

　　[20]前引注[5]，李猛书，第240页。

　　[21]前引注24，李猛书，第241页。

　　[22]魏衍亮、杨峰、罗大钧，《中国“除魔”进程中的普通法问题》，《金陵法律评论》2002年秋季卷，第60页。

　　[23]郑成思教授与梁慧星教授关于“制定物权法还是财产法”的争论，以及上文江平教授、魏耀荣主任的观点都来自中国人民大学民商法网站的论文数据库。其网址为：www.civillaw.com.cn.

　　[24]同上注[5]，第170页。

　　[25]邓正来：《自由与秩序-哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第186页。

　　[26]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113， 159 （1973）。

　　[27]See Davis v. Davis， 842 S.W.2d 588， 594 （Tenn. 1992）。

　　[28]See Sigrid Sterckx， European Patent Law and Biotechnological Inventions， Edited by Sigrid Sterckx， Biotechnology Patents and Morality， 2rd edition Ashgate 2000， at 220.

　　[29]See Diamond v. Chakrabarty， 447 U.S. 303 （1980）。

　　[30]See M. Scott McBride， Patentability of Human Genes： Our Patent System Can Address trhe Issues Without Modification， Marquette Law Review， Winter， 2001， at 513.

　　[31]See Hiroshi Sheraton， Biotech companies call for patent reform， Managing Intellectual Property， June 2001， at 16.

　　[32][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1991年版，第150页。

　　[33]Janet C.Neuman， Beneficial Use， Waste and Forfeiture：the Inefficient Search for Efficiency in Western Water Use， Environmental law， Vol.28 No.4 Northwestern School of Law， Lewis & Clark College 1998， P924.

　　[34]在华盛顿，在私人鱼塘的渔业研究许可则承认一种永久私有的“适当位置水权”（permanent private ownership of in-place water rights）。James D. Crammond， Leasing Water Rights for Instream Flow Uses：A Survey of Water Transfer Policy， Practices and Problems in the Pacific Northwest， Environmental Law， Vol.26 No.1 1996， P227， Note 10.

　　[35]见科罗拉多州判例。同上注[45]，第927页。

　　[36]法院还确立了联邦保留水权。其中，印第安保留水权、学校保留水权主要服务于私人、部落利益。国家公园、国家森林上的联邦保留水权主要服务于公共利益。诉讼活动中提出的新水权还有：私人主张的内径流水权、国家林业局和农业部根据联邦法律主张的联邦保留内径流水权。此外，国家林业局在各州的水权裁决运动中向各州法院提交了大量申请，要求根据州法律获得联邦内径流水权。关于私人主张的内径流水权见：Caponera Danet A， Principles of Water Law and Administration： National and International， Rotterdam A.A. Balkema， 1992， P662， Note l.

　　[37]按照美国现在的用水标准，每立方亩？尺（简称af）的水可以供应美国四口之家一年的全部用水量。

　　[38]Mono Basin Clearinghouse， //www.monobasinresearch.org/timelines/polchr.htm， 2002/2/27.

　　[39]Appendix R.Legal History of the Mono Lake Controversy，

　　//www.monobasinresearch.org/images/mbeir/dappendix/app-r-text.pdf， 2002/2/27.

　　[40]“产权是能够从物当中获得一种利益的期待”，所以上述期待实际上是审美、消遣等用水权。边沁对产权的上述定义见下书。李进之：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第1页。

　　[41]Oregon是第一个通过径流内最低径流量法律的州，时间在1955年。最后一个是蒙大拿，时间在1973年。Reed D.Benson， A Watershed Issue： The Role of Streamflow Protection In Northwest River Basin Management， Environmental Law， Vol.26， No.1， 1996， P207.

　　[42]同上注[46]，第227页。

　　[43]See State Water Resource Control Board Information Pertaining to Water Rights in California-1990， //www.waterright.ca.govapplication/forms/infobook.htm， 2002/2/27.

　　[44]这里，中央机关包括最高立法机关及其常务委员会、中央政府及其各部委。

　　[45]造法权力中的“法”，以及下文全局性立法中的“法”都不限于宪法、法律。其也包括国务院及其各部位制定的行政规章、条例、办法等。

　　[46]本文中，大国、小国是从人口、领土面积上来讲的。

　　[47]例如：1998年8月，加拿大最高法院在一个诉讼中裁定魁北克不能未经联邦和其它省份的认可而单方面宣布独立。这个裁决迅速遏制了魁北克地方政府闹独立的嚣张气焰，维护了国家统一。

　　[48]孟庆法、冯义高：《美国专利及商标保护》，专利文献出版社1992年版，第35页。

　　[49]“三个代表理论”的主要内容是：中国执政党-中国共产党要“始终代表中国先进社会生产力的发展要求，始终代表中国先进文化的前进方向，始终代表中国最广大人民的根本利益。”一切政策的合理性都要遵循三个代表理论。例如：只要一个制度符合最广大人民的根本利益，那么不管这个制度来自资本主义或者社会主义国家，其都可以被中国引进、利用。2002年11月召开的中国共产党第十六届全国代表大会正式把这个理论写进《中国共产党党纲》，并把它确立为中国共产党、中国政府在21世纪领导中国社会发展的最高政策纲领。

　　[50]该“法制回归”的关键是：香港地区的司法终审权移交给大陆最高人民法院。

　　[51]法典法系国家的民商法法典有封闭的、独特的概念和逻辑系统。除非用个别地方享有司法终审权来破坏国家的法制统一，各地不同的民法典无法在同一个主权国家内相互兼容、共存。相反，英美法系的民商法都是开放的。具有不同民商法的地方统一在一个国家之内，并且具有唯一的最高司法机关，这没有任何困难。

　　[52]See Richard Delgado and Jean Stefancic， Must We Defend Nazis？ Hate Speech， Pornography， and the New First Amendment， New York University Press， 1997， Preface， at 8.

　　[53]2003年3月16日，我和湘潭大学法学院冯晓青教授共同会晤了Marquette大学法学院知识产权法教授Irene Calboli.她说：以法律为研究对象，美国人并不认为会产生一门值得研究的科学。法律教育是职业教育。美国人之所以选择进入美国法学院，其不是为了学习一门科学，而是要掌握一种职业技术。美国大部分“法学论文”用于分析技术规则，而不是宣示“自然法”、“永恒理性”、“合目的性”的什么大道理。这些东西属于其它学科，例如哲学、政治学、经济学学科研究的内容。她还认为：美国从事与中国类似的“法学研究”的人很少。这些人主要是少数几个名牌大学的少数普通法学者。我基本同意她的观点。我认为：中国法学院的教育也应当主要是职业教育。宣示形而上学空谈的人应当是极少数“天才”。绝大部分法学家应当是技术分析师，而不是理论家。

　　[54][英]艾耶尔：《语言、真理与逻辑》，尹大贻译，上海译文出版社1981年版，第78页。

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